孔祥俊

論商品名稱包裝裝潢法益的屬性與歸屬
——兼評“紅罐涼茶”特有包裝裝潢案

孔祥俊

新修訂《反不正當(dāng)競爭法》第6條將原法律第5條第（二）項由“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”，并未實質(zhì)性改變商業(yè)標(biāo)識的法律屬性。商品名稱包裝裝潢是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的民事利益，不同于知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)。它在法律保護(hù)上具有情境性、靈活性、可變性和獨立性等特性。根據(jù)其法益屬性，結(jié)合“紅罐涼茶”案有關(guān)事實與法律問題，就商品包裝裝潢的構(gòu)成等問題進(jìn)行探討，并就知名商品特有名稱包裝裝潢的產(chǎn)生機制和歸屬標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行剖析。

民事利益 不正當(dāng)競爭 知名商品 特有包裝裝潢

孔祥俊，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院凱原講席教授，博士生導(dǎo)師，知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長

Article 6 of the newly amended Anti-Unfair Competition Law revises the original Article 5 (2) of the original law from “distinctive names, packages and decorations of well-known goods” into “names, packages,decorations and other the same or similar identification of goods which have certain influence”.That does not materially change the legal attributes of the business mark. Differing from the exclusive rights enjoyed by intellectual property owners, a commodity’s name, package and decoration is a sort of civil legal interest which is protected by Anti-Unfair Competition Law. The protection of legal interests is featured with contextuality,flexibility, variability and independence. Based on attributing the distinctive packages and decorations to legal interests, this paper comprehensively assesses the facts and legal problems in the case of “Red Herbal Tea”, and probes into issues such as the composition of a distinctive package and decoration. Further, this paper analyzes the generation mechanism of distinctive names, packages and decorations on well-known goods, and then discusses the criteria that regulate their attribution.

civil interests; unfair competition; well-known goods; distinctive packages and decorations

引 言

新修訂《反不正當(dāng)競爭法》第6條第（一）項將原法律第5條第（二）項“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等”，雖擴張了商業(yè)標(biāo)識范圍，以“一定影響”取代了“知名”，且由“知名商品”修改為“一定影響的”標(biāo)識，但標(biāo)識本身的法律屬性未變。首先，鑒于1993年法律“知名商品”之類的措辭容易被人濫用為追求榮譽稱號，且此類標(biāo)識本質(zhì)上屬于未注冊商標(biāo)，與《商標(biāo)法》第32條“有一定影響的商標(biāo)”性質(zhì)相同，有必要在稱謂上保持一致，故新修訂法律以“有一定影響”表達(dá)對于商業(yè)標(biāo)識的知名度要求①《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（2010年4月20日）將當(dāng)時的《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“有一定影響的商標(biāo)”界定為“為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)”，并規(guī)定有證據(jù)證明“有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其有一定影響”。當(dāng)時實質(zhì)上是參照《反不正當(dāng)競爭法》知名商品標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（2016年12月12日）第23條第2款規(guī)定，“在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響?！贝颂帯耙欢ㄓ绊憽钡恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未變。。在解釋上，應(yīng)與此前“知名商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有實質(zhì)性區(qū)別。有人將修改為“有一定影響”解讀為提升或者降低了保護(hù)門檻，如認(rèn)為其相當(dāng)于《商標(biāo)法》第10條規(guī)定的認(rèn)定馳名商標(biāo)的“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”，或者認(rèn)為“知名”的門檻更高些，“有一定影響”無需達(dá)到知名的程度，但無論是立法過程、立法背景還是措辭本身的一致性，均不能如此解讀。況且，無論是“知名”還是“有一定影響”，都不是一種精確的量化概念，而是一種抽象的和相對性的描述，包括較低的、較高的和廣泛（達(dá)到馳名）的知名度，但必須有一定的知名度。因而無論是使用“一定影響”還是使用“知名”，無非都泛指這些知名情況，不可能在“知名”與“一定影響”之間再生出一些不同的狀態(tài)來，也即兩者之間不可能再有實際的和可操作性的分別。其次，新修訂法律第6條第（一）項刪除了原法律規(guī)定的“特有”要求，這應(yīng)當(dāng)是一種疏忽。無論是注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo)，顯著性都是其積極要件，有保護(hù)適格性上的獨特價值，反不正當(dāng)競爭法以“特有”體現(xiàn)顯著性要件是必要的。刪除的原因可能是認(rèn)為混淆要件包含了“特有”的含義，但忽視了“特有”的獨立意義。因此，司法實踐仍可以考量“特有”要求。鑒此，本文對于商品名稱包裝裝潢保護(hù)法理的論述，無論是對于1993年法律中的“知名商品”，還是針對新修訂法律規(guī)定的“一定影響的”商品名稱包裝裝潢等標(biāo)識，均沒有性質(zhì)上的差異。

王老吉與加多寶之間的“紅罐涼茶”特有包裝裝潢案（以下簡稱“紅罐涼茶”案）②“廣東加多寶飲料食品有限公司（以下簡稱加多寶公司）與廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡稱大健康公司）擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛案”，參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書；最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書（2017年7月27日）。此案之外還有其他關(guān)聯(lián)案件，本文僅研究該案。案情詳見判決書。受到萬眾矚目。這場轟動一時的民事訴訟無疑為公眾上了一堂精彩的反不正當(dāng)競爭和保護(hù)品牌的法律課③對于雙方當(dāng)事人而言，爭議權(quán)益歸屬固然是訴訟的主要目的，但客觀上也起到了王老吉和加多寶涼茶品牌全民大營銷的作用，仿佛涼茶飲料市場是兩者在角逐。通過訴訟，雙方各有重大市場斬獲。如加多寶公司完成了由王老吉涼茶到加多寶涼茶再到加多寶金罐涼茶的華麗轉(zhuǎn)身，除二審判決還留下了可以共同享有紅罐王老吉涼茶特有包裝裝潢的尾巴外，加多寶與王老吉在品牌上已無干系，從此以完全嶄新的形象走向市場。大健康公司也收獲了紅罐涼茶包裝裝潢，盡管未能切斷它與加多寶公司的聯(lián)系。二審判決所謂“王老吉”商標(biāo)許可使用關(guān)系終止后，雙方所涉知識產(chǎn)權(quán)糾紛不斷，“引發(fā)了社會公眾的一些關(guān)切與擔(dān)憂，還有可能損及企業(yè)的社會評價”，其判斷未必符合實際。參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書。。二審判決對此案已蓋棺論定，裁判結(jié)果為雙方所接受。案件雖已終審，但學(xué)術(shù)研究并未終結(jié)。該案所涉法律問題的典型性和多樣性，為深化商品名稱包裝裝潢反不正當(dāng)競爭保護(hù)問題的研究提供了難得素材和契機。即便在新修訂法律的語境之下，該案提出的商品名稱包裝裝潢保護(hù)的典型問題，在理論研究和法律適用上仍具有現(xiàn)實意義。本文對該案二審判決充分理解，也無意就該案裁判的是與非說三道四，只是結(jié)合新舊法律的相關(guān)規(guī)定，藉此就有關(guān)法理問題加以探討。

一、問題之提出

該案涉及的一系列法律問題在同類案件中前所未見，也發(fā)人深省。舉其要者如次。

（一）糾紛解決的完美與法律精神的缺失

法院通常是依法（依照明確的法律規(guī)定）裁判糾紛，即依法裁判。裁判糾紛與依法裁判通常是一致的，但并不完全是一回事，有時可能有出入。法院的天職是厲行法治和實施法律，但厲行法治是通過裁判實現(xiàn)的，裁判爭議是法院司法的立足點。依法裁判通常是指更為嚴(yán)格和更為準(zhǔn)確地適用法律，也即追求執(zhí)行法律的完美性、嚴(yán)格性和準(zhǔn)確性。當(dāng)然，這只是一種理想狀態(tài)或者追求目標(biāo)。由于主客觀因素的復(fù)雜性，裁判有時無法嚴(yán)格依法，或者不去嚴(yán)格依法，也即并不是完全追求依法的準(zhǔn)確性和嚴(yán)格性。這其中既有正常情況，又有不正常情形。例如，如果所要作出的裁判無法可依，如存在法律漏洞或者空白，或者嚴(yán)格依照法律規(guī)定會導(dǎo)致客觀上的明顯不公平或者荒謬結(jié)果，此時需要依據(jù)漏洞填補和法律解釋等常規(guī)方法解決，這些都屬于司法的正常范疇和司法的應(yīng)有之義。換言之，這些情形仍屬于通常的法律解釋和漏洞填補所能夠解決的范疇，仍屬于有章可循，屬于一種在法律標(biāo)準(zhǔn)上可類型化、可重復(fù)和可復(fù)制的裁判范式。

實踐中還有一種特殊情形，即因為案件事實背景的特殊性，采取妥協(xié)的處理易于滿足雙方當(dāng)事人需求的最大公約數(shù)，而作出機智妥協(xié)性裁判，即主要根據(jù)案件的事實背景和當(dāng)事人雙方需求的最大公約數(shù)作出裁判。這甚至可以說是一種調(diào)解式裁判，即以裁判的方式達(dá)到了強制調(diào)解的目標(biāo)，或者采取的方式和說理是調(diào)解式的。而且，這也是一種典型的情景式裁判，即裁判方案的選擇取決于案件事實的特殊背景和當(dāng)事人之間的特殊需求。

