譚啟平++應(yīng)建均

摘 要：“特別法人”是《民法總則（草案）》（三次審議稿）最引人注目的內(nèi)容。“特別法人”不是一個(gè)內(nèi)涵和外延確定的科學(xué)法律概念，其立法設(shè)計(jì)缺乏體系科學(xué)性。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、合作經(jīng)濟(jì)組織不宜統(tǒng)一確定為法人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)法人化也存在諸多問(wèn)題。新增四類特別法人不僅本身缺乏系統(tǒng)科學(xué)性，而且也無(wú)法從根本上彌補(bǔ)營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人分類的缺陷與不足。應(yīng)當(dāng)反思營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類模式，采用更為科學(xué)的分類方法構(gòu)建我國(guó)民法典的法人分類體系：首先是公法人與私法人；私法人的基本分類是社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，社團(tuán)法人可以再區(qū)分為營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人。

關(guān)鍵詞：特別法人；農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織；合作經(jīng)濟(jì)組織；法人分類；公法人

中圖分類號(hào)：D913.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：0257-5833（2017）03-0082-10

作者簡(jiǎn)介：譚啟平，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；應(yīng)建均，西南政法大學(xué)博士研究生 （重慶 401120）

一、問(wèn)題的提出

法人分類是民法總則的重要制度之一，它既涉及法人制度的體系安排，還關(guān)系到民法總則與各民事單行法（如公司法）的協(xié)調(diào)與適用，直接決定著民法典法人制度立法設(shè)計(jì)的成敗，是我國(guó)民法典編纂過(guò)程中迄今引起學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議最大的問(wèn)題之一。2016年12月20日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)民法總則（草案）》（三次審議稿）（以下簡(jiǎn)稱“《民法總則（草案）》（三次審議稿）”）進(jìn)行分組審議后，全國(guó)人大常委會(huì)又在“中國(guó)人大網(wǎng)”上將《民法總則（草案）》（三次審議稿）公開(kāi)并向社會(huì)征求意見(jiàn)（征求意見(jiàn)時(shí)間為2016年12月27日至2017年1月26日）。與前二次審議稿相比，《民法總則（草案）》（三次審議稿）最引人注目的內(nèi)容是在第三章“法人”原“營(yíng)利法人”和“非營(yíng)利法人”1基礎(chǔ)上增加了第四節(jié)“特別法人”，用六個(gè)條文（第95條——第100條）專節(jié)規(guī)定了機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人四種特別法人。增加特別法人類別的原因在于：“實(shí)踐中有的法人與營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人在設(shè)立、終止等方面都有所不同，難以納入這兩類法人，建議增設(shè)一類特別法人。法律委員會(huì)經(jīng)研究認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)社會(huì)生活實(shí)際，具有特殊性的法人組織主要有以下幾種情況：一是機(jī)關(guān)法人，其在設(shè)立依據(jù)、目的、職能和責(zé)任最終承擔(dān)上，均與其他法人存在較大差別；二是基層群眾性自治組織和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，其設(shè)立、變更和終止，管理的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，成員的加入和退出，承擔(dān)的職能等等都有其特殊性；三是合作經(jīng)濟(jì)組織，既具有公益性或者互益性，又具有營(yíng)利性。對(duì)上述這些法人，單獨(dú)設(shè)立一種法人類別，有利于其更好地參與民事生活，也有利于保護(hù)其成員和與其進(jìn)行民事活動(dòng)的相對(duì)人的合法權(quán)益?！?對(duì)此，主流觀點(diǎn)給予了高度評(píng)價(jià)，如王利明教授認(rèn)為，“這樣的規(guī)定可以進(jìn)一步規(guī)范基層組織的治理結(jié)構(gòu)，保障農(nóng)民的成員權(quán)，也就是作為集體一員的權(quán)力。將來(lái)處理相關(guān)問(wèn)題，就有法律依據(jù)了?！睂O憲忠教授認(rèn)為，“這個(gè)規(guī)定對(duì)這些機(jī)構(gòu)組織設(shè)立、變更、終止以及進(jìn)一步開(kāi)展民事活動(dòng)建立了良好基礎(chǔ)，對(duì)整個(gè)法治國(guó)家的推進(jìn)有著重大意義。”2毫無(wú)疑問(wèn)，《民法總則（草案）》（三次審議稿）關(guān)于“特別法人”的規(guī)定，提出了一個(gè)新概念。但問(wèn)題在于，什么是“特別法人”？“特別法人”是否是一個(gè)科學(xué)的法律概念？“特別法人”能否成為“營(yíng)利法人”和“非營(yíng)利法人”之外的新型獨(dú)立法人類型？等等。這些問(wèn)題似乎都沒(méi)有形成基本的共識(shí)。基于此，本文擬以《民法總則（草案）》（三次審議稿）文本為依據(jù)，對(duì)“特別法人”的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行討論。

