蘇婷婷

【摘 要】十八屆三中全會中明確指出經濟體制改革是全面深化改革的重點，在此背景下黨中央國務院通過全面深化改革推進了公平競爭審查制度的實施。我國目前已經確立了公平競爭審查制度，但是還不夠細致完善，因此筆者根據《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，在借鑒國外競爭評估制度先進經驗并結合我國國情的基礎上，從五個方面提出了公平競爭審查制度的實施建議。

【關鍵詞】“全面深化改革” “競爭評估”“ 公平競爭審查制度”“ 實施建議”

一、全面深化改革與公平競爭審查制度的關系

從十八屆三中全會和四中全會所確定的目標和方向來看，發(fā)揮市場的基礎作用是全面深化改革的重要落實點。為了與傳統(tǒng)的不平衡、不協(xié)調的粗放增長模式告別，謀求更加開放、更加優(yōu)勢的發(fā)展空間，政府亟需通過法律的形式構建新的監(jiān)督審查制度為與“互聯(lián)網+”相融合的傳統(tǒng)產業(yè)的經濟發(fā)展新模式提供制度和法律的支持，使之更好的適應經濟發(fā)展的新常態(tài)。在經濟改革的進程中，我們所面臨的改革攻堅區(qū)莫過于 “政府管制”與“市場機制”這兩種調配機制如何協(xié)調使用。產業(yè)政策與競爭政策之間的矛盾、地方保護主義、政府減免措施、政府補貼、國家合理合法的投資經營等都是由這兩種機制衍生出來的問題。在攻克這些難關進程中，中共中央、國務院意識到 “競爭政策”為最優(yōu)選擇，并在全面深化改革的進程中逐漸確立了競爭政策在我國經濟政策中的基礎性地位。

競爭政策的概念有廣義和狹義之分，狹義的競爭政策等同于競爭法。法律是政策常用的表現(xiàn)形式，兩者之間的融合不是簡單的意思轉換，在競爭政策的理論中，也就意味著要尋找與政治經濟原理相對應的法律概念。[ 吳小丁：《反壟斷與經濟發(fā)展：日本競爭政策》，商務印書館2006年版，第50-60頁。]筆者認為這個相對應的法律概念就是狹義的競爭法。為了更好的落實競爭法，2015年3月13日，中央政府在《創(chuàng)新驅動發(fā)展意見》中首次提出實施公平競爭審查制度。

公平競爭審查制度既可通過程序性、規(guī)范性、制度性的文件來高效率地解決政府干預市場的行為，也是終止政府“運動式”落實競爭政策的重要開端。通過該制度對政府權力進行重新界定之后，一般市場主體、消費者及利益相關方之間的權利、義務關系則會更加清晰，競爭理念會得以推廣，競爭法律也隨之更加普及。由此可見，構建公平競爭審查制度對于推行競爭政策、促進市場競爭和維護市場主體利益來說確為一舉多得之策。因此，2016年6月14日，國務院頒布了《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，標志著公平競爭審查制度在我國應運而生。

二、公平競爭審查制度的實施建議

公平競爭審查制度的建立，有效防止了政府過度和不當干預市場，充分保障了由市場規(guī)則、市場價格、市場競爭實現(xiàn)資源配置的效益最大化和效率最優(yōu)化；大力消除影響公平競爭、妨礙創(chuàng)新的各種制度束縛，有利于為“雙創(chuàng)”營造公平競爭的市場環(huán)境。但《意見》在實踐中還存在不完善之處：首先，公平競爭審查制度缺乏法律依據，效力層級較低，因此審查范圍受限；其次，自我審查方式缺乏監(jiān)督機制，達不到公平公正的法律理念；再次，審查主管機構未加以明確，不利于審查工作的開展；最后，審查標準過于籠統(tǒng)，有礙審查工作的準確性；此外，《意見》忽略了公平競爭審查的工具和方法的重要性。因此，該制度目前只能勾勒出公平競爭審查制度的一個大輪廓，與現(xiàn)有該制度較發(fā)達的國家相比，我國的公平競爭審查制度的實施還有待進一步完善，故筆者從以下五個方面提出完善的建議：