“紅罐涼茶”案二審判決給人的直觀印象是一種機智妥協(xié)性裁判，是一種調(diào)解色彩濃厚的判決④裁判中一些結(jié)論性意見更是充分運用了調(diào)解式和規(guī)勸性語言。如：“雙方應(yīng)本著相互諒解、合理避讓的精神，善意履行判決，秉持企業(yè)應(yīng)有的社會責(zé)任，珍視經(jīng)營成果，尊重消費者信賴，以誠實、守信、規(guī)范的市場行為，為民族品牌做大做強，為消費者提供更加優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品而努力”。參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。無怪乎二審判決公布后，不少人對其迅即有契合時下共享經(jīng)濟(jì)背景的調(diào)侃。它更像是根據(jù)日常經(jīng)驗和直感進(jìn)行裁判，給人更強烈的感覺是如何把雙方之間的糾紛處理好，而在折中當(dāng)事人需求的基礎(chǔ)上作出的裁判。它并不重在精心闡釋法律規(guī)定的微言大義。裁判雖不盡如雙方所愿，但畢竟在一定程度上滿足了雙方各自的訴求，符合雙方訴求博弈的最大公約數(shù)，更易于為雙方所接受，不易激起任何一方的激烈情緒。比如，一方面，對于大健康公司而言，“紅罐涼茶”特有包裝裝潢畢竟是加多寶公司首創(chuàng)并使用起來，雙方之間的許可合同只涉及注冊商標(biāo)許可使用，未涉及將來“紅罐”包裝裝潢的歸屬問題。由于加多寶經(jīng)營王老吉品牌的巨大商業(yè)成功，許可合同終止后許可人自然可以坐收王老吉商標(biāo)由此而獲得的增值，但并不當(dāng)然能夠收獲“紅罐涼茶”包裝裝潢。二審判決雖不能使其獨享該包裝裝潢，但能夠繼續(xù)使用實際上已是額外收獲。倘若加多寶公司事實上不再使用“紅罐”，很可能將來只由其自己使用，其結(jié)果還能接受。另一方面，對于加多寶公司而言，畢竟已有一審敗訴要支付巨額賠償?shù)捏@魂未定，且通過這場官司，加上絕佳的營銷策略，其自身已完成加多寶涼茶由“紅罐”到“金罐”的華麗轉(zhuǎn)身，“紅罐”上的商譽已近乎完美地轉(zhuǎn)移到“金罐”之上，還獲得了“金罐涼茶”是轉(zhuǎn)型升級版的宣傳效應(yīng)，“紅罐”包裝裝潢對其已無經(jīng)營上的實際意義和商業(yè)價值?，F(xiàn)在的官司只是遺留問題，未能大獲全勝雖略感不足，但能夠逃掉侵權(quán)之名和巨額賠償已屬萬幸，況且還能繼續(xù)共享爭議包裝裝潢。因此，這種裁判結(jié)果顯然對于雙方都能達(dá)到“次優(yōu)”。裁判之后加多寶公司聲明積極擁護(hù)，大健康公司表示接受，除以示尊重最高人民法院的最高裁判權(quán)威之外，亦應(yīng)該與這種結(jié)果的均可接受性不無關(guān)系。因此，從解決爭議和定分止?fàn)幍慕嵌瓤?，二審裁判算得上別具匠心和比較完美，應(yīng)該符合我國司法語境下的社會效果。

當(dāng)然，也不是所有案件都有這樣的事實基礎(chǔ)。比如，該案若非加多寶公司已通過商標(biāo)使用許可合同終止之后系列精彩紛呈的營銷策略，以及借助該案在廣大消費者和社會公眾中形成的廣泛影響力，而成功地昭告天下加多寶涼茶與先前王老吉“紅罐涼茶”在事實上的延續(xù)關(guān)系，實現(xiàn)承接先前“紅罐涼茶”美譽的無縫連接，并在一審之后以“金罐”包裝成功替代“紅罐”的穩(wěn)中求升的華麗轉(zhuǎn)身，而使“紅罐”包裝裝潢對其已無實際上的使用價值，它可能不會像現(xiàn)在這樣熱烈擁護(hù)二審判決⑤二審判決考量了轉(zhuǎn)型升級的因素，如“大健康公司于商標(biāo)許可使用關(guān)系終止后，經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)、銷售使用‘王老吉’商標(biāo)的紅罐涼茶，與加多寶公司曾經(jīng)生產(chǎn)、銷售的紅罐王老吉涼茶，所可能出現(xiàn)的一定程度的來源混淆，是在特定歷史背景下出現(xiàn)的市場現(xiàn)象，并會隨著雙方在經(jīng)營活動中對各自品牌的強化、產(chǎn)品的更新?lián)Q代而逐漸消退”。參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。無論是否有意為之，二審判決抓準(zhǔn)了當(dāng)事人的訴求，以看起來很像折中調(diào)和的方式作出共同享有包裝裝潢的裁判，收獲了雙方當(dāng)事人的服判息訴，在解決糾紛上是機智和智慧的。

該案畢竟具有高度典型性，又為最高人民法院終審判決，其在法律適用上的影響可能比較久遠(yuǎn)。如果僅從規(guī)范意義上的法律適用而言，二審判決在法律上似乎還不太完美。首先，它似乎缺乏鮮明的法律精神。該案確實涉及一系列需要澄清的法律界限，如涉及確定特有包裝裝潢構(gòu)成元素的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以及權(quán)益歸屬的確定規(guī)則等。但是，二審判決的重心似乎沒有放在有關(guān)法律規(guī)則的澄清和準(zhǔn)確適用上，或者說與此相關(guān)的法律規(guī)定和判定規(guī)則本來或許是清晰的，但二審裁判的一些闡釋卻反而使其界限模糊了，如特有包裝裝潢的構(gòu)成要素和判斷標(biāo)準(zhǔn)問題；特有包裝裝潢法律保護(hù)的獨立性問題；認(rèn)定特有包裝裝潢歸屬的考量因素問題；歷史標(biāo)準(zhǔn)如何把握問題，該案是否能夠以歷史原因替代嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆膳袛?。它完全可以在明確法律界限上有更大作為，但似乎對于法律的適用標(biāo)準(zhǔn)和判斷規(guī)則未作出深層次的闡釋，且反而以考量歷史、貢獻(xiàn)以及尊重誠實勞動等非常規(guī)考量，使法律界限更為模糊。其次，它未能實現(xiàn)裁判結(jié)果的明確化。它對于涉案特有包裝裝潢的共同享有設(shè)定了模糊的條件，并發(fā)出了一系列大而空的教化性評論和指示，具有濃厚的經(jīng)驗直覺和泛道德裁判色彩。但是，道德說教畢竟不具強制力，除非加多寶公司自行放棄該包裝裝潢的共享性使用，否則會導(dǎo)致操作上的困難并埋下潛在的沖突隱患。再次，它似乎忽視了契約精神，對于商標(biāo)許可合同未給予應(yīng)有的尊重和恰當(dāng)解讀，也似乎忽視了該合同與界定包裝裝潢歸屬的實質(zhì)關(guān)聯(lián)和重要作用。

凡此種種，或許都反映了調(diào)解與裁判之間難以調(diào)和的矛盾和必然的錯位，這或許是以調(diào)解思維解決裁判問題的法律代價。調(diào)解與裁判奉行不同的理念并具有不同的效果，前者通常以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移，以實現(xiàn)利益調(diào)和的最大公約數(shù)為目標(biāo)，甚至為此可以模糊法律上的是非；后者則是代表國家和法律明斷是非，不能曲意逢迎和上下其手。調(diào)解與裁判必然是“橋歸橋路歸路”，不能混為一談和相互替代。

（二）最高人民法院裁判的應(yīng)有定位問題

“紅罐涼茶”案涉及如何更好地定位最高人民法院的裁判取向和價值序列問題。我國最高人民法院不僅具有澄清法律含義、統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)和維護(hù)法治統(tǒng)一的獨特功能，還具有糾錯和解決糾紛的職能。這與美國、法國等最高法院的職能定位有所差別。在糾紛解決與依法裁判之間如何取舍和選擇，裁判與調(diào)解的實質(zhì)界限如何把握，確實值得斟酌，有時難免導(dǎo)致裁判決策的糾結(jié)。但是，通常而言，最高人民法院畢竟是最高裁判機關(guān)，在糾紛解決與依法裁判不盡協(xié)調(diào)時，應(yīng)當(dāng)分清輕重，通常是澄清法律更為重要，也即澄清法律具有更高的裁判價值位階，具有超越糾紛以外的更為根本和長遠(yuǎn)的意義。

雖然我國不實行判例法制度，但最高人民法院裁判無疑最具事實上的廣泛影響力和說服力。最高人民法院裁判畢竟經(jīng)常被效為楷模，其對法律的適用和澄清具有權(quán)威性和廣泛的示范意義。法院由于情勢所迫、不得已而為之等原因，以機智和妥協(xié)的方式裁判糾紛固然難以避免，有時也值得稱道，但倘若不屬于此類情形，卻在常規(guī)情況下以模糊法律適用界限甚至誤導(dǎo)法律適用為代價進(jìn)行裁判，對于法治而言則得不償失。因為糾紛畢竟涉及雙方當(dāng)事人之間的利益，一方所得必然是另一方所失，即便是罕見的所謂“共贏”，充其量是一方或者雙方犧牲部分利益之后的妥協(xié)和差強人意，依法裁判才能使雙方當(dāng)事人在利益分配上各得其所。況且裁判不同于調(diào)解，調(diào)解之后的利益讓步是自愿選擇，且調(diào)解不具有超出案件之外的法律標(biāo)準(zhǔn)明晰意義。因此，以妥協(xié)性、調(diào)解式裁判替代法律標(biāo)準(zhǔn)的明晰，通常并不可取。誠如“疑難案件生惡法”這一古法諺，它被引申為一種告誡，即不能因為特殊的個案困難而扭曲法律⑥極為典型的判例是英國的“女王訴達(dá)德利和斯蒂芬斯案”（R. v. Dudley and Stephens,[1884]14 QBD 273.）。一艘船只失事后其船員乘救生艇在海上漂浮，已8天未吃東西，6天沒喝水，如得不到飲食，所有人必死無疑。他們將其中身體最弱的一個殺死，并吃其肉喝其血。隨后他們得救，但之后被逮捕并被提起公訴，因故意殺人罪受審。辯護(hù)方試圖建立一條必要性原則，以證明為救自己的性命而殺人的正當(dāng)性。對于此種情形是否允許必要性辯護(hù)，英國首席大法官科爾里奇勛爵斷然予以否定。他認(rèn)為這種辯護(hù)將確立以下情景：在緊急情況下，每個人都將成為自己的法官，判決自己有權(quán)以犧牲他人為代價而存活下來?！斑@一原則一旦被承認(rèn)，則有可能會被用作肆意激情和兇殘犯罪的合法外衣”。被告被判有罪，并處以極刑。該案雖然疑難，但不允許產(chǎn)生惡法。當(dāng)然，該案法律的困境通過國王行使豁免權(quán)的方式得到緩解。參見［英］尼爾?麥考密克著：《修辭與法治——一種法律推理理論》，程朝陽、孫光寧譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第66、141頁。。最高人民法院的裁判因其示范效應(yīng)，更不能因為個案的特殊需求而扭曲法律標(biāo)準(zhǔn)，不能為一時之需而留下法律適用的長久隱患?！凹t罐涼茶”案判決對于一些司法理念和法律標(biāo)準(zhǔn)的闡釋與運用，也多少有些為追求特定的裁判結(jié)果而刻意為之的意味。這是仍應(yīng)將有關(guān)問題深入探討清楚的重要原因。