二、“特別法人”不是一個(gè)內(nèi)涵清晰和外延確定的法律概念

我國(guó)現(xiàn)行有效的法律，并沒(méi)有“特別法人”的立法規(guī)定。同時(shí)，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，其他國(guó)家和地區(qū)的民法典也未見(jiàn)相同或類似的表達(dá)。換言之，截至目前，“特別法人”仍然是一個(gè)學(xué)理層面上的概念。從構(gòu)成上看，“特別法人”由“特別”和“法人”兩個(gè)要素組成?！疤貏e”，依《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，系指“與眾不同；不普通”，3它是參照“普通”反向推演的結(jié)果；“法人”，則是民法上的特有概念，是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。因此，“特別”與“法人”二者結(jié)合后大致可以界定為“與眾不同、不普通的民事組織”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在學(xué)理上特別法人主要有以下幾種用法：

1.特別法人是指由特別法規(guī)定的法人。在日本，非政府非營(yíng)利法人可分為公益法人、特別法人、NPO法人和中間法人四類。其中，特別法人系適應(yīng)日本戰(zhàn)后恢復(fù)重建和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要，在民法第34條基礎(chǔ)上，針對(duì)相關(guān)社會(huì)事業(yè)發(fā)展由“特別法”規(guī)定的政府有關(guān)業(yè)務(wù)部門(mén)縱向管理的學(xué)校法人、宗教法人、醫(yī)療法人、社會(huì)福利法人、職業(yè)訓(xùn)練法人、更生保護(hù)法人等類型。4

2.特別法人是指設(shè)立方式特別的法人。在不同的歷史發(fā)展時(shí)期，法人的設(shè)立原則也不相同。法人設(shè)立原則大體上有自由設(shè)立主義、特許設(shè)立主義、許可設(shè)立主義、準(zhǔn)則主義和強(qiáng)制設(shè)立主義。5其中，“特許設(shè)立主義是指法人的設(shè)立須經(jīng)專門(mén)的法律或者國(guó)家的許可。由于特許設(shè)立主義對(duì)法人設(shè)立的限制、干預(yù)過(guò)于嚴(yán)格，因此當(dāng)前除對(duì)公法人或者某些特別法人的設(shè)立采用特許設(shè)立主義外，也少有采用。”6

3.特別法人是指經(jīng)營(yíng)方式特別（國(guó)家壟斷經(jīng)營(yíng)）的法人。如吳敬璉先生在接受《財(cái)經(jīng)》雜志專訪時(shí)指出，“對(duì)于這部分國(guó)有企業(yè)，除極少數(shù)屬于特殊行業(yè)的企業(yè)可以作為特別法人由國(guó)家壟斷經(jīng)營(yíng)外，絕大多數(shù)企業(yè)都應(yīng)當(dāng)改革為股權(quán)多元化的公司。它們作為企業(yè)，仍應(yīng)努力做強(qiáng)做大，但它們應(yīng)當(dāng)與其他經(jīng)濟(jì)成分平等競(jìng)爭(zhēng)，而不應(yīng)享有任何特殊權(quán)力和得到政府的任何政策優(yōu)惠?！?

4.特別法人是指國(guó)家。如有學(xué)者指出，國(guó)庫(kù)理論說(shuō)以“國(guó)家為私法上的人格”作為出發(fā)點(diǎn)，國(guó)家是以財(cái)產(chǎn)管理人的身份作為法律上主體出現(xiàn)的，即把國(guó)家當(dāng)作私法上的特別法人。2

5.特別法人是指籠統(tǒng)區(qū)別于一般法人的法人。如高等學(xué)校不僅是依教育法成立、為公共利益服務(wù)、行使特定公權(quán)力的公法人，它還區(qū)別于一般的公法人，是公法人中的特別法人。3

“概念是辨識(shí)和區(qū)分社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所特有的現(xiàn)象的工具。”4也就是說(shuō)，作為辨識(shí)和區(qū)分社會(huì)現(xiàn)象的工具的概念，必須具有某種確定性。5然而不難發(fā)現(xiàn)，“特別法人”是一個(gè)內(nèi)涵與外延皆不確定的法律概念，它會(huì)因“普通法人”之參照系的不同而有差異，無(wú)法確定性地形成“人們頭腦中關(guān)于某個(gè)對(duì)象的符號(hào)”6，并進(jìn)而準(zhǔn)確地與其他組織體民事主體相區(qū)分。也正因?yàn)槿绱?，在理論上還出現(xiàn)了相似的表達(dá)，如“特殊法人”、“特定法人”7等。因此，作為一個(gè)內(nèi)涵與外延不確定、科學(xué)性存疑的概念，“特別法人”應(yīng)當(dāng)保留在學(xué)理層面，而不宜貿(mào)然地進(jìn)入民法典成為法的規(guī)范表達(dá)。