（一） 公平競爭審查的法律基礎

從各國構建的競爭評估制度的經驗來看，法律是制度確立并且有效運行的堅實后盾。如韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》第63條的規(guī)定，有關政府機構在希望制定或修訂以決定價格、不正當的共同行為等限制競爭事項為內容的法令時，需事先咨詢公平交易委員會（KFTC）的意見。再如根據《歐盟運行條約》108 條規(guī)定，成員國實施的所有國家援助必須事前向歐委會競爭總司申報。

從我國現(xiàn)有的法律來看，對競爭審查（評估）制度直接規(guī)定的法律條文是不存在的，且國務院剛出臺的《意見》對此并未提及，但是在現(xiàn)有法律體系里面可以找到類似公平競爭審查理念的法律明文規(guī)定。例如，我國《反壟斷法》第九條對國務院反壟斷委員會的職責予以明確；該法第三十七條行政機關在制定涉及妨礙市場經濟的政策措施和做法時的行政權力加以限制；以及《反不正當競爭法》第七條是對政府濫用行政權力對市場秩序造成影響的懲罰規(guī)定；我國2003頒布的《行政許可法》第十三條明確指出，凡是能夠通過市場競爭機制有效調節(jié)的事項，可以不設行政許可；第十五條第二款規(guī)定，地方性法規(guī)不得設置地域保護性的行政許可。

上述法條雖然可視為構建競公平競爭審查制度的法律基礎，但是并未對執(zhí)法機構的任何競爭審查（評估）權力作出規(guī)定。因此，筆者建議，可以通過立法解釋或者司法解釋對我國的《反壟斷法》中的第九條規(guī)定的“研究擬訂有關競爭政策”進行擴大解釋，把公平競爭審查制度的確立構建歸類為擬定競爭政策的范疇之中。同時建議對該法三十七條增加一個條款“管制機構在擬采取管制舉措前必須通知競爭主管機構，給予其發(fā)表意見或建議的機會。管制機構如果拒絕接受相關意見或建議，或不能采取相應舉措，必須給出合理的解釋或證明其行為的正當性?！盵 張占江：《競爭倡導研究》，載《法學研究》2010年第5期。]

（二） 公平競爭審查的主管機構

有了法律為公平競爭審查制度做后盾之后，就要明確我國的公平競爭審查的主管機構?！兑庖姟分兄赋觥皣野l(fā)展改革委、國務院法制辦、商務部、工商總局要會同有關部門，建立健全工作機制，指導公平競爭審查制度實施工作，并及時總結成效和經驗?！庇纱丝梢钥闯觯瑖鴦赵涸凇兑庖姟分胁⑽创_立公平競爭審查制度的主管機關，也未對所提到的機關進行明確分工，這不利于公平競爭審查工作的部署和分工負責。

目前在現(xiàn)有建立公平競爭審查制度的國家中，對競爭主管機構的設置分為三類，一是隸屬于某一政府部門；二是成立一個獨立的組織，并實行首腦負責制；絕大部分國家則采取第三類模式，即競爭主管機構屬于政府行政部門放權下的有一定程度自治力的機構。而機構首腦、高級官員任免機制，罷免上述職位的容易度，以及對該機構的財政撥款機制都影響著該機構的獨立程度。[ 王健、汪望宇：《美國競爭倡導制度研究——兼論我國如何導入競爭倡導制》，載《經濟法論叢》2014年第2期。]

不管建立哪一種競爭主管機構，最重要的是該機構應當具有獨立性?！拔覀冃枰⒁粋€統(tǒng)一的、獨立的、權威的反壟斷主管部門”。[王先林：《反壟斷法：解決配套立法、完善執(zhí)法體制》，http：//sspress.cass.cn/news/7966.htm，，2014年4月3日。

根據我國《反壟斷法》第九條規(guī)定的內容國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作，履行研究擬訂有關競爭政策的職責。