（三）直覺和經(jīng)驗與理性和邏輯的關(guān)系

“紅罐涼茶”案二審判決基于爭議雙方曾經(jīng)合作的背景、雙方對包裝裝潢權(quán)益的貢獻(xiàn)等，作出共享的判決，這顯然更符合一般人的道德直覺和日常經(jīng)驗。但是，法律適用畢竟看重邏輯與理性，法律自有確定是非曲直的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，一些貌似合理公平的直覺和經(jīng)驗，未必符合法律的理性和邏輯，也許不具有深層的合理性。盡管美國最高法院大法官霍姆斯的名言“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”⑦［美］小奧利弗?溫德爾?霍姆斯著：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。在法律史上曾振聾發(fā)聵，我國不少法官也耳熟能詳，甚至將其奉為圭臬，以至庸俗化運用，但這句話是在法律形式主義甚囂塵上并被推到極致的特殊歷史背景下，作為反對法律形式主義的口號和旗幟而被提出的。它出于警醒世人的需要，而采取了極端的提法。但是，法律適用首先要講理性和邏輯，同時也不能忽視直覺和經(jīng)驗，必須協(xié)調(diào)好邏輯與經(jīng)驗的關(guān)系。

“紅罐涼茶”案似乎對于直覺和經(jīng)驗的闡釋有余，對于理性和邏輯的把握不足。例如，并非所有的利益都受保護(hù)，并非所有的貢獻(xiàn)都需要給予權(quán)益上的回報，法律自有其篩選和過濾機制，有理性的利益平衡的方式；如果當(dāng)事人通過合同等關(guān)系另有安排，則必須遵循契約精神；根據(jù)歷史原因裁判必須限于極端特殊的情況，是不得已而為之，否則更需要遵循常規(guī)和規(guī)則。該案涉及與此相關(guān)的經(jīng)驗與邏輯的評判，其判斷的妥當(dāng)性值得深思。

準(zhǔn)確性和確定性是法律及其適用的基本屬性。雖然法律不可能在所有案件中都產(chǎn)生確定的唯一正確答案，但應(yīng)當(dāng)在多數(shù)案件中能夠如此。但是，有時正確答案顯而易見，有時需結(jié)合具體案件，適用法律時在作出艱難論證和痛苦爭辯之后才獲得正確答案。而且，“不管哪一種法律文本，都有其開放性結(jié)構(gòu)，且或多或少存在模糊性，但這并不是說對所有目的而言它都是不確定的?！雹郆.Bix,Law,Lauguage,and Legal Determinacy (Oxford; Oxford University Press, 1993), 轉(zhuǎn)引自［英］尼爾?麥考密克著：《修辭與法治——一種法律推理理論》，程朝陽、孫光寧譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第70頁。法律規(guī)則雖然具有普遍性和抽象性，但特定規(guī)則受一致性、融貫性和后果考量等諸多因素的限制，法官在證成特定法律結(jié)論時不應(yīng)該天馬行空和為所欲為，而應(yīng)當(dāng)具有較小的操作空間和自由裁量余地。不管過程如何復(fù)雜，在法律能夠澄清時，就不能輕易以自由裁量取代法律，或者說無視法律規(guī)定另給一個答案。否則，必然有悖于司法的職能定位。當(dāng)然，法律并非一門精確的科學(xué)⑨［英］尼爾?麥考密克著：《修辭與法治——一種法律推理理論》，程朝陽、孫光寧譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第53、71頁。。簡單的案件固然千篇一律且只一條路可走⑩“在某些案子中，只有一條路可走。它們是存在著明確而穩(wěn)定的法律的案子。索然無味的案子可以批量生產(chǎn)。”［美］本杰明?內(nèi)森?卡多佐著：《法律的生長》，劉培峰等譯，貴州人民出版社2003年版，第34頁。，但疑難案件的裁判有時確實有不同的路可走，法律有時不具唯一正確答案。這些案件“提供了真正的選擇機會——不是在這樣兩種裁決之間的選擇，一種裁決可以說幾乎肯定正確，另一種可以說幾乎肯定錯誤；而是一種平衡得很好的選擇，一旦它宣布了，也就是宣布了一種新的正確和一種新的錯誤?！?［美］本杰明?內(nèi)森?卡多佐著：《法律的生長》，劉培峰等譯，貴州人民出版社2003年版，第34頁。法律意義上的疑難復(fù)雜案件?在西方國家，過去幾十年間，“疑難案件”一詞的含義在羅納德?德沃金的影響下有所變化，他認(rèn)為此類案件為良法創(chuàng)造了機會。當(dāng)今疑難案件被認(rèn)為是指那些存在某種法律解釋的困境，案件雙方當(dāng)事人提出的每個相互對抗的法律或者解釋都有強有力論證支持的案件。［英］尼爾?麥考密克著：《修辭與法治——一種法律推理理論》，程朝陽、孫光寧譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第67頁。不等于影響巨大的轟動性案件，妥當(dāng)?shù)睦嫫胶庖膊坏扔跈?quán)宜性或者迎合性地模糊是非和“和稀泥”，機智妥協(xié)也絕不同于投機取巧，更在于通過妥當(dāng)?shù)姆蛇m用，明晰或者確立持久性的法律界限，真正地維護(hù)好和實現(xiàn)好公平正義?！凹t罐涼茶”案或許屬于這種疑難復(fù)雜案件，其裁判看起來更多是基于直覺和經(jīng)驗，或許更要接受理性和邏輯的拷問。該案涉及特有包裝裝潢權(quán)益保護(hù)中一些基礎(chǔ)的概念之間和制度之間的關(guān)系，把這些關(guān)系理順了，并給予恰當(dāng)?shù)睦斫?，法律問題的決斷并不困難。界定好這些問題，恰是該案的價值所在，但這些問題卻似乎被淡化或者忽視了。

裁判固然需要依法作出，但“規(guī)則不可能獨自解決所有問題，因為分類問題、評價問題、解釋問題、相關(guān)性問題、證據(jù)問題都可能會出現(xiàn)，都可能會由各種審判和訴訟的當(dāng)事人提出。一旦法律適用成為難題，所提出的這些問題（不管是誰提出的）都必須得到解決。問題是如何去解決它們”?［英］尼爾?麥考密克著：《修辭與法治——一種法律推理理論》，程朝陽、孫光寧譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第107頁。。疑難案件的裁判必然面臨復(fù)雜的局面和問題，尤其在中國社會背景和法治語境之下，對此通常不宜妄加評論和質(zhì)疑，故本文并不輕率質(zhì)疑“紅罐涼茶”案的裁判邏輯和裁判結(jié)果。只是鑒于該案及其判決所涉問題的典型性，是研究相關(guān)法律問題的絕好案例樣本，借此對于另一種可能的依法裁判路徑進(jìn)行嘗試性探索，或許能夠為將來類似法律問題提供更多的裁判思路。書生論道，或許管窺蠡測，僅此而已。

二、商品名稱包裝裝潢的民事利益屬性

司法實踐中對于知名商品特有名稱包裝裝潢權(quán)益的屬性確有不同的認(rèn)識和表達(dá)，而其屬性的界定是理解和運用其保護(hù)規(guī)則的重要基礎(chǔ)，也涉及認(rèn)識此類不正當(dāng)競爭行為的制度和理論原點。

（一）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的權(quán)利與利益格局

我國民事立法習(xí)慣上將權(quán)利與利益合稱為“合法權(quán)益”或者“民事權(quán)益”，如“合法的民事權(quán)益”（《民法通則》第1條、第5條）。既然合稱“權(quán)益”，就表明權(quán)利與利益是有區(qū)別的。而且，權(quán)利與利益畢竟在法律屬性和保護(hù)態(tài)度上有重大差別，不能因為具體界限不易區(qū)分而忽視其差別。制定《侵權(quán)責(zé)任法》時，立法者還因為權(quán)利與利益界限模糊和可相互轉(zhuǎn)換，仍堅持“民事權(quán)益”的稱謂?參見全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編，王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，法律出版社2010年版，第10頁。。《民法總則》第126條則改變了以前的習(xí)慣做法，明確區(qū)分了民事權(quán)利和利益，即“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益”。這是一種重大超越和明確，為區(qū)分權(quán)利和利益提供了基本依據(jù)。

在知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域，存在著權(quán)利保護(hù)與利益保護(hù)兩大基本法益保護(hù)格局，即知識產(chǎn)權(quán)專門法通常都是以賦予專有權(quán)的方式保護(hù)權(quán)利，而反不正當(dāng)競爭法則是以制止行為的方式保護(hù)利益。而且，知識產(chǎn)權(quán)主要以專有權(quán)制度進(jìn)行主導(dǎo)性正面保護(hù)，而反不正當(dāng)競爭法只是提供輔助的和補充的保護(hù)。無論是從歷史淵源還是從其保護(hù)目標(biāo)和調(diào)整特性上看，反不正當(dāng)競爭法都不具有賦予專有權(quán)（或者專用權(quán)）的初衷，而是以遏制不正當(dāng)競爭行為為直接的規(guī)范目的，但可以通過遏制行為的方式使受害者得到保護(hù)，受害者也因此獲得了利益。

（二）商品名稱包裝裝潢的利益屬性

有的司法解釋和裁判使用了“知名商品特有名稱包裝裝潢權(quán)”?例如，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律的若干規(guī)定》（法釋［2001］21號）第16條規(guī)定：“專利法第23條所稱的在先取得的合法權(quán)利包括：商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝潢使用權(quán)?！钡姆Q謂，但這通常不是在權(quán)利與利益嚴(yán)格劃分基礎(chǔ)上的稱謂，所采納的是廣義的權(quán)利概念。而且，判決對此雖然稱謂不一?有些判決稱為“權(quán)利”。如在2003年加多寶公司訴三水華力飲料食品有限公司仿冒紅罐“王老吉”涼茶包裝裝潢不正當(dāng)競爭案中，二審判決認(rèn)為， “知名商品特有的裝潢權(quán)是隨著該特有的裝潢在商品上使用，當(dāng)該商品成為知名商品時，而產(chǎn)生的一種排他使用的民事權(quán)利”。參見廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第212號民事判決書。，但總體上還是謹(jǐn)慎的。例如，“紅罐涼茶”特有包裝裝潢案二審判決使用了“知名商品特有包裝裝潢的權(quán)益”，而不是稱其為權(quán)利。這顯然可能是意識到此類法益不是權(quán)利而是受保護(hù)的利益。權(quán)利與利益的區(qū)分決不是玩文字游戲，而是涉及一系列權(quán)益界定和保護(hù)機制上的實質(zhì)性差異。這是分清兩種屬性的根本原因所在。