三、“特別法人”的立法設(shè)計(jì)欠缺體系科學(xué)性

黨的十八大報(bào)告指出：“要全面推進(jìn)依法治國(guó)。推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅(jiān)持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究?！薄吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱“《依法治國(guó)重大決定》”）進(jìn)一步明確：“堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！笨梢哉J(rèn)為，科學(xué)立法已經(jīng)成為我國(guó)法治國(guó)家建設(shè)和治理體系、治理能力現(xiàn)代化的首要價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，從規(guī)范分析法學(xué)的角度衡量，科學(xué)立法應(yīng)以合理性、合法性與合邏輯性為其核心標(biāo)準(zhǔn)。8然而，觀察《民法總則（草案）》（三次審議稿）關(guān)于“特別法人”的立法設(shè)計(jì)，其合理性、合法性、邏輯性可能都是存在問(wèn)題的。

首先，從規(guī)范內(nèi)容上講，由于本節(jié)僅主要規(guī)定了各類特別法人的主體資格及其特別法律適用引致條款，未對(duì)法人的治理結(jié)構(gòu)、權(quán)責(zé)利等方面做出規(guī)定，加之能否參照適用營(yíng)利法人或者非營(yíng)利法人的相關(guān)規(guī)定也沒(méi)有明確，因此按照法律適用的一般原則，本節(jié)沒(méi)有規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)適用第三章第一節(jié)關(guān)于法人的一般規(guī)定，然而這些一般規(guī)定適用于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人的合理性則是存有疑問(wèn)的。

其次，它只封閉性地列舉了四種特別法人類型，不僅逃逸了對(duì)特別法人概念的立法界定，還鎖閉了特別法人的外延，使得其他大量既不屬于營(yíng)利法人也不屬于非營(yíng)利法人的組織體無(wú)法納入其中，缺乏立法應(yīng)有的前瞻性和開(kāi)放性。正因如此，在《民法總則（草案）》第三次審議時(shí)，楊震委員便指出，對(duì)于醫(yī)療和教育這樣兼有公益性與營(yíng)利性的領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，由于其并未納入特別法人，因此仍未完全解決其如何予以界定的爭(zhēng)議。辜勝阻委員也認(rèn)為，對(duì)于民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦養(yǎng)老院這三類組織簡(jiǎn)單地用“營(yíng)利”和“非營(yíng)利”加以劃分，會(huì)導(dǎo)致民間資本進(jìn)入這些領(lǐng)域后產(chǎn)權(quán)得不到保護(hù)，也就調(diào)動(dòng)不起民間資本的積極性，在實(shí)踐中不利于供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。9

再次，現(xiàn)有“特別法人”的立法設(shè)計(jì)在邏輯性上也是存在問(wèn)題的。其一，營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人遵循“非此即彼”的語(yǔ)法表達(dá)，在邏輯上已經(jīng)構(gòu)成一個(gè)周延的類別劃分體系，因此營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人與特別法人三者無(wú)法在一個(gè)邏輯層面共存。1其二，就草案現(xiàn)有的四種特別法人類型，機(jī)關(guān)法人屬于公法人范疇，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人等屬于私法人范疇，在立法技術(shù)上將公法人與私法人一并規(guī)定在一節(jié)，在邏輯性上有失恰當(dāng)。

最后，四種特別法人的列舉規(guī)定，由于本身缺乏內(nèi)在邏輯性，因而導(dǎo)致本節(jié)關(guān)于特別法人的規(guī)定，根本無(wú)法抽象出統(tǒng)一的特別法人規(guī)律性條款，進(jìn)而使得本節(jié)規(guī)定的法律規(guī)范意義和引領(lǐng)意義都受到限制。

四、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、合作經(jīng)濟(jì)組織不宜統(tǒng)一確定為法人

（一）關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的規(guī)定最早出現(xiàn)在1982年《憲法》中。2依《第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法>的若干規(guī)定的決議》，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織系修改“人民公社基本核算單位”這一組織而出現(xiàn)，并成為憲法及民事法律中的重要主體概念。但是，在立法上，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的含義及類型始終是不明確的。在現(xiàn)實(shí)中，尤其是中西部地區(qū)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織基本上名存實(shí)亡，代之而起的是村委會(huì)這種名義上為村民自治組織、實(shí)際上發(fā)揮農(nóng)村基層政權(quán)組織作用的機(jī)構(gòu)。3正因如此，2007年《物權(quán)法》頒布后，眾多代表多次提出議案建議制定統(tǒng)一集體經(jīng)濟(jì)組織法，最高人民法院也建議在民法典中規(guī)定農(nóng)村集體組織的法律地位。4作為回應(yīng)，《民法總則（草案）》（三次審議稿）第98條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法取得法人資格。法律、行政法規(guī)對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”但統(tǒng)一賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人地位合理嗎？筆者認(rèn)為，答案是否定的。