上述法律條文雖未直接規(guī)定國務院反壟斷委員具有公平競爭審查的職能，但我們可以把公平競爭審查制度的確立構建歸類為擬定競爭政策的范疇之中，且反壟斷委員會并不從事具體的反壟斷執(zhí)法工作，更多的是宏觀調控，協(xié)調并指導反壟斷工作的開展。那么，筆者認為由國務院反壟斷委員會可作為上位機構承擔競爭審工作，對法律法規(guī)和行政規(guī)章等法律文件進行審查較之反壟斷執(zhí)法機構來說更具有權威性和獨立性，并且會減輕執(zhí)法機構部分的工作負擔。與此同時，國家發(fā)改委、商務部和國家工商總局這三家執(zhí)法機構各有側重的在執(zhí)法時開展競爭審查工作。例如，國家發(fā)改委接到舉報或者該機構認為某個政府在經濟管理中的價格方面所做的行政行為可能存在限制競爭的危害時，國家發(fā)改委應當對此行為進行競爭審查。綜上所述，國務院反壟斷委員作為我國的競爭主管機構負責競爭審查工作規(guī)劃和審核工作，是我國競爭審查工作得以開展的總指揮，三家反壟斷執(zhí)法機構在具體執(zhí)法時也要按要求做好相應的競爭審查工作。在國家反壟斷委員的領導下三家執(zhí)法機構與發(fā)壟斷委員會相配合共同開展競爭審查工作。

（三） 公平競爭審查的對象和內容

第一，公平競爭審查的對象。關于競爭競爭審查的對象，各個國家根據各自的實際情況評估的對象范圍也是有不同的。韓國最初是通過立法優(yōu)先咨詢制度實現(xiàn)對擬訂（或修訂）法律草案的競爭評估，但范圍僅限于全國性立法，從2009年開始，韓國建立了專門的競爭評估制度，評估范圍由立法或修法草案進一步拓展到正在實施中的法律（包括地方法規(guī)）。

我國公平競爭審查制度的對象范圍包括現(xiàn)有的和擬定中的國務院和各級政策制定制定的涉及市場主體經濟活動的行政法規(guī)和政策措施。這個范圍并沒有像韓國那樣是漸進式的由此及彼，而是比較全面的囊括了各個行業(yè)，但也是模糊的。故筆者要強調一點，基于我國計劃經濟弊端的遺留導致我國的有些行業(yè)成為民營經濟的禁區(qū)，這些禁區(qū)的存在無外乎是有相關法律制度的支持，以至于形成了壟斷的局面，如電信、電力、石油化工行業(yè)。為了徹底破除限制競爭的存在，我國應當對這些行業(yè)所做的法律規(guī)章或者偏向性政策作為著重審查的對象，這樣才能真正做到為統(tǒng)一的市場秩序進行競爭審查評估，做到真正的公平、公正。

第二，公平競爭審查的內容。《意見》中指出公平競爭審查的內容即審查的標準可以概括為四大類18項標準和四條例外規(guī)定。我國建立的公平競爭審查制度的審查內容相對來說是比較細致的，但是，從原理上講，對法律的競爭影響進行評估，首先應在初步評估階段甄別出那些限制競爭的制度安排，然后在深入評估階段判斷這些制度安排對競爭的限制是否合理，進而針對不合理限制競爭的制度安排提出對競爭損害更小的替代方案。[ NCC， Guidelines for NCP legislation Reviews，1999，pp.6-7；ACCC，Competition Principles Agreement，2007，Section5，http：// ncp.ncc.gov. au /pages/ legislation， last visit on December 26 ，2014.]以澳大利亞的經驗為例，一項法律制度“除非能夠證明對競爭限制的總體收益大于成本，而且不經此項限制就無法達成政策目標，否則，該項法律對競爭的限制就是不合理的?！庇嘘P機構依此標準，重點檢查了法律中是否包含準入限制、行業(yè)特許、最低價格限制、廣告限制等限制競爭條款。

