◎周斌

從王思聰與馮小剛互撕談“競業(yè)限制”

◎周斌

前不久，華誼兄弟出品的電影《我不是潘金蓮》上映，而萬達(dá)院線對其10%左右的排片率，招來導(dǎo)演馮小剛的不滿。馮小剛以主角“潘金蓮”的名義表示，“這種小胸懷，反映了小格局；而這種小格局，是不能成就王主席宏偉藍(lán)圖的?！?/p>

對此，王思聰火速回嗆馮小剛，直斥對方說話陰陽怪氣，并把《潘金蓮》排片低的原因歸咎于電影不行。事實上對于華誼和萬達(dá)矛盾升級的原因，業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)為最直接的導(dǎo)火索是萬達(dá)文化產(chǎn)業(yè)集團(tuán)原副總裁葉寧從萬達(dá)離職，出任華誼兄弟副總裁。

王思聰在微博回應(yīng)中也明確指出對方違反敬業(yè)限制、挖墻腳的問題。此處王思聰所說的“敬業(yè)限制”，應(yīng)是《勞動合同法》中的“競業(yè)限制”。如果葉寧原本在萬達(dá)簽署過競業(yè)限制協(xié)議，那么在協(xié)議規(guī)定的期間內(nèi)，他不能跳槽至同類型的競爭對手公司，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。

看來很多人都不知道什么是競業(yè)限制，連小王主席都把字寫錯了。那究竟什么是競業(yè)限制呢？

關(guān)注一：禁止員工到有競爭關(guān)系的單位工作

26歲的寧波人小張，2010年10月進(jìn)入一家留學(xué)中介公司。他與公司在合同中約定，不論何種原因離職，小張自離職之日起6個月內(nèi)，不得自營或在本公司的商業(yè)競爭對手處直接或間接從事與本公司相關(guān)的業(yè)務(wù)，也不得利用本公司開發(fā)的業(yè)務(wù)和市場。合同中還明確，如果小張違反上述條款，公司有權(quán)要求其停止違約行為并讓他支付3萬元違約金。

合同簽了不到一個月，小張辭職。后來，老東家得知小張去了另一家留學(xué)中介公司，就以小張違反競業(yè)限制約定為由，申請勞動仲裁，并獲支持。小張不服，起訴至法院。庭審中他表示，在新東家從事的只是一般性的辦公室行政工作，故沒有違反競業(yè)限制的約定。

而老東家請的律師向法庭提交了一份公證過的錄音資料，戳穿了小張的謊言。錄音資料的內(nèi)容是這名律師以客戶身份，通過電話向小張的新東家咨詢出國留學(xué)事宜，對方向其推薦了資深顧問小張。法院后判令小張支付違約金3萬元。

應(yīng)當(dāng)說，即使他在新東家從事的只是一般性的辦公室行政工作，這個理由也不成立。關(guān)于競業(yè)限制的范圍，學(xué)界有“業(yè)務(wù)說”和“任職說”兩種。簡單地講，前者只禁止員工從事與競爭業(yè)務(wù)相關(guān)的工作，而后者則一律禁止員工到有競爭關(guān)系的單位工作。

幾年前，微軟訴李開復(fù)違反競業(yè)限制一案有了初步的結(jié)果。華盛頓州國王縣高等法院做出了初步裁決：李開復(fù)可以在Google的中國研究中心招募員工，并可以為Google開展中國業(yè)務(wù)提供一般性和非技術(shù)性的建議。但他不能從事某些工作，諸如不能從事在微軟做過的產(chǎn)品、服務(wù)和項目，包括計算機(jī)搜索技術(shù)，也不可以為Google在中國的研究中心設(shè)置預(yù)算和工資標(biāo)準(zhǔn)或者定義研究項目。顯然，當(dāng)?shù)亓⒎ú捎玫氖恰皹I(yè)務(wù)說”。

與此不同的是，我國立法采用“任職說”?！秳趧雍贤ā返诙臈l規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！?/p>

據(jù)此，相關(guān)員工到“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”工作，都可能是違反競業(yè)限制協(xié)議的?，F(xiàn)實中員工在新單位到底從事什么工作，老單位實際上難以掌握。所以，哪怕小張在新東家從事的只是一般性的辦公室行政工作，也不能成為其不履行競業(yè)限制協(xié)議的理由。

關(guān)注二：違約金畸高有關(guān)部門可適當(dāng)調(diào)整

小李原在上海一信息科技公司擔(dān)任項目經(jīng)理。合同約定：小李無論何種原因離職，未經(jīng)公司書面同意，在合同解除或終止后的一年內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營生產(chǎn)與公司有競爭關(guān)系的產(chǎn)品或服務(wù)；公司則應(yīng)在競業(yè)限制期限之一年內(nèi)按月向小李支付1000元經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如違約，小李需向公司一次性支付離職前年薪總額3倍的違約金。