在具體展開(kāi)分析之前，首先需要說(shuō)明的是，當(dāng)前關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的理解是存在誤讀和偏差的。其一，學(xué)術(shù)界存在將“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織”與“農(nóng)民集體”、“成員集體”等而視之的主張。如孫憲忠教授在不同場(chǎng)合多次提及“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地所有權(quán)”、“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)”的表達(dá)，5戴威博士也認(rèn)為“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織”即法律文本中的“農(nóng)民集體”、“成員集體”，系集體土地所有權(quán)主體；6其二，地方立法實(shí)踐中也存在將農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)直接歸入農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的做法，如《廣東省農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織享有以下權(quán)利：（一）集體土地和其他集體資產(chǎn)的所有權(quán)；……”筆者認(rèn)為，這是值得商榷的。我國(guó)《憲法》第10條第二款、《民法通則》第74條、《土地管理法》第8條第二款和第10條、《農(nóng)村土地承包法》第12條以及《物權(quán)法》第59條第一款7和第60條8對(duì)農(nóng)村集體所有的財(cái)產(chǎn)及其經(jīng)營(yíng)和管理有明確規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地（法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的除外）、宅基地、自留地、自留山等屬于集體所有，分別歸鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體以及村內(nèi)農(nóng)民集體，由各級(jí)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)和管理。雖然理論上對(duì)集體所有權(quán)的性質(zhì)存在爭(zhēng)議，但其所有權(quán)的主體卻是明確的，那就是農(nóng)民集體，而非農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。

具體而言，從理論上講，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為法人應(yīng)當(dāng)有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。問(wèn)題在于，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織擁有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)嗎？如前所述，農(nóng)民集體是農(nóng)村集體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)主體，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織僅為經(jīng)營(yíng)管理主體?，F(xiàn)在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人化后，集體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)性質(zhì)是否改變？或者說(shuō)是否由集體所有轉(zhuǎn)為法人所有？如果讓集體財(cái)產(chǎn)在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人化時(shí)轉(zhuǎn)歸法人所有，這明顯不符合憲法等上位法的規(guī)定。但如果法人化的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不能直接取得集體財(cái)產(chǎn)，那么它的財(cái)產(chǎn)又從何而來(lái)？唯一可能的路徑就是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員出資，而這又可能使得農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人化舉步維艱，因?yàn)檫@需要取決于各個(gè)成員的個(gè)人意志和決定。如此一來(lái)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人化的效果未必優(yōu)于之前的法律架構(gòu)。因?yàn)橹稗r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)集體財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)限是法定的，而法人化改造卻未必能將這種管理權(quán)限轉(zhuǎn)移到農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。如果法人化改造后的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不能取得集體所有的財(cái)產(chǎn)，或至多是取得對(duì)其的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，那這種法人化改造又有什么意義呢？只不過(guò)，從展望未來(lái)的視角觀之，前瞻性地賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織選擇法人主體資格的權(quán)利并非未嘗不可，因?yàn)槲覈?guó)經(jīng)濟(jì)體制改革仍在路上，有待進(jìn)一步深化，將來(lái)是否會(huì)發(fā)展出新的集體經(jīng)濟(jì)組織形式，都需要?dú)v史的進(jìn)一步實(shí)踐和回答。但可以肯定的是，當(dāng)前統(tǒng)一將農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織確定為法人卻可能是有明顯問(wèn)題的。

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，對(duì)經(jīng)濟(jì)組織的劃分標(biāo)準(zhǔn)也從原來(lái)的所有制、行業(yè)等屬性轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)投資方式與責(zé)任形式，從而形成了公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社等經(jīng)濟(jì)組織形式并且已分別立法，大多數(shù)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的設(shè)立與變更均已根據(jù)不同情況分別適用公司法、合伙企業(yè)法以及農(nóng)民專業(yè)合作社法等。1農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在實(shí)踐中具有多樣性，并非唯“法人”獨(dú)尊。那么，統(tǒng)一賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人地位就與當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)不相吻合。

事實(shí)上，自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出編纂民法典的任務(wù)以來(lái)，關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的法律地位與民法典表達(dá)，民法學(xué)界貢獻(xiàn)了諸多智慧。如中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組于2015年4月16日公布向社會(huì)征求意見(jiàn)的《中華人民共和國(guó)民法典民法總則專家建議稿（征求意見(jiàn)稿）》第四章“其他組織”第一節(jié)“一般規(guī)定”列舉了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的屬概念“集體經(jīng)濟(jì)組織”，2將農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的地位統(tǒng)一確定為其他組織（即《民法總則（草案）》（三次審議稿）所稱的非法人組織，下同）。3但是，中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組聯(lián)合中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)于2015年6月16日提交的《中華人民共和國(guó)民法典民法總則專家建議稿》則刪去了第四章“其他組織”中關(guān)于“集體經(jīng)濟(jì)組織”的規(guī)定，4使得農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的地位不再明確。再如，龍衛(wèi)球教授在其主持的《中華人民共和國(guó)民法典·通則編》草案建議稿第三章“民事主體：法人及其他”第二節(jié)“營(yíng)利法人（企業(yè)法人）”規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，5將農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的地位統(tǒng)一確定為營(yíng)利法人。可以發(fā)現(xiàn)，三部專家建議稿形成了三種截然不同的制度安排。這無(wú)疑是應(yīng)當(dāng)極度重視的現(xiàn)象。結(jié)合以上的理論分析和實(shí)踐考察，它深刻地提醒我們，試圖在民法典上對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行一般規(guī)范的制度構(gòu)建，不論是統(tǒng)一為法人還是其他組織，都存在明顯的問(wèn)題，值得再認(rèn)真思考和討論。