司法實踐中法院早已注意到知名商品特有名稱包裝裝潢法益的利益屬性。例如，在老隆餐飲公司與老隆風(fēng)味食府不正當(dāng)競爭糾紛案中，老隆餐飲公司因老隆風(fēng)味食府在招牌和菜單上使用“老隆風(fēng)味館”“老隆客家風(fēng)味館”而提起訴訟。法院認(rèn)為，“首先應(yīng)確定本案中老隆餐飲公司的請求權(quán)基礎(chǔ)，即老隆餐飲公司是否享有權(quán)利及享有何種性質(zhì)的權(quán)利”?！袄下〔惋嫻驹诒景钢惺且苑床徽?dāng)競爭法作為請求保護(hù)‘老隆風(fēng)味’標(biāo)識的依據(jù)，與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的特別法相比，反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的利益有很大的模糊性，通常達(dá)不到權(quán)利的程度，只是一種不很確定、不很穩(wěn)定的法律上的利益，是否保護(hù)常常取決于個案的判斷。本案中必須結(jié)合老隆餐飲公司‘老隆風(fēng)味’標(biāo)識的顯著性、在使用中獲得的知名度（商譽）等因素具體分析”。?深圳市中級人民法院（2007）深中法民三終字第3號民事裁定書。轉(zhuǎn)引自謝曉堯著：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第3-4頁。

利益的范圍廣泛，有受法律保護(hù)的利益與不受法律保護(hù)的利益之分。受保護(hù)的利益可以稱之為法益?！胺ㄒ妗迸c“權(quán)益”不同，后者包括權(quán)利與受保護(hù)的利益?實踐中存在將權(quán)益與法益不分的現(xiàn)象，即將權(quán)利之外受保護(hù)的利益稱為“權(quán)益”，這就產(chǎn)生了概念重疊。以權(quán)利與法益相對稱，并以權(quán)益作為兩者的上位概念，就可以避免此類概念重疊。。與權(quán)利（注冊商標(biāo)專用權(quán)等絕對權(quán)）相比，知名商品特有名稱包裝裝潢法益的保護(hù)具有以下突出特點。

1.保護(hù)法益的情境性

與注冊商標(biāo)專用權(quán)等法定的權(quán)利不同，知名商品特有名稱包裝裝潢法益保護(hù)具有情境性，即在保護(hù)之時才按照保護(hù)條件和具體情形進(jìn)行確定，保護(hù)客體、范圍和條件不是非常確定。雖然據(jù)以確定是否存在法益或者是否需要保護(hù)的事實已經(jīng)發(fā)生和存在，但只有經(jīng)保護(hù)之際的確認(rèn)之后才能夠確定是否保護(hù)及保護(hù)到何種程度，而且，保護(hù)對象的差異性可能較大。這些都與其缺乏公示性和排他性等絕對權(quán)的特征有關(guān)。雖然與反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的其他法益相比，特有名稱包裝裝潢更接近于權(quán)利，但畢竟與權(quán)利還有很大的差異。

例如，在仿冒費列羅巧克力包裝裝潢不正當(dāng)競爭案（以下簡稱費列羅案）中，所涉爭議巧克力包裝裝潢是由多種元素構(gòu)成的整體性巧克力商品外觀，包括金色紙質(zhì)包裝、橢圓形金邊標(biāo)簽、咖啡色紙質(zhì)底托、塑料透明包裝，且以各種方式構(gòu)造了獨特裝潢。被訴仿冒的金莎TRESOR DORE巧克力包裝、裝潢與費列羅公司請求保護(hù)的包裝、裝潢在整體印象和主要部分上相近似。二審判決要求“蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵權(quán)包裝、裝潢”。這種禁止使用的裁判意味著被告不能使用由上述多種元素構(gòu)成的整個包裝裝潢，這種簡單禁止使用的裁判無異于將包裝裝潢等同于權(quán)利，即相當(dāng)于將這些元素構(gòu)成的整體當(dāng)成權(quán)利客體，認(rèn)定其侵權(quán)時就一概禁用。根據(jù)行業(yè)情況，此類食品更換整個包裝裝潢會面臨消費者不予認(rèn)同的致命打擊，而此時是否有必要像停止侵害權(quán)利那樣一概禁用，值得研究。最高人民法院再審判決則區(qū)分了該包裝裝潢中受保護(hù)元素與不受保護(hù)的元素，即有些元素不具有特有性，或者屬于通用的包裝、裝潢元素，不能被獨占使用，同時認(rèn)定其整體構(gòu)造形成了可以識別商品來源的顯著整體形象，只需在這種意義和范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)。鑒此，再審判決在區(qū)分構(gòu)成要素的基礎(chǔ)上，只保護(hù)到特有性元素的范圍和程度，不妨礙更改整體形象而達(dá)到明顯區(qū)別時，仍可使用相關(guān)包裝裝潢的基本元素，以免遭受整體改變的致命性傷害?意大利費列羅公司（FERRERO S.p.A）訴蒙特莎（張家港）食品有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，參見最高人民法院（2006）民三提字第3號民事判決書。。該案受保護(hù)的特有包裝裝潢雖由多種元素所構(gòu)成，但其形成的整體風(fēng)格才使其具有識別性，受保護(hù)的是這種略帶抽象性的整體外觀，而不簡單是其具體構(gòu)成元素。整體外觀與其構(gòu)成元素在可保護(hù)性上的區(qū)分，構(gòu)成該案反不正當(dāng)競爭保護(hù)的特色。這種思路典型地體現(xiàn)了利益保護(hù)思維，即利益保護(hù)的程度和范圍可以結(jié)合案件事實進(jìn)行具體界定，其保護(hù)具有情境性和彈性，而權(quán)利的范圍則是預(yù)先確定的，其保護(hù)則具有剛性。

2.保護(hù)客體的靈活性

特有名稱包裝裝潢的保護(hù)乃是為了彌補注冊商標(biāo)保護(hù)之不足，對于未注冊商標(biāo)所進(jìn)行的有限保護(hù)。無論是國內(nèi)法還是國際條約（主要是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》），大體上都是如此。對于特有名稱包裝裝潢的保護(hù)充分體現(xiàn)了利益保護(hù)的不確定性和靈活性等特性。權(quán)利保護(hù)具有更強的穩(wěn)定性和固定性?注冊商標(biāo)制度畢竟與反不正當(dāng)競爭法淵源很深，甚至脫胎于反不正當(dāng)競爭法，因而仍有反不正當(dāng)競爭的色彩，如涉及商品類似和商標(biāo)近似的侵權(quán)認(rèn)定，仍具有諸多不確定性，因而也使其權(quán)利的剛性不如物權(quán)等權(quán)利。，而利益保護(hù)常常不太穩(wěn)定和固定，且常常取決于具體情況，在保護(hù)條件上具有靈活性，也需要體現(xiàn)靈活性。例如，注冊商標(biāo)一經(jīng)獲準(zhǔn)注冊，即受到保護(hù)，其權(quán)利客體固定且權(quán)利范圍清晰，侵權(quán)構(gòu)成要件比較易于把握，等等。相比之下，知名商品特有名稱、包裝裝潢的保護(hù)更多地取決于對是否符合具體條件的具體衡量，包括其構(gòu)成元素和利益范圍需要根據(jù)使用場景進(jìn)行具體確定和界定，且其知名度等情況是動態(tài)的，對其保護(hù)也要動態(tài)地看待，如本來知名而不再知名時，就不再受法律保護(hù)。

3.保護(hù)客體的易變性和可變性

注冊商標(biāo)的構(gòu)成元素是經(jīng)過核準(zhǔn)而固定化的，且權(quán)利人在使用時也不能隨意改變?例如，《商標(biāo)法》第24條規(guī)定：注冊商標(biāo)需要改變其標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊申請。第49條規(guī)定：商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)的過程中，自行改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。。注冊商標(biāo)構(gòu)成元素的固定性或者先定性是授予專用權(quán)的前提和基礎(chǔ)，且保障了權(quán)利本身的確定性和穩(wěn)定性?《商標(biāo)法》第56條規(guī)定：“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限?！?。特有名稱固然是相對固定的，但特有包裝裝潢的構(gòu)成元素并不固定化，具有較大的靈活性。例如，其中凡能夠具有識別性的因素即可受保護(hù)，它既可能是包裝裝潢中的部分元素，而不要求特定商品包裝裝潢的全部都納入保護(hù)范圍；又可能是超越個別元素之上的整體形象，如各個構(gòu)成元素本身未必符合保護(hù)條件，但其構(gòu)成的整體具有識別性時（如費列羅案），仍可符合保護(hù)條件。包裝裝潢受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)首先是基于事實而不是權(quán)利。這是禁止此類行為的法律邏輯。分析和確定知名商品特有名稱包裝裝潢的構(gòu)成元素不是為了確定權(quán)利范圍，而是為了確定其是否具有足以識別商品來源的意義。因此，對于構(gòu)成元素和保護(hù)客體的確定可以具有靈活性和伸縮性，也不要求一成不變，不必像注冊商標(biāo)、外觀設(shè)計專利等那樣確定和固化。

4.保護(hù)法益的獨立性

特有包裝裝潢不能依附于注冊商標(biāo)或者商品特有名稱，而且只有達(dá)到據(jù)此即足以識別特定商品來源的程度，才有必要納入反不正當(dāng)競爭保護(hù)。這也是與外觀設(shè)計、實用藝術(shù)作品等權(quán)利保護(hù)的根本區(qū)別。包裝裝潢的識別商品來源意義是基于特定構(gòu)成要件并根據(jù)具體事實認(rèn)定的，知名、特有和市場混淆都是其構(gòu)成元素和受保護(hù)的條件，而一旦符合這些條件，即可以成為受保護(hù)的民事利益，與商品名稱不交叉。

（三）從法益的特性看“紅罐涼茶”案判決

就“紅罐涼茶”案而言，其特有包裝裝潢權(quán)益的認(rèn)定和保護(hù)需要與法益屬性相匹配，只有從法益屬性上進(jìn)行認(rèn)識，才能確保認(rèn)定上的準(zhǔn)確性。

1.原告訴訟請求與爭議包裝裝潢法益的界定

審理和判決應(yīng)當(dāng)以原告的訴訟請求和事實依據(jù)為基礎(chǔ)?《民事訴訟法》第119條規(guī)定，“有具體的訴訟請求和事實、理由”是起訴必須符合的條件之一。。法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的訴辯進(jìn)行審理。這是民事訴訟的屬性決定的。如果撇開原告訴訟請求進(jìn)行審理，要么是無的放矢，要么整個審判發(fā)生前提錯誤，致使審判偏離中心?！凹t罐涼茶”案在一定程度上存在這一問題，即一審判決誤植了原告訴訟請求，二審判決仍沿用了一審思路。