我國的審查內容只是列舉式的規(guī)定了審查標準，但這些標準的實質只是合規(guī)性審查，這只完成了審查的第一部分。有些看似合規(guī)的政策措施但實施后果還有待進一步考量，這就需要第二步的深入審查，也就是合理性審查。所謂合理性，是指法律所選擇的制度方案以最小的競爭損害實現(xiàn)了既定的目標。[]通常分兩個步驟，第一步，分析法律對競爭的影響效果。第二步，分析替代方案對競爭的影響效果。這個階段的評估內容就要使用一定的經濟學分析方法進行分析政策的實施對競爭產生的影響。通常的分析方法有產業(yè)組織經濟學的“市場結構—市場行為—市場績效”范式（Structure-Conduct-Performance，簡稱SCP范式）一直是競爭分析的主流框架；還有市場監(jiān)管影響評估（RIA）；假定壟斷者測試法（SSNIP）；成本效益分析方法以及臨界損失分析法即PSCP 范式，即“公共政策”（ Policy） —“市場結構”（ Structure—“市場行為”（ Conduct） —“市場績效”（ Performance） 范式。我國目前并沒有對合理性審查規(guī)定標準，這是我國在審查內容上亟待完善的部分。

（四） 公平競爭審查的工具和方法

第一，公平競爭審查的工具?！兑庖姟分胁⑽匆?guī)定公平競爭審查制度的實施細則，筆者建議我國國務院反壟斷委員會可以借鑒美國的經驗以及OECD出版的《競爭評估工具書》制定出中國特色的《競爭評估指南》，詳細規(guī)定競爭評估的程序、內容、對象、標準等以增強競爭評估的透明度；也可以通過定期召開競爭評估研討會的方式對關乎國民經濟或者爭論點較大的評估案例加以研究評估；我們還可以通過提供競爭評估激勵政策，將競爭評估結果與政府績效考核相結合，將政府對經濟管制程度作為一項地方政府業(yè)績考核的指標。

第二，公平競爭審查的方法。上文在競爭評估的內容中寫到深入審查所用到的審查方法。筆者認為筆者認為，在新產業(yè)組織理論視野下SCP 范式的基礎上將公共政策作為內生變量演化而來的PSCP范式最為合適。雖然新產業(yè)組織理論深刻地意識到SCP 范式是一個互動的循環(huán)過程，[ 丁茂中：《產業(yè)政策的競爭評估研究》，載《法學雜志》2016 年第3 期。]但是令人遺憾的是其并沒有將公共政策納入到分析架構之中。這就導致了應用者只在分析了市場結構、市場績效、市場行為三者之間的互動關系上作出公共政策，但是應用者忽略了最為重要的一點，那就是公共政策分別對市場結構、市場績效和市場行為三者之間也有緊密的聯(lián)系。故而PSCP范式將公共政策也考慮其中，這樣得出的評估結果更為準確。例如，不僅特定產業(yè)的政府補貼政策將會影響市場進入者的數量、產品定價、行業(yè)效能等，而且市場進入者的數量、產品定價、行業(yè)效能等亦會影響特定產業(yè)的政策補貼政策，如市場進入者過多引發(fā)的產能過剩、價格戰(zhàn)等都會導致政府補貼政策的調整甚至取消。[[美]謝勒： 《產業(yè)結構、戰(zhàn)略與公共政策》，張東輝等譯，經濟科學出版社2010 年版，第2 ～ 4 頁。]通過建立“公共政策”—“市場結構”、“公共政策”—“市場行為”、“公共政策”—“市場績效”對應的分析模型，我們不僅能夠看出一項產業(yè)公共政策或者法律文件對市場競爭的影響程度，而且可以量化比較該影響可能帶來的實質性利弊。