（二）關(guān)于合作經(jīng)濟(jì)組織

歷史地考察，是否給予合作經(jīng)濟(jì)組織“特殊法人”的民事主體地位，早在《農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織法》制定過(guò)程中就展開(kāi)過(guò)激烈的爭(zhēng)論。如農(nóng)業(yè)部農(nóng)村經(jīng)濟(jì)研究中心學(xué)術(shù)委員會(huì)原主任劉志仁同志認(rèn)為，我國(guó)農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織不同于公司法人，也不同于一般的法人，但是同時(shí)又具備主要的法人資格，要在法律框架下發(fā)展，在這種情況下，采取“特殊法人”的定位比較科學(xué)。而時(shí)任華中農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)院李長(zhǎng)健教授則認(rèn)為，在立法目的明晰化的前提下，法理理念必須明確，其中最重要的一點(diǎn)就是要堅(jiān)持“先發(fā)展、后規(guī)范”思路。不要灌輸“法人”的概念，因?yàn)橐环矫孓r(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織是非營(yíng)利性的；另一方面更重要的是，中國(guó)的農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織遠(yuǎn)沒(méi)有發(fā)展到可以做“法人”的程度。1后來(lái)，鑒于調(diào)整對(duì)象只是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的實(shí)體型農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織，而不適用于只為成員提供技術(shù)、信息等服務(wù)，不從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)協(xié)會(huì)等專業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織，因此為了使法的名稱與其調(diào)整范圍相一致，將法的名稱修改為“農(nóng)民專業(yè)合作社法”。2此后，又有代表曾提出關(guān)于制定合作組織基本法的議案，建議立法對(duì)各類型合作經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。在全國(guó)人民代表大會(huì)農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會(huì)調(diào)研過(guò)程中，中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督委員會(huì)認(rèn)為，研究制定合作經(jīng)濟(jì)組織基本法，規(guī)范各類合作經(jīng)濟(jì)組織，具有重要現(xiàn)實(shí)意義，鑒于農(nóng)業(yè)合作經(jīng)濟(jì)組織涉及領(lǐng)域廣泛、種類多樣，建議在充分考慮國(guó)情基礎(chǔ)上，統(tǒng)籌兼顧，循序漸進(jìn)開(kāi)展各項(xiàng)工作。3這兩個(gè)意見(jiàn)是值得高度重視的。因?yàn)閺膶?shí)踐來(lái)看，我國(guó)法學(xué)界和政府實(shí)務(wù)部門(mén)所稱合作經(jīng)濟(jì)組織并沒(méi)有確定的含義，從廣義上理解，合作經(jīng)濟(jì)組織甚至包括本節(jié)規(guī)定的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。4因此，我們完全可以確信的是，合作經(jīng)濟(jì)組織并非一個(gè)內(nèi)涵和外延單一的法律概念，具有組織形式上的多樣性和靈活性。

具體而言，以合作社為例，合作社是一種典型的自治組織，采取何種組織形式，應(yīng)尊重合作社成員的共同決定。如某綜合合作社認(rèn)為采用合伙組織形式更能增加自身信用，更有利于市場(chǎng)業(yè)務(wù)開(kāi)拓，我們?yōu)槭裁床蛔鹬睾献魃绯蓡T的選擇呢？正因如此，《泰國(guó)合作社法》規(guī)定了有限合作社和無(wú)限合作社兩種模式，分別規(guī)范不同的合作社業(yè)務(wù)；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“合作社法”也規(guī)定了有限責(zé)任、保證責(zé)任、無(wú)限責(zé)任三種不同的責(zé)任形式，供社員自由選擇。5因此，筆者認(rèn)為，合作社的類型多樣、規(guī)模大小不一，在民事主體三元結(jié)構(gòu)的體系下（自然人—法人—其他組織），立法上應(yīng)當(dāng)尊重和鼓勵(lì)這種多樣性和靈活性，不宜將之統(tǒng)一確定為法人或其他組織。合作社的主體地位，可由合作社發(fā)起人根據(jù)需要自行選擇，既可以選擇股份合作社、有限責(zé)任性質(zhì)合作社等法人形式，也可選擇合伙組織、合作社分社等其他組織形式。6如此看來(lái)，《民法總則（草案）》（三次審議稿）的一般規(guī)定不僅僵化了合作經(jīng)濟(jì)組織的類型外延，不利于實(shí)踐中各類合作經(jīng)濟(jì)組織的靈活發(fā)展，而且也因?yàn)闂l文過(guò)于簡(jiǎn)單而失去實(shí)質(zhì)性的規(guī)范意義。