該案系“擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛”，一審期間原告訴訟請求有個變化的過程，即最初起訴時主張的是“對加多寶公司知名商品紅罐王老吉涼茶特有包裝裝潢的仿冒，侵犯了加多寶公司知名商品特有的包裝裝潢權(quán)和加多寶公司‘紅罐’‘紅罐涼茶’和‘紅罐王老吉’等知名商品特有名稱權(quán)，并且足以導(dǎo)致購買者對大健康公司生產(chǎn)的紅罐王老吉產(chǎn)品的品質(zhì)和產(chǎn)品來源發(fā)生混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”。后來加多寶公司變更其訴訟請求為“停止使用與加多寶公司知名涼茶商品特有包裝裝潢相同或者近似的包裝裝潢”等。原告最初的訴訟請求依據(jù)的權(quán)益基礎(chǔ)是“紅罐王老吉涼茶特有包裝裝潢”，變更后的訴訟請求基礎(chǔ)是“加多寶公司知名涼茶商品特有包裝裝潢”。變更訴訟請求是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，訴訟請求及其事實理由變更之后，法院裁判應(yīng)當(dāng)以變更之后的事實理由為對象。例如，審理并認(rèn)定加多寶據(jù)以主張權(quán)益的“加多寶公司知名紅罐涼茶”的實際狀況、是否構(gòu)成知名商品、其包裝裝潢的構(gòu)成元素、其包裝裝潢與王老吉紅罐涼茶包裝裝潢之間的關(guān)系、是否符合特有包裝裝潢保護(hù)條件等。而且，加多寶公司變更后的訴訟請求應(yīng)當(dāng)是指，其紅罐涼茶在爭議前后一直是延續(xù)的；其包裝裝潢使用在紅罐涼茶之上，最初用于生產(chǎn)紅罐王老吉涼茶，商標(biāo)使用許可合同終止后用于加多寶涼茶，其前后有延續(xù)關(guān)系；在此基礎(chǔ)上請求保護(hù)現(xiàn)有權(quán)益，而不是解決歷史爭議，雖然為解決現(xiàn)實問題需要追溯歷史。這種思路是清晰的?一審判決專門就“有關(guān)產(chǎn)品目前使用的包裝裝潢情況”進(jìn)行認(rèn)定，即“糾紛發(fā)生前加多寶公司生產(chǎn)的王老吉涼茶產(chǎn)品見附圖3、4。從2011年12月開始，加多寶公司開始生產(chǎn)、銷售一面標(biāo)注有‘王老吉’、另一面標(biāo)注有‘加多寶’的涼茶產(chǎn)品見附圖5。從2012年5月10日開始，加多寶公司開始生產(chǎn)、銷售兩面均標(biāo)注有‘加多寶’的涼茶產(chǎn)品見附圖6、7”。參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書。。但是，一二審判決均未以變更之后的訴訟請求為依據(jù)，也未見拒絕原告變更訴訟請求的記載，而是按照自己的理解和最初起訴時的訴訟請求及其事實理由確定審理和裁判的重心，相當(dāng)于強加給原告請求權(quán)基礎(chǔ)。

因此，法院忽視了原告變更后的訴訟請求，而以變更前的訴訟請求為審理對象，其裁判均以“紅罐”王老吉涼茶及其包裝裝潢為重心，忽略了真正的立足點是加多寶涼茶，使得整個裁判的前提和思路錯位，整個審判的重心和基點發(fā)生了傾斜。例如，一審判決認(rèn)為，“加多寶公司認(rèn)為本案知名商品是指‘由加多寶公司生產(chǎn)的、使用王澤邦后人的正宗獨家配方的紅色罐裝涼茶’，該主張顯然與消費者的辨識習(xí)慣、稱呼習(xí)慣、記憶習(xí)慣不相符，不能成立，本院不予支持”。原告的主張其實抓住了訴請法益的本質(zhì)，堅持了商品區(qū)別于商標(biāo)和商品名稱，但一審判決以不符合辨識等習(xí)慣為由否定該請求，這顯然已不再是是否支持原告訴訟請求的問題，而是直接變更了原告的訴訟請求和請求權(quán)基礎(chǔ)。其結(jié)果首先是將案件的審理對象確定為爭議發(fā)生前紅罐王老吉包裝裝潢的歸屬及其是否受保護(hù)，而不再是加多寶公司當(dāng)時正在使用并主張權(quán)利的加多寶紅罐涼茶包裝裝潢權(quán)益是否受保護(hù)的問題。其潛在的問題是忽略審理加多寶紅罐涼茶包裝裝潢與此前紅罐王老吉包裝裝潢之間的沿襲關(guān)系，即如果有沿襲關(guān)系，就涉及包裝裝潢究竟保護(hù)哪些構(gòu)成元素，是保護(hù)顏色、文字、圖像及其組合形成的整體風(fēng)格，還是要具體和固定到其中的文字內(nèi)容等。這又實質(zhì)性地影響了包裝裝潢構(gòu)成的認(rèn)定等問題。

2.知名商品與知名標(biāo)識

一二審判決均將該案爭議的知名商品界定為“爭議發(fā)生前的王老吉涼茶”，而知名商品特有包裝裝潢是指標(biāo)明在王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品的罐體上的包裝裝潢。這種認(rèn)定值得商榷，理由如下。

首先，商業(yè)標(biāo)志有別于商品。商業(yè)標(biāo)志知名與商品知名緊密相關(guān)，但認(rèn)定知名商品的前提是區(qū)分商品與商業(yè)標(biāo)志。該案一二審判決將知名商品界定為王老吉涼茶，既容易理解，又容易引起誤解，本質(zhì)上是將商業(yè)標(biāo)志與商品混為一談。王老吉與涼茶是有區(qū)別的，也即商業(yè)標(biāo)志與其所標(biāo)識的客體是不同的。即便使用王老吉涼茶的稱謂，王老吉與涼茶仍是兩個構(gòu)成部分，其中王老吉是商標(biāo)和商品名稱，此處商品名稱也是注冊商標(biāo)的延伸，而涼茶是產(chǎn)品和產(chǎn)品的通用名稱。而且，加多寶公司被許可使用王老吉商標(biāo)與在涼茶上使用紅罐包裝裝潢是同步的，這也是商標(biāo)許可使用的條件。商標(biāo)、特有商品名稱和特有包裝裝潢都是商業(yè)標(biāo)志，都可用以識別紅罐涼茶，涼茶才是被識別的客體即商品。即便是商標(biāo)使用許可期間，從知名商品意義上界定，該商品指的是加多寶公司生產(chǎn)的紅色罐裝涼茶。至于使用商標(biāo)還是商品名稱、特有包裝裝潢稱謂該涼茶，只是稱謂的選擇而已，但涼茶還是那個涼茶，不能將稱謂與被指稱的商品混同和等同化。而且，加多寶公司將經(jīng)設(shè)計的紅罐包裝裝潢用于“紅罐涼茶”，如果其具有識別商品來源的意義，所指向的是加多寶公司生產(chǎn)的“紅罐涼茶”，它與許可使用的王老吉商標(biāo)和商品名稱共同發(fā)揮識別作用。此外，之所以不能簡單解讀為該包裝裝潢指向王老吉涼茶，也是因為如此會出現(xiàn)包裝裝潢指向商標(biāo)的悖論，況且它本身也不是大健康公司生產(chǎn)的王老吉涼茶。

因此，“紅罐涼茶”是加多寶公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，同時它又是多種商業(yè)標(biāo)志標(biāo)識的客體，它既可以說是被許可使用王老吉商標(biāo)和商品名稱的標(biāo)識對象，同時又可以是特有包裝裝潢、加多寶企業(yè)名稱等標(biāo)識指向的對象。一二審判決將包裝裝潢的標(biāo)識對象限定為“王老吉涼茶”，使王老吉與涼茶產(chǎn)品連為一體，應(yīng)該是誤解和混淆了商業(yè)標(biāo)志與標(biāo)識對象的關(guān)系。該案中原告加多寶公司主張的知名商品為“‘使用王澤邦后人的正宗獨家配方’的紅色罐裝涼茶”，與被告大健康公司稱該案知名商品為“王老吉涼茶”，實質(zhì)上并沒有沖突，只是選取了不同的稱謂角度。因為，該紅罐涼茶的出品人是加多寶公司，無論是商標(biāo)使用許可期間使用王老吉商標(biāo)和商品名稱，還是此后使用加多寶公司商標(biāo)和商品名稱，只是商業(yè)標(biāo)志和稱謂的變化，出品人和商品并無變化。如果僅從涼茶產(chǎn)品本身及其生產(chǎn)者的角度稱謂，而不使用商標(biāo)和商品名稱進(jìn)行稱謂，加多寶公司變更后訴訟請求中的稱謂符合事實；如果從所使用商標(biāo)的角度稱謂產(chǎn)品，被告稱其為王老吉涼茶也符合事實，只是此王老吉仍是加多寶公司生產(chǎn)的紅罐王老吉。二審判決將加多寶公司在該案訴訟過程中曾多次使用“紅罐王老吉”指稱該案其請求保護(hù)的知名商品等，作為包裝裝潢包含王老吉名稱的主要理由之一，并據(jù)此認(rèn)為加多寶公司關(guān)于在確定涉案包裝裝潢內(nèi)容之時，應(yīng)忽略文字含義的主張，與其作為權(quán)利依據(jù)的事實并不相符?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。這無異于賦予原告訴訟過程中的如此稱呼禁止反悔（禁反言）的效果，更是將認(rèn)識停留在形式和表面上，與商業(yè)標(biāo)志的稱謂不同于商品本身的實際不符，而顯然缺乏法律依據(jù)和理由。即便加多寶公司使用過這一稱謂，也不過使用了商標(biāo)稱謂涼茶而已，并不改變知名商品為特定涼茶本身的本質(zhì)。

其次，商業(yè)標(biāo)志與商品又是緊密相連的。由于商品必須有稱謂和表征，商品知名通常通過商業(yè)標(biāo)志知名標(biāo)識和表達(dá)出來；商業(yè)標(biāo)志知名必然物化到特定商品之上，以特定商品為載體。商品知名與商業(yè)標(biāo)志知名往往不可分，反不正當(dāng)競爭法要求知名商品，實質(zhì)上乃是要求特有名稱和包裝裝潢要知名，不知名無法發(fā)揮識別作用，不具有保護(hù)上的適格性?！凹t罐涼茶”案的知名商品是清楚的，即它是一種特定的涼茶，訴訟請求中要求保護(hù)的是加多寶涼茶，而該涼茶與此前的紅罐涼茶有延續(xù)關(guān)系，即曾使用王老吉商標(biāo)、由加多寶生產(chǎn)并使用紅罐包裝裝潢的涼茶。正如加多寶公司在上訴請求中所說，“加多寶公司經(jīng)營的曾經(jīng)貼有王老吉商標(biāo)及現(xiàn)在貼有加多寶商標(biāo)的紅罐涼茶”?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。一審判決簡單地將知名商品歸結(jié)為“王老吉涼茶”，忽視了原告的請求權(quán)基礎(chǔ)以及王老吉稱謂與涼茶本身的區(qū)別與聯(lián)系，再以此為起點確定包裝裝潢與商標(biāo)、商品名稱和商品之間的關(guān)系，影響了對于歸屬的準(zhǔn)確判定。