（五） 公平競爭審查的模式

對于公平競爭審查制度模式的建立，實踐中亦然有三種方式。一是直接審查式。即由競爭主管機構直接審查政府的行為是否會造成限制競爭的市場影響。如根據《歐盟運行條約》108 條規(guī)定，成員國實施的所有國家援助必須事前向歐委會競爭總司申報。歐委會競爭總司對國家援助進行直接審查，未經其批準同意，任何國家援助不得實施，故稱為 “直接審查制”。二是審核式。即初步評估加深度評估兩個步驟。例如韓國由政策制定機構進行初步評估，若初步評估的結果對競爭機制產生不利影響則直接交由韓國公平交易委員會（KFTC）進行深入評估；反之則由KFTC對初步評估結果進行審核，以決定是否還需要進行深入評估。如果KFTC的結論是“不需要”，那么評估程序終止，政策可以通過或發(fā)布；如果KFTC認為初步判斷不夠客觀，還需要進一步的深入評估，那么它將會同政策制定機構共同進行深入評估。[ 參見朱凱：《對我國建立公平競爭審查制度的框架性思考》，載《中國物價》2015年第8期。]三是自評式。即由政策的制定機構進行競爭評估分析，競爭執(zhí)法機構只是發(fā)揮指導和建議的作用。如新加坡對管制政策的競爭評估，主要是通過管制機構自身的內部評估來完成，故稱為“內部評估制”。按照規(guī)定，管制機構在擬定相關管制政策時，必須進行管制影響分析，并向決策機構提交管制影響分析報告。[ See Seungbin Kang， KFTCS Competition Advocacy and Its Implications， China Competition Policy Forum： Competition Policy in Transition， Beijing July 3-August 1 ， 2013 p.7. ]而新加坡的競爭委員會（CCS）作為其競爭執(zhí)法機構只是起到建議和指揮的作用。我國實行的也是這種方式，由政策的制定機關對照審查標準自我審查評估，通過聽取利害關系人意見或公開征求社會意見，且在政策出臺后按照相關規(guī)定以向社會公開的方式進行社會監(jiān)督。

上述模式各有千秋，歐盟的直接審查式具有很強的法律強制力和執(zhí)行力，但這種直接審查不僅審查范圍有限而且耗費人力、時間較多，審查機構工作壓力較大。新加坡的自評式雖然管制機構對市場比較了解，節(jié)省了人力、財力和時間，但是此機制最大的問題是政策制定機關的審查意愿和審查能力以及缺乏有效的監(jiān)督機制，這不能有效的保證評估結果的準確性。而韓國的審核制相對來說較為合理，分兩步走可以避免受到特定利益集團的影響，評估范圍廣，專業(yè)性強，不僅初步評估節(jié)省了資源，而且KFTC的深入評估能保證評估結果的準確性。政策的制定機構和競爭執(zhí)法機構銜接密切，配合默契，有效的確保了競爭評估制度的實施。我國目前實行的是自評式審查方式。

綜合上述公平競爭審查的模式，我國的自評式的審查模式的優(yōu)點和缺點就顯而易見了，筆者認為結合我國國情，我們應在自評式效率方便的基礎上，增強政策機關的審查意識，加強外部監(jiān)管措施予以保證公平競爭審查的準確性。

首先，切實增強政策制定機關的公平競爭意識。政策的制定機關要充分理解公平競爭審查制度的重要意義，準確把握制度的實施要求，從根本上確立競爭意愿。其次，我國政策制定機關應按照《意見》中的要求對競爭審查對象參照審查的標準進行合規(guī)性審查，對不具有排除限制競爭的效果的政策措施予以實施，相反，則不予出臺或進行調整。在此階段筆者認為對競爭審查的結果應當形成一份審查報告，以方便核對監(jiān)督。再次，加強外部監(jiān)管措施。制定機關要將審查評估報告交給同級人大或者上一級行政機關審批監(jiān)督。根據《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等的規(guī)定，權力機關人大有權審查和批準相應級別的國民經濟和社會發(fā)展計劃以及它們執(zhí)行情況的報告等的重大事項。《憲法》第一百一十條規(guī)定地方各級人民政府對上一級國家行政機關負責并報告工作。因此，對制定機關的競爭評估的報告各級人大和上一級行政機關都有監(jiān)督的義務，都應引入審查制度。若認為評估結果不限制競爭則通過，反之則退回讓制定機關進入深度評估即合理性審查。人大可以通過組成專門委員會對競爭評估報告進行分析監(jiān)督。最后，發(fā)揮社會監(jiān)督作用?！兑庖姟分幸?guī)定，在制定機關制定政策過程中，應聽取利害關系人的意見或者公開征求社會意見，政策措施出臺后按照有關要求向社會公開，通過此方式加強社會監(jiān)督。

【本文系2015教育部人文社科研究規(guī)劃項目“國家競爭政策視野下行政壟斷規(guī)制路徑之優(yōu)化”（課題編號15YJA820037）、司法部國家法治與法學理論研究項目“競爭評估的理論闡釋和制度構建”（項目號14SFB20034）的階段性研究成果。】