五、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)法人化存在諸多問(wèn)題

坦率地講，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)作為民事主體及其法人化是一個(gè)老生常談的問(wèn)題。在某種意義上，它伴隨著居民委員會(huì)、村民委員會(huì)的誕生并延續(xù)至今。遺憾的是，不論是作為居民委員會(huì)、村民委員會(huì)基本法的《城市居民委員會(huì)組織法》、《村民委員會(huì)組織法》還是其他民事法律，都沒(méi)有賦予其法人資格，僅國(guó)家統(tǒng)計(jì)局于2001年8月10日發(fā)布實(shí)施的《第二次全國(guó)基本單位普查法人單位及產(chǎn)業(yè)活動(dòng)單位劃分規(guī)定》作出了相應(yīng)明確規(guī)定，將其確定為企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、機(jī)關(guān)法人和社會(huì)團(tuán)體法人之外的其他法人。1但囿于《第二次全國(guó)基本單位普查法人單位及產(chǎn)業(yè)活動(dòng)單位劃分規(guī)定》在效力級(jí)別上只是部門(mén)規(guī)范性文件，根據(jù)法人形態(tài)法定原則，這事實(shí)上并不能成為居民委員會(huì)、村民委員會(huì)獲得法人資格的規(guī)范依據(jù)。因此，為了解決此一困擾學(xué)界已久的問(wèn)題，《民法總則（草案）》（三次審議稿）以民法典模式賦予其基層群眾性自治組織法人的特別法人地位，與《第二次全國(guó)基本單位普查法人單位及產(chǎn)業(yè)活動(dòng)單位劃分規(guī)定》所定性的“其他法人”饒有“異曲同工之妙”。應(yīng)當(dāng)講，就效果而言，明確居民委員會(huì)、村民委員會(huì)的法人地位，與當(dāng)前轉(zhuǎn)變政府職能和社會(huì)全面轉(zhuǎn)型的工作思路是相契合的，有利于擴(kuò)大基層群眾對(duì)公共管理的民主參與權(quán)，總體上也有利于基層民主的不斷發(fā)展。然而，此種立法設(shè)計(jì)科學(xué)妥當(dāng)嗎？筆者認(rèn)為，這還值得探討。

一方面，考察司法實(shí)踐現(xiàn)狀，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)作為重要的訴訟主體參與司法訴訟實(shí)踐廣泛存在。但是，二者的訴訟主體地位卻是極度不統(tǒng)一和混亂的。截止2016年12月30日，依據(jù)“裁判文書(shū)網(wǎng)”檢索的有關(guān)案例的不完全統(tǒng)計(jì)，以“居民委員會(huì)”、“最高法院”分別作為當(dāng)事人和法院層級(jí)的關(guān)鍵詞，共計(jì)獲得有效裁判案例62件，其中將居民委員會(huì)主任2列為“負(fù)責(zé)人”的32件，列為“法定代表人”的26件，列為“代表人”的1件，列為“訴訟代表人”的1件，未列明的2件。同樣，以“村民委員會(huì)”、“最高法院”、“再審”分別作為當(dāng)事人、法院層級(jí)和審判程序的關(guān)鍵詞，共計(jì)獲得有效裁判案例54件，其中將村民委員會(huì)主任3列為“負(fù)責(zé)人”的19件，列為“法定代表人”的33件，未列明的2件。鑒于“代表人”、“訴訟代表人”以及未列明的情形并不具有民法上的說(shuō)明意義，因此以下僅就“負(fù)責(zé)人”和“法定代表人”展開(kāi)分析。一般認(rèn)為，“負(fù)責(zé)人”對(duì)應(yīng)的是民事主體中的其他組織，“法定代表人”對(duì)應(yīng)的是民事主體中的法人組織。由此可見(jiàn)，在我國(guó)最高人民法院看來(lái)，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在性質(zhì)上并不是固化的，既可以是其他組織，也可以是法人組織，且在數(shù)量上難分伯仲。

另一方面，以民法典模式賦予居民委員會(huì)、村民委員會(huì)特別法人地位還面臨著立法模式上的詰問(wèn)。在民法理論上，只有自然人是基于自然出生而自動(dòng)取得民事主體資格，其他主體因法律擬制屬性在取得民事主體地位時(shí)都要有程序等機(jī)制的控制。那么，在目前中國(guó)這兩類基層組織廣泛既存的背景下，是否由民法典直接對(duì)其給予概括性授權(quán)并自動(dòng)取得法人地位或資格，還是需要通過(guò)組織法另行制定設(shè)立程序等規(guī)則賦予其法人地位，是值得認(rèn)真思考的。