再次，一二審判決混淆了請求權(quán)基礎(chǔ)與請求權(quán)來源。準(zhǔn)確地說，使用王老吉商標(biāo)期間的紅罐涼茶包裝裝潢不是該案原告訴訟請求的請求權(quán)基礎(chǔ)，而是請求權(quán)的來源（源頭）?如前所述，加多寶公司最初確實以紅罐王老吉包裝裝潢為請求權(quán)基礎(chǔ)，但后來變更了訴訟請求。參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書。。加多寶公司不是請求保護(hù)使用王老吉商標(biāo)期間的紅罐包裝裝潢，不是為了解決商標(biāo)使用許可終止以前的爭議，而是請求保護(hù)起訴時已用在加多寶紅罐涼茶上的包裝裝潢，保護(hù)仍然使用的包裝裝潢權(quán)益。只不過該包裝裝潢與紅罐王老吉涼茶有聯(lián)系，才涉及紅罐王老吉涼茶。追溯歷史是為保護(hù)現(xiàn)實權(quán)益服務(wù)的，現(xiàn)實權(quán)益才是爭議的立足點。一二審判決將知名商品界定為“爭議發(fā)生前的王老吉涼茶”，混淆了請求權(quán)基礎(chǔ)并偏離了審判重心。

總之，商業(yè)標(biāo)志與商品的區(qū)別和聯(lián)系，決定了將該案知名商品界定為爭議發(fā)生前的紅罐王老吉涼茶，顯然混淆了商標(biāo)與商品的界限，混淆了習(xí)慣稱謂的非嚴(yán)格性與法律界定的嚴(yán)格性，簡單地將習(xí)慣性稱謂當(dāng)成了禁止反悔式的法律認(rèn)定的理由。該案知名商品是由加多寶公司出品的使用紅罐包裝的涼茶產(chǎn)品，先前使用過王老吉商標(biāo)和商品名稱，后來又使用加多寶商標(biāo)和商品名稱，但涼茶的生產(chǎn)者一以貫之。這也正是加多寶公司主張的涼茶。至于以什么商業(yè)標(biāo)志稱謂它，它是如何知名的，都不影響商品本身是特定生產(chǎn)者（加多寶公司）生產(chǎn)的特定涼茶。

當(dāng)然，1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項采用知名商品的特有名稱包裝裝潢的措辭，其本質(zhì)乃在于要求商品名稱包裝裝潢知名，但因為采用了“知名商品”這一表達(dá)媒介，致使在認(rèn)識上可能會出現(xiàn)諸如上述的一些混亂。新修訂法律第6條直接修改為有一定影響的商品名稱包裝裝潢等標(biāo)識，回歸了事物的本質(zhì)，消除了可能產(chǎn)生的混亂，只需認(rèn)定標(biāo)識是否知名，而不再容易產(chǎn)生與商品具有依附關(guān)系的誤解。

3.包裝裝潢的構(gòu)成

對于包裝裝潢的構(gòu)成，加多寶公司認(rèn)為，“涉案包裝裝潢所具有的紅色底色搭配黃色標(biāo)識文字及黑色輔助文字的視覺效果，與其他同類商品包裝的顯著區(qū)別在于圖案布局、標(biāo)識底色、文字顏色、文字排列位置、色彩搭配等方面，而并不在于文字內(nèi)容”?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。這種主張顯然是要忽略其中文字本身的具體內(nèi)容和含義的，而強調(diào)架構(gòu)和整體形象的特有性和識別性。

一審判決則認(rèn)為，“本案所涉知名商品特有包裝裝潢的內(nèi)容是指標(biāo)明在王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品的罐體上包括黃色字體‘王老吉’等文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容?！倍徟袥Q認(rèn)為，加多寶公司既有在實際使用過程中將“王老吉”文字作為包裝裝潢組成部分的主觀意愿，亦通過長期、穩(wěn)定的使用行為和使用方式，使“王老吉”文字在事實上也成為了涉案包裝裝潢的組成部分，并與包裝裝潢中的其他內(nèi)容緊密地結(jié)合在了一起。在該包裝裝潢之中，“王老吉”文字及王老吉注冊商標(biāo)為加多寶公司經(jīng)廣藥集團(tuán)許可使用的內(nèi)容，包括紅色底色、圖案及排列組合在內(nèi)的其他部分，為加多寶公司自行創(chuàng)設(shè)完成的部分。據(jù)此，維持一審判決對于包裝裝潢的認(rèn)定。其理由如下：（1）雙方在一審期間提供的用以證明涉案包裝裝潢具體形式的產(chǎn)品實物，均為兩面標(biāo)明“王老吉”字樣的紅罐包裝裝潢，具體表現(xiàn)方式與一審法院認(rèn)定相符。（2）加多寶公司在該案訴訟過程中曾多次使用“紅罐王老吉”指稱該案其請求保護(hù)的知名商品，故加多寶公司關(guān)于在確定涉案包裝裝潢內(nèi)容之時，應(yīng)忽略文字含義的主張，與其作為權(quán)利依據(jù)的事實并不相符。（3）商品的包裝裝潢通常是由文字、圖案、色彩等多種構(gòu)成要素組合而成的整體形象，文字部分一般指向的是使用該包裝裝潢的商品名稱或商標(biāo)。在對包裝裝潢進(jìn)行實際使用的過程中，既可以將商標(biāo)作為包裝裝潢的組成要素之一，亦可將其明確排除在外，這完全取決于包裝裝潢設(shè)計或使用者自身的意愿。涉案包裝裝潢在實際使用過程中，除根據(jù)商標(biāo)許可協(xié)議的約定，在包裝裝潢之上使用了第626155號“王老吉”注冊商標(biāo)圖樣外，還將以黃色字體書寫的“王老吉”三字放置在包裝裝潢中的顯著位置，且加多寶公司在生產(chǎn)、銷售紅罐王老吉涼茶的過程中，亦從未對包裝裝潢的上述表現(xiàn)方式作出過實質(zhì)性變化?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。

本文認(rèn)為，認(rèn)定該案包裝裝潢的構(gòu)成元素，需要做好以下幾個方面的區(qū)分。

首先，商業(yè)標(biāo)志與其實物載體的區(qū)分。包裝裝潢有其附著的實物載體，但載體上附載的全部內(nèi)容并不當(dāng)然均屬于特有包裝裝潢的構(gòu)成元素和保護(hù)范圍。況且將注冊商標(biāo)、商品名稱和包裝裝潢在載體上集中使用，通常又是載體的物理局限和使用習(xí)慣使然，更不能因為物理上的局限和聯(lián)系，而簡單認(rèn)定在法益客體和法律評價上也是不可分的。加多寶公司以王老吉紅罐涼茶和加多寶紅罐涼茶作為實物證據(jù)，該實物只是所主張權(quán)益的實物載體，并不當(dāng)然意味著實物上的全部內(nèi)容均為包裝裝潢。一二審判決因“王老吉”特有名稱包含其中，而認(rèn)定其屬于包裝裝潢的組成部分，就有些簡單化?一、二審判決均對涉案王老吉涼茶包裝裝潢的構(gòu)成元素進(jìn)行具體描述，參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書、最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。從表述和認(rèn)定看，一二審判決似乎未區(qū)分實物上的包裝裝潢（紅罐涼茶包裝罐上的所有圖形、文字等均納入特有包裝裝潢范圍）與法律意義上的特有包裝裝潢。。法律意義上的特有包裝裝潢源于實物上的包裝裝潢，但兩者有時又不盡一致，后者等于或者大于前者。實物狀態(tài)中的包裝裝潢內(nèi)容是否構(gòu)成特有包裝裝潢權(quán)益客體意義上的構(gòu)成元素，需要接受法律要件上的分析和評價，在法律上不一定照單全收，不能輕率地認(rèn)為特有名稱被設(shè)計在其中，形成實物上的物理聯(lián)結(jié)，就當(dāng)然成為特有包裝裝潢權(quán)益客體的構(gòu)成元素。

其次，法律意義上的特有包裝裝潢與功能意義上的包裝裝潢設(shè)計的區(qū)分。由于實物載體的局限以及美感的設(shè)計追求，在設(shè)計商品包裝裝潢時完全可以將注冊商標(biāo)、商品名稱和其他包裝裝潢構(gòu)成元素作為一個整體進(jìn)行通盤考慮，所有這些元素均可以成為設(shè)計意義上的包裝裝潢，也即從設(shè)計意義上可以將注冊商標(biāo)和商品名稱看成包裝裝潢的構(gòu)成元素，且看起來與整體設(shè)計形象不可分離，同時發(fā)揮美化裝潢功能。但是，法律畢竟有自己的保護(hù)邏輯，它是將注冊商標(biāo)和商品名稱、特有包裝裝潢分別作為權(quán)利和法益的保護(hù)客體。因此，1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項意義上的特有包裝裝潢有特定的構(gòu)成要件和含義，不能簡單按照設(shè)計意義上的包裝裝潢進(jìn)行對應(yīng)。實物上的包裝裝潢設(shè)計無需考慮法律含義，也不妨礙實際生活中將實物上的包裝裝潢元素統(tǒng)稱為包裝裝潢，但法律意義上的特有包裝裝潢另有其含義和構(gòu)成要件，兩者不能混同。在“紅罐涼茶”案中，就設(shè)計意義而言，當(dāng)初很可能將注冊商標(biāo)、商品名稱和其他構(gòu)成元素作為一個整體進(jìn)行形象和美感設(shè)計，但在法律保護(hù)上必須依照法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價和衡量，不能簡單地將兩者等同劃一。一二審判決顯然混淆了兩種意義上的包裝裝潢，而忽略了法律對于保護(hù)特有包裝裝潢的保護(hù)邏輯和特別要求。這也說明不能將事實上的包裝裝潢元素與法律上的特有包裝裝潢混為一談。否則，就會出現(xiàn)法律障礙，導(dǎo)致法律上的不能。例如，將王老吉文字作包裝裝潢的組成部分，在判決共同享有時即發(fā)生權(quán)益沖突，于法不合。