2015年3月25日，小李提出辭職，公司于當(dāng)日發(fā)出《解除勞動合同通知書》并注明：雙方簽訂的競業(yè)限制相關(guān)條款自即日起自動生效。后按月給付小李經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償1000元。但沒出半個月，小李進(jìn)入滬上另一家投資咨詢公司工作。

原公司以小李構(gòu)成違約為由向區(qū)勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，要求小李按其離職前年薪收入113226元的3倍即339678元償付原公司違約金；返還已收取的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償1000元；繼續(xù)履約并停止為現(xiàn)公司工作。

經(jīng)仲裁裁決，除按實際違約天數(shù)將返還經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額調(diào)整為1586元外，對原公司的其余請求予以支持。小李訴至法院。法院一審判決，小李支付原公司違約金36000元。原公司不服，提起上訴，被上海市二中院駁回。

這個判決結(jié)果基本都在意料之中，但為何上海區(qū)法院調(diào)整了違約金的數(shù)額呢？法院認(rèn)為，小李與公司訂立的勞動合同中關(guān)于競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償總額為12000元，而違約金的總額為339678元，兩者差距過于懸殊，對勞動者顯失公平。公司也無法證明其因小李違約而造成的實際損失，故根據(jù)小李所任職務(wù)、在公司的服務(wù)年限、可能對公司造成的損害等因素予以酌定，小李應(yīng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償總額的3倍支付公司違反競業(yè)限制約定的違約金36000元。

從理論上講，競業(yè)限制約定的違約金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是沒有直接關(guān)系的。通常競業(yè)限制約定的違約金是否過高，是根據(jù)勞動者給單位造成直接經(jīng)濟(jì)損失來衡量；而經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是根據(jù)勞動者在職工資來衡量的。但在實踐中有的競業(yè)限制協(xié)議約定違約金畸高，也無法證明其因勞動者違約而造成的實際損失，而勞動者入職時出于就業(yè)考慮匆匆簽下了競業(yè)限制協(xié)議，如果該協(xié)議顯失公平，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？

根據(jù)原上海市勞動和社會保障局關(guān)于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知，“雙方當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)按雙方約定承擔(dān)違約金；約定的違約金數(shù)額低于實際損失，用人單位請求賠償?shù)模瑒趧诱邞?yīng)按實際損失賠償。約定的違約金數(shù)額畸高的，當(dāng)事人可以要求適當(dāng)減少。雙方當(dāng)事人因違約金發(fā)生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決?！彼?，如果違約金數(shù)額畸高，裁審部門做出適當(dāng)調(diào)整是必要的。

而如何判斷約定的違約金數(shù)額畸高呢？本案判決書認(rèn)為，競業(yè)限制違約金數(shù)額的確立應(yīng)綜合考慮競業(yè)限制的目的、用人單位的對價支付、勞動者的工資收入、違約者的主觀惡意以及違約行為所造成的損害后果等因素判定，以期在用人單位商業(yè)秘密保護(hù)和勞動者勞動權(quán)保障之間尋求一種利益均衡。

關(guān)注三：支付違約金不能免除繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)

趙某于2006年7月1日起在耐克體育（中國）有限公司工作。2007年3月28日，雙方簽訂競業(yè)限制協(xié)議，約定競業(yè)限制的時間為在公司工作期間及與勞動合同解除或終止后的12個月內(nèi)。同時還對競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及違反時的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行了約定。2008年2月，時任體育市場部經(jīng)理的趙某提出辭職得到準(zhǔn)許，勞動合同于3月4日解除，耐克公司要求趙某在離職后的6個月內(nèi)履行競業(yè)限制義務(wù)，該公司依法向其支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。自同年4月1日起，趙某到阿迪達(dá)斯體育（中國）有限公司北京分公司工作。5月9日，耐克公司向阿迪達(dá)斯公司發(fā)出律師函，要求該公司停止接受趙某為該公司提供服務(wù)。5月16日，趙某與阿迪達(dá)斯體育（中國）有限公司北京分公司解除勞動合同。

耐克公司訴至法院，請求判令：1、確認(rèn)被告趙某的涉案行為構(gòu)成違反競業(yè)限制義務(wù)；2、被告趙某繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)；3、被告趙某向原告返還經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。法院判決如下：1、趙某繼續(xù)履行涉案《競業(yè)限制協(xié)議》約定的競業(yè)限制義務(wù)至本判決生效之日止；2、趙某自本判決生效之日起十日內(nèi)，退還耐克體育（中國）有限公司支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2013年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》中新增了勞動者違反競業(yè)限制約定，在支付違約金之后，仍需按用人單位要求繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的規(guī)定。這一規(guī)定具有合理性，體現(xiàn)了競業(yè)限制保護(hù)用人單位商業(yè)秘密這一制度設(shè)計的初衷，避免勞動者惡意跳出競業(yè)限制的行為。

據(jù)此規(guī)定，案例中法院可能不是判決趙某繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)至該判決生效之日止，而是判決趙某繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)至約定的競業(yè)限制期限屆滿時為止。