此外，《民法總則（草案）》（三次審議稿）特別法人的制度安排也不利于進(jìn)一步理順村民委員會(huì)和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織二者之間的關(guān)系?！睹穹倓t（草案）》（三次審議稿）第100條第二款規(guī)定：“未設(shè)立村集體經(jīng)濟(jì)組織的，村民委員會(huì)可以依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能?！钡牵趹椃w系上，村民委員會(huì)作為基層群眾性自治組織被規(guī)定在《憲法》第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”第五節(jié)“地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府”部分，1其主要職能是村民的自我管理、自我教育、自我服務(wù)，以及相應(yīng)的公共事務(wù)和公益事業(yè)。2而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織則規(guī)定在《憲法》第一章“總綱”部分，屬于集體經(jīng)濟(jì)所有制范疇。因此，從憲法的結(jié)構(gòu)安排上看，二者的功能與屬性明顯不同。但實(shí)踐中，集體經(jīng)濟(jì)組織與村委會(huì)的交叉與重疊卻是普遍現(xiàn)象。3在二者未來(lái)的關(guān)系上，也存在合并與分離兩種思路。4那么，村民委員會(huì)和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織都法人化之后，二者的關(guān)系應(yīng)如何處理？《民法總則（草案三次審議稿）》這樣規(guī)定，可能會(huì)激化矛盾，引發(fā)出新問(wèn)題。

進(jìn)一步的問(wèn)題是，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)能夠成為基層群眾性自治組織法人的法人化對(duì)象嗎？這是鮮有人問(wèn)津的。當(dāng)前，在立法上和學(xué)理上一般認(rèn)為，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)就是基層群眾性自治組織?！睹穹倓t（草案）》（三次審議稿）正是基于這種判斷所做的相應(yīng)立法設(shè)計(jì)。然而，事實(shí)上居民委員會(huì)、村民委員會(huì)作為基層群眾性自治組織是存在明顯問(wèn)題的。以村民委員會(huì)為例，村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織還是基層群眾性自治組織的內(nèi)部執(zhí)行機(jī)構(gòu)，《村民委員會(huì)組織法》的規(guī)定是相互矛盾的。一方面，根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》第2條，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織；另一方面，根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》第6條、5第11條、6第23條、7第24條8等條文的規(guī)定，村民委員會(huì)又是由主任、副主任和委員共三至七人組成的基層群眾性自治組織的內(nèi)部執(zhí)行機(jī)構(gòu)。很顯然，后者的界定才體現(xiàn)了村民委員會(huì)的本質(zhì)，是科學(xué)、準(zhǔn)確的。因?yàn)?，盡管“組織”和“機(jī)構(gòu)”在特定情形下可以互相替換，但是作為村民全體構(gòu)成的一個(gè)自治體和該自治體內(nèi)部的一個(gè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，這二者的性質(zhì)是完全不同的，其差異就如同“公司”和“公司的董事會(huì)”、或者“人本身”與“人之手足”之間的差異一樣明顯。9相應(yīng)地，法律命名為“村民委員會(huì)組織法”的不當(dāng)，就好比如同把《公司法》改稱“公司董事會(huì)法”一樣。10同理，居民委員會(huì)也存在相同的問(wèn)題。由此我們可以得出結(jié)論，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)并不能成為基層群眾性自治組織法人的法人化對(duì)象，《民法總則（草案）》（三次審議稿）的規(guī)定的確有太多的討論和追問(wèn)空間。

結(jié)語(yǔ)：“特別法人”的存與廢？

綜上所述，在營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的基礎(chǔ)上增加特別法人的制度構(gòu)建并不能完全解決問(wèn)題，反而徒增諸多困擾與新問(wèn)題。事實(shí)上，如前所述，《民法總則（草案）》（三次審議稿）專節(jié)增加特別法人的直接原因是，實(shí)踐中有的法人難以納入營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人。這正好印證和說(shuō)明了，營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的類型劃分是存在缺陷與不足的。換言之，新增四類特別法人不僅本身缺乏合理性，而且也無(wú)法從根本上彌補(bǔ)營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人分類的缺陷與不足。因此，應(yīng)然的做法就是，果斷放棄營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類模式，采用更為科學(xué)的分類方法構(gòu)建民法典的法人體系。

具體而言，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)回歸“事物本質(zhì)”構(gòu)建法人分類模式及其序列。法人的分類應(yīng)當(dāng)從法人的本質(zhì)出發(fā)。法人是一種團(tuán)體。但自然存在團(tuán)體與法律上的法人并不等同，各類團(tuán)體上升為法人是自然人人格轉(zhuǎn)用至團(tuán)體上的結(jié)果?！胺ㄈ说谋举|(zhì)是法律的構(gòu)造物，法人是‘自然人的模仿物，是立法者塑造的另一個(gè)法律上的自然人，即具有獨(dú)立人格的擬制人?！?自然人的人格意義在于獨(dú)立，體現(xiàn)為法律上的自治。人格概念轉(zhuǎn)用于團(tuán)體也就是要將其塑造為獨(dú)立的“法律人格”，彰顯團(tuán)體的獨(dú)立資格與自治。因此，法人分類的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是私主體自治理念及作為其對(duì)應(yīng)物的團(tuán)體自治原則，亦即該法人主體貫徹私主體自治原則的程度與方式。2