再次，注冊商標(biāo)、商品名稱與包裝裝潢的區(qū)分。注冊商標(biāo)當(dāng)然受《商標(biāo)法》的單獨保護(hù)，在法律上與特有名稱、包裝裝潢涇渭分明。1993《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項將“名稱、包裝、裝潢”并列，這意味著三者之間相互獨立，而不是包容關(guān)系。即使客觀上或者物理意義上被設(shè)計在一起，構(gòu)成一個三者共同的標(biāo)識形象整體，事實上也可能同時發(fā)揮作用，但在法律上和觀念上仍是獨立的和可分的。法律上的獨立和可分更傾向于觀念上和法律意義上的獨立和可分，一二審判決將“王老吉”特有名稱認(rèn)定為特有包裝裝潢的一部分，即便符合其事實上的裝潢作用，但法律上并不合適。而且，二審判決在如此界定爭議包裝裝潢之后，又判決雙方均有權(quán)使用，這意味著加多寶公司可以使用包含在其中的“王老吉”特有名稱。這就必然與王老吉注冊商標(biāo)專用權(quán)相沖突，這無疑是二審判決的一大硬傷，原因出在對于包裝裝潢的界定錯誤上。

最后，訴訟請求與特有包裝裝潢的界定。加多寶的訴訟請求應(yīng)當(dāng)以前引變更以后的內(nèi)容為準(zhǔn)，法院應(yīng)當(dāng)以該請求為基礎(chǔ)，依照事實和法律判斷其是否構(gòu)成1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項規(guī)定的特有包裝裝潢。倘若撇開原告的訴訟請求，或者依據(jù)變更之前的訴訟請求自行確定包裝裝潢，顯然是無的放矢，搞錯了原告的請求權(quán)基礎(chǔ)。該案加多寶公司訴訟請求的邏輯思路顯然是，所主張保護(hù)的是起訴時實際使用的加多寶涼茶特有包裝裝潢，該包裝裝潢又是從商標(biāo)使用許可期間王老吉“紅罐涼茶”包裝裝潢演變和承襲而來，所以必須追溯歷史，以前的使用歷史只是為現(xiàn)在的權(quán)益主張作支撐，但其起訴之初直接以王老吉紅罐涼茶包裝裝潢為權(quán)益基礎(chǔ)，后發(fā)現(xiàn)有誤才變更訴訟請求。但是，一二審判決無視這種變化和聯(lián)系，卻按照自己的理解將王老吉紅罐涼茶包裝裝潢作為爭議的客體，圍繞該問題進(jìn)行了審理和裁判，喧賓奪主，背離了訴訟基礎(chǔ)，且可能割裂了包裝裝潢之間的應(yīng)有聯(lián)系。

綜上，如果以上述幾個區(qū)分為基礎(chǔ)界定該案包裝裝潢，則王老吉商標(biāo)和商品名稱不能成為特有包裝裝潢的構(gòu)成元素，而是另外的法益客體。一二審判決基于主客觀理由，認(rèn)定王老吉商品和商品名稱與其他包裝裝潢元素不能區(qū)分，混淆了幾個區(qū)別關(guān)系，在法律和法理上講不通。例如，二審判決認(rèn)為，涉案包裝裝潢作為一個包含多種構(gòu)成要素的整體形象，既包括“王老吉”文字及商標(biāo)標(biāo)識，也包括線條、色彩的搭配與選擇，以及包含廠商名稱等在內(nèi)的其他文字內(nèi)容。上述構(gòu)成要素相互結(jié)合，使涉案包裝裝潢在整體上發(fā)揮了指示商品來源的作用?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。此處將商標(biāo)、商品名稱均作為包裝裝潢構(gòu)成元素，并認(rèn)定其整體上的識別性，顯然既混淆了法律意義上的特有包裝裝潢與功能上的包裝裝潢的界限，又抹殺了各種商業(yè)標(biāo)志的權(quán)益保護(hù)獨立性。

4.包裝裝潢的可變性與界定上的靈活性

特有包裝裝潢不似注冊商標(biāo)專用權(quán)在權(quán)利客體之構(gòu)成元素上的固定化。它基于特定的構(gòu)成元素，但也可以適當(dāng)超越具體構(gòu)成元素，其構(gòu)成元素具有比較靈活的抽象與具體以及整體與部分的關(guān)系，如有時突出整體，有時突出部分，且整體與個別內(nèi)容的部分改變并不一定影響其保護(hù)客體的同一性和連續(xù)性。由于包裝裝潢權(quán)益不似專有權(quán)保護(hù)客體那樣固定和專有，且它是立足于制止誤導(dǎo)混淆而使權(quán)利人獲得受保護(hù)的法益，因而特有包裝裝潢的構(gòu)成具有較大的靈活性，這也使其在權(quán)益客體的構(gòu)成上可能涉及復(fù)雜的情形。如在上述費列羅案中，爭議包裝裝潢的構(gòu)成元素并不均構(gòu)成特有性，但組成的整體外觀具有識別性，可以構(gòu)成特有包裝裝潢。如果包裝裝潢的基本要素框架或者所形成的整體風(fēng)格產(chǎn)生識別性，部分構(gòu)成元素的變化不影響其識別性的，在法律上可以將先后視為同一個客體。

“紅罐涼茶”案中對包裝裝潢的界定應(yīng)當(dāng)尊重和充分體現(xiàn)這種靈活可變性。該案事實上出現(xiàn)了兩種界定包裝裝潢權(quán)益的思路。一種是靜態(tài)的界定思路，即強調(diào)特有包裝裝潢的固定化，并以商標(biāo)使用許可期間王老吉“紅罐涼茶”包裝裝潢作為權(quán)益客體和原告請求權(quán)基礎(chǔ)。一二審判決顯然采取了這種思路。另一種是動態(tài)的思路，即以現(xiàn)實的使用狀態(tài)為請求權(quán)基礎(chǔ)，但承認(rèn)包裝裝潢的靈活可變性，并以具有識別性的基本要素作為認(rèn)定的基礎(chǔ)，承認(rèn)識別性基本要素不變之下的沿革和承繼，同時按照特有包裝裝潢獨立性的思路認(rèn)定包裝裝潢之間的承襲和轉(zhuǎn)換關(guān)系，即加多寶紅罐涼茶與王老吉紅罐涼茶包裝裝潢之間的延續(xù)關(guān)系。前一種思路顯然是以法院認(rèn)定的權(quán)益客體和請求權(quán)基礎(chǔ)替代原告變更以后的訴訟請求，且是以權(quán)利（專有權(quán)）保護(hù)的思路界定利益客體，其妥當(dāng)性顯然存在疑問。后一種思路符合利益客體的認(rèn)定和利益保護(hù)思路。

就“紅罐涼茶”案而言，二審判決認(rèn)定其包裝裝潢含有“王老吉”文字的另一個理由是，加多寶公司在該案訴訟過程中曾多次使用“紅罐王老吉”指稱該案其請求保護(hù)的知名商品，并援引第212號判決?該判決亦認(rèn)定“王老吉罐裝涼茶飲料上的裝潢，在文字、色彩、圖案及其排列組合上，設(shè)計獨特，并非為相關(guān)商品所通用，為該商品所特有，應(yīng)為知名商品特有的裝潢”。參見廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第212號民事判決書 。的內(nèi)容作為其主張權(quán)利的依據(jù)。二審判決據(jù)此認(rèn)定，加多寶公司關(guān)于在確定涉案包裝裝潢內(nèi)容之時，應(yīng)忽略文字含義的主張，與其作為權(quán)利依據(jù)的事實并不相符。而且，加多寶公司既有在實際使用過程中將“王老吉”文字作為包裝裝潢組成部分的主觀意愿，亦通過長期、穩(wěn)定的使用行為和使用方式，使“王老吉”文字在事實上也成為了涉案包裝裝潢的組成部分，并與包裝裝潢中的其他內(nèi)容緊密地結(jié)合在了一起。在該包裝裝潢之中，“王老吉”文字及王老吉注冊商標(biāo)為加多寶公司經(jīng)廣藥集團(tuán)許可使用的內(nèi)容，包括紅色底色、圖案及排列組合在內(nèi)的其他部分，為加多寶公司自行創(chuàng)設(shè)完成的部分。據(jù)此，維持一審法院所做“在王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品的罐體上包括黃色王老吉文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容”為涉案特有包裝裝潢內(nèi)容的認(rèn)定?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。如此界定忽略了特有包裝裝潢的可變性。

首先，特有包裝裝潢可以是以該包裝裝潢的整體結(jié)構(gòu)和形象的特征為基礎(chǔ)，其中部分構(gòu)成元素如具體的文字或文字內(nèi)容的變化不影響整體形象和構(gòu)架識別性的，仍可認(rèn)為未改變特有包裝裝潢。例如，如果紅罐王老吉涼茶包裝裝潢中的王老吉文字更換為加多寶，其設(shè)計框架未變，消費者仍認(rèn)為該產(chǎn)品與加多寶公司此前生產(chǎn)的紅罐涼茶具有淵源關(guān)系，紅罐包裝仍指向加多寶公司的，具有識別意義的包裝裝潢實質(zhì)上是由顏色、文字及按照設(shè)計的結(jié)構(gòu)組合而成的框架和整體。

其次，文字在包裝裝潢中通常發(fā)揮結(jié)構(gòu)性的美感設(shè)計作用，即在包裝裝潢中將文字空間和擺放位置設(shè)計為具有美感的結(jié)構(gòu)元素，植入文字即能夠發(fā)揮美化作用，至于填充什么樣的具體文字及文字的含義如何，并不影響包裝裝潢的整體形象和設(shè)計。如果紅罐涼茶包裝裝潢的文字空間基本不變，植入與加多寶相關(guān)的文字之后仍認(rèn)為與使用王老吉商標(biāo)上的紅罐涼茶一脈相承，則其中的文字也只是發(fā)揮結(jié)構(gòu)元素作用，植入文字固然有裝潢意義，但如何選擇具體文字則退居次要地位，具體文字的變化可以不影響整體上的識別性。

5.歷史權(quán)益的爭議與現(xiàn)實權(quán)益的爭議

加多寶公司顯然是請求保護(hù)現(xiàn)實的法益，而不是曾經(jīng)的法益。此類法益基礎(chǔ)是仍在使用中的特有名稱包裝裝潢，有使用才有法益，不再使用時即喪失法益。歷史上的王老吉涼茶紅罐包裝裝潢以及后來繼續(xù)使用的加多寶涼茶包裝裝潢，基本格調(diào)和整體形象基本相同并仍有延續(xù)性，但構(gòu)成元素有所變化。如果該變化不足以改變整體風(fēng)格和形象，不影響識別商品來源上的先后同一性，仍可認(rèn)為其先后為同一特有包裝裝潢。這是法益保護(hù)靈活性和彈力性的具體反映，與權(quán)利的固定性和保護(hù)剛性明顯不同。而且，過去只是權(quán)利歷史和沿革，可以證明權(quán)利的由來、變化和延續(xù)，而關(guān)鍵是現(xiàn)在的事實情況。