依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，法人的分類首先就是公法人與私法人。這兩類法人最大的區(qū)別在于能否貫徹團(tuán)體自治原則。公法人奉行職權(quán)法定與法律保留原則，其行為空間和范圍受到法律的嚴(yán)格控制。而私法人貫徹的是私主體自治原則，其行為目的與準(zhǔn)則均可自主決定。在私法人內(nèi)部，貫徹這一標(biāo)準(zhǔn)而得出的基本分類就是社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人（或捐助法人）：社團(tuán)法人最為充分地貫徹了團(tuán)體自治原則，以社員大會(huì)作為法人自治機(jī)關(guān)，通過(guò)決議的方式為法人建章立制，實(shí)現(xiàn)成員共同追求的目的；而財(cái)團(tuán)法人受到捐助人事前確立目的的限制，加之沒(méi)有成員，團(tuán)體自治原則貫徹的程度相對(duì)較弱，受到捐助目的和法律規(guī)定的他律限制。簡(jiǎn)言之，社團(tuán)法人必須有一個(gè)意思決策機(jī)關(guān)，從而能夠產(chǎn)生意志，成為“自律法人”；而財(cái)團(tuán)法人因無(wú)意思機(jī)關(guān)，其意思必須由外在形成，因此就成為“他律法人”。在此基本分類下，可以再根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)，例如目的、功能等，將社團(tuán)法人分為其他的亞類，例如營(yíng)利性社團(tuán)法人和非營(yíng)利性社團(tuán)法人等。

值得指出的是，有學(xué)者認(rèn)為，“公法人與私法人的分類在民法上并沒(méi)有太重要的價(jià)值和意義”3，在民法典中沒(méi)有必要體現(xiàn)公法人和私法人的分類。筆者不同意這種意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，在我國(guó)民法典中規(guī)定公法人制度，明確公法人在什么條件下應(yīng)該遵守或可以參照適用私法人規(guī)則，是極其必要的。在民法典中規(guī)定公法人制度，至少具有如下意義：第一，無(wú)論是采社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人，還是營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類方法，機(jī)關(guān)法人、行政性事業(yè)單位法人以及國(guó)家等均不是私法人，均無(wú)法歸入以上類型。規(guī)定公法人制度，可以使民法上的法人分類更加周延，讓生活實(shí)踐中的各類法人均有所歸屬；第二，從制度上講，我國(guó)行政法或組織法等公法尚未建立起公法人制度，民法典構(gòu)建與私法人相對(duì)的一般公法人制度，能夠彌補(bǔ)公法人制度法律規(guī)范供給闕如之不足，以彌補(bǔ)現(xiàn)有法律沒(méi)有規(guī)定的缺陷；第三，我國(guó)最現(xiàn)實(shí)的國(guó)情是公法人的數(shù)量巨大，類型繁多，且這種狀態(tài)在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不可能改變。公法人雖然依據(jù)公法設(shè)立，但其在日常運(yùn)行及履行職能中必然需要經(jīng)常參與民事活動(dòng)，與各類主體建立各種民事法律關(guān)系。在民法典中，明確公法人在參與民事法律關(guān)系時(shí)應(yīng)遵守和適用民法典的一般規(guī)則，這是我國(guó)社會(huì)主義法治國(guó)家、法治社會(huì)建立的應(yīng)然要求；第四，國(guó)有企業(yè)作為民法上國(guó)家所有權(quán)的一種實(shí)現(xiàn)形式，理論與實(shí)務(wù)中卻常常將其納入公共行政的范疇。4在民事立法上明確劃分公法人和私法人，將有助于明確國(guó)有企業(yè)及國(guó)家的法律地位，避免國(guó)有企業(yè)“公法人化”的傾向。1當(dāng)然，在民法典中規(guī)定公法人制度，并不是要在民法典中連篇累牘地詳細(xì)規(guī)定，而是只需少數(shù)條文明確公法人主要依特別法運(yùn)行以及在特別法未作規(guī)定時(shí)對(duì)私法人制度的準(zhǔn)用規(guī)則即可。

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）

Questioning to “Special Legal Person”：

Focusing on General Principles of Civil Code （Draft）（3rd Version）

Tan Qiping Ying Jianjun

Abstract：“Special legal person”is the most remarkable content of General Principles of Civil Code （Draft）（3rd Version）.“Special legal person”is not a scientific legal concept with certain connotation and denotation，whose legislative design lacks systematicscientificity. The rural collective economic organizations and cooperative economic organizations should not be unified as legal persons，and the incorporationof residents committees and villagers committees also has many problems. The addition of four kind of “special legal person” not merely lacks systematic scientificity itself， but also cannot fundamentally make up the defects of the classification scheme of legal persons into profit legal person and nonprofit legal person.We should rethink the classification of profit legal person and nonprofit legal person， and adopt a more scientific classification scheme to construct the classification system of legal persons of civil code in China： Legal person firstly may be classified into public and private legal person； with private legal person being subclassified into corporation aggregates and incorporated foundations， and the corporation aggregates subclassified into profit and nonprofit legal person.

Keywords： Special Legal Person； Rural Collective Economic Organizations；Cooperative Economic Organizations； Classification of Legal Person；Public Legal Person