原告訴訟請求是以現(xiàn)實使用為依據(jù)，但可以使用歷史沿革作為證據(jù)和權(quán)源，如可以證明權(quán)益的正當(dāng)性和在先使用等。該案原告不是純粹為了解決歷史問題，即當(dāng)年的王老吉紅罐涼茶包裝裝潢的歸屬及被告能否使用，而是因為原告仍在繼續(xù)使用該包裝裝潢，且該包裝裝潢與商標(biāo)使用許可期間的紅罐包裝裝潢有延續(xù)關(guān)系。其前提和邏輯是，原告認(rèn)為商標(biāo)使用許可期間紅罐包裝裝潢歸屬于原告而不是被告，后來用在加多寶涼茶之上，成為加多寶涼茶的包裝裝潢，現(xiàn)在據(jù)此主張權(quán)益。此時的法益判定是認(rèn)定王老吉名稱之外的包裝裝潢是否構(gòu)成知名商品特有包裝裝潢，其中包含是否承認(rèn)沿襲關(guān)系，其歸屬如何，尤其是能否與知名商品特有名稱分開。由于將審判中心放在了歷史問題上，對于其中的許多關(guān)鍵問題，如除去王老吉字樣的包裝裝潢是否符合反不正當(dāng)競爭保護(hù)的條件，并未進(jìn)行重點審理。這恰恰是問題的關(guān)鍵。

綜上，知名商品可以用商業(yè)標(biāo)志進(jìn)行稱謂，但商業(yè)標(biāo)志不屬于知名商品本身的組成部分。特有包裝裝潢是一種法定稱謂，必須按照法律意義和法律要件進(jìn)行界定。特有包裝裝潢法益不同于注冊商標(biāo)專用權(quán)等專有權(quán)保護(hù)，其法益客體具有靈活可變性，具體構(gòu)成元素的變化不足以影響其識別注冊商品來源的同一性的，仍認(rèn)為其具有延續(xù)關(guān)系。因此，特有包裝裝潢法益保護(hù)有其獨特的邏輯，必須按照其特性進(jìn)行認(rèn)定和處理。

三、特有名稱包裝裝潢的生成機制與歸屬判定

《反不正當(dāng)競爭法》施行二十多年來，擅自使用他人特有名稱包裝裝潢糾紛案中極少有因歸屬問題產(chǎn)生爭議的。特有包裝裝潢的歸屬問題成為“紅罐涼茶”不正當(dāng)競爭案中的核心爭議焦點，且將有關(guān)法律標(biāo)準(zhǔn)的把握推到了極致，因而是研究此類歸屬問題的絕佳案例。確定特有名稱包裝裝潢歸屬的法律標(biāo)準(zhǔn)主要與此類權(quán)益的屬性以及產(chǎn)生機制有關(guān)。

（一）一二審判決確定歸屬的依據(jù)

該案一二審判決對于“紅罐涼茶”特有包裝裝潢的歸屬作出了不同的判斷。一審判決認(rèn)定“本案所涉知名商品特有包裝裝潢權(quán)應(yīng)由廣藥集團(tuán)享有，加多寶公司無權(quán)享有該權(quán)利”。二審判決認(rèn)定由雙方共同享有，即“涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認(rèn)知并不損害他人合法權(quán)益的前提下，可由廣藥集團(tuán)與加多寶公司共同享有。一審法院所作涉案知名商品特有包裝裝潢應(yīng)由廣藥集團(tuán)享有、加多寶公司無權(quán)享有的認(rèn)定，缺乏事實與法律依據(jù)，亦有違社會效果，本院予以糾正”?參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書、最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。

一審判決將紅罐包裝裝潢權(quán)益判歸大健康公司的理由有三點，即“基于‘王老吉’原有品牌的商譽和貢獻(xiàn)”“爭議包裝裝潢與‘王老吉’注冊商標(biāo)的不可分性”以及“商標(biāo)許可期間紅罐包裝裝潢商譽對于王老吉品牌的附屬性”。二審判決認(rèn)定雙方共同享有的三點理由是，“‘王老吉’品牌在涉案包裝裝潢權(quán)益形成過程中發(fā)揮的作用”“加多寶公司對紅罐王老吉涼茶的經(jīng)營行為在涉案包裝裝潢權(quán)益形成過程中發(fā)揮的作用”以及“消費者的認(rèn)知與公平原則的衡量”。二審判決同時指出，“綜合考慮上述因素，結(jié)合紅罐王老吉涼茶的歷史發(fā)展過程、雙方的合作背景、消費者的認(rèn)知及公平原則的考量，因廣藥集團(tuán)及其前身、加多寶公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，均對涉案包裝裝潢權(quán)益的形成、發(fā)展和商譽建樹，各自發(fā)揮了積極的作用，將涉案包裝裝潢權(quán)益完全判歸一方所有，均會導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果，并可能損及社會公眾利益。因此，涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認(rèn)知并不損害他人合法權(quán)益的前提下，可由廣藥集團(tuán)與加多寶公司共同享有”?參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書、最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。一二審判決理由的側(cè)重點有所不同，即一審判決理由側(cè)重于王老吉品牌在商譽和知名度上對于紅罐涼茶包裝裝潢的投射，以及該包裝裝潢對于王老吉商標(biāo)的不可分和依附性；二審判決理由側(cè)重于雙方對于紅罐涼茶包裝裝潢的貢獻(xiàn)，以及王老吉商標(biāo)與紅罐包裝裝潢的密切聯(lián)系。但是，兩者在思路和理由上有很大的共同性，只是得出了不同結(jié)論。例如，一二審判決都將王老吉品牌的商譽投射即貢獻(xiàn)作為認(rèn)定歸屬的重要依據(jù)，只不過二審判決另外考量了加多寶付出的勞動和努力；一二審判決均將王老吉品牌與紅罐包裝裝潢的不可分性作為裁判理由，如二審判決所謂“消費者的認(rèn)知與公平原則的衡量”?二審判決論述“消費者的認(rèn)知與公平原則的衡量”時指出，“所謂知名商品的特有包裝裝潢，是指知名商品之上具有區(qū)別商品來源的顯著特征的包裝裝潢形式。在確定特有包裝裝潢的權(quán)益歸屬時，既要在遵循誠實信用原則的前提下鼓勵誠實勞動，也應(yīng)當(dāng)尊重消費者基于包裝裝潢本身具有的顯著特征，而客觀形成的對商品來源指向關(guān)系的認(rèn)知”。參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。，實質(zhì)上也是指兩者的不可分性。

綜上，一二審判決均將當(dāng)事人在紅罐涼茶包裝裝潢形成中的貢獻(xiàn)及包裝裝潢與商標(biāo)和商品名稱的聯(lián)系，作為確定其歸屬的關(guān)鍵理由。尤其是，二審判決認(rèn)定雙方共同享有時，除考慮上述三個理由外，還列舉了一系列考量因素。這些具體理由和考量因素看起來義正辭嚴(yán)，但問題在于，此種判斷標(biāo)準(zhǔn)和考量因素是否符合特有包裝裝潢法益的產(chǎn)生機制和歸屬規(guī)則。特有包裝裝潢有其特殊的產(chǎn)生機制和歸屬標(biāo)準(zhǔn)，首先是有其特殊的法益產(chǎn)生機制，其次有其歸屬上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果這些理由或者考量因素與特有包裝裝潢法益歸屬的確定不具有法律上的內(nèi)在邏輯關(guān)系，就是法律上無關(guān)的因素，則不能作為認(rèn)定歸屬的依據(jù)。

（二）特有名稱包裝裝潢法益的生成機制

1.特有名稱包裝裝潢法益與注冊商標(biāo)專用權(quán)的不同生成機制

兩者的權(quán)益產(chǎn)生機制和保護(hù)范式不同，即后者是通過授權(quán)而產(chǎn)生，一旦授予權(quán)利，即成為一種絕對權(quán)，具有明確的歸屬性、公示性和排他性，且適用侵權(quán)法意義上的絕對權(quán)保護(hù)，如采取權(quán)利侵害式的判斷范式，未經(jīng)許可擅自使用，且沒有法定免責(zé)事由，即構(gòu)成侵權(quán)。特有名稱包裝裝潢因事實行為而產(chǎn)生的法益，即因事實上作為商業(yè)標(biāo)志使用，并具有一定的知名度，能夠?qū)嶋H發(fā)揮商品來源的識別作用，而可以成為受保護(hù)的民事利益。其權(quán)益的歸屬也取決于使用事實，即除另有法定事由外，事實上的使用者為權(quán)益所有人。因此，知名商品特有名稱包裝裝潢是經(jīng)使用而產(chǎn)生的權(quán)益，大體上奉行“誰先使用，歸于誰”的邏輯，在先使用的事實行為對確定歸屬具有決定意義。

2.特有包裝裝潢法益附著于特定商品之上

特有名稱包裝裝潢必須使用在特定商品之上，并事實上可以標(biāo)識商品來源，因而確定它的歸屬首先要確定它所用以識別的特定商品是什么，該商品是誰生產(chǎn)經(jīng)營（出品）的，即原始生產(chǎn)經(jīng)營者（出品者）為其來源者，也就是權(quán)益的歸屬者。通常情況下，知名商品的生產(chǎn)經(jīng)營者是清晰的，其歸屬不會產(chǎn)生爭議。“紅罐涼茶”案之所以產(chǎn)生歸屬上的爭議，恰是因為雙方之間曾經(jīng)存在商標(biāo)使用許可合同，且因加多寶公司商業(yè)經(jīng)營的成功而使紅罐涼茶包裝裝潢也具有較大的商業(yè)價值。因此，該案涉及在商標(biāo)使用許可關(guān)系之下如何認(rèn)定知名商品包裝裝潢的歸屬，但其歸屬規(guī)則并未改變，仍然歸屬于實際使用者。

由于“紅罐涼茶”包裝裝潢創(chuàng)始于“王老吉”商標(biāo)使用許可期間，其產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者和商品來源的確定又取決于商標(biāo)許可使用的屬性。《商標(biāo)法》第43條第1、2款規(guī)定：“商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量?！薄敖?jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地?！鄙虡?biāo)使用許可是由商標(biāo)注冊人許可被許可人以自己的名義使用其注冊商標(biāo)為自己生產(chǎn)商品或者提供服務(wù)，即被許可人雖然使用他人的注冊商標(biāo)，但卻是生產(chǎn)自己的商品或者提供自己的服務(wù)，也即商品的生產(chǎn)者和服務(wù)提供者是被許可人，被許可人仍然具有獨立地位。雙方之間的關(guān)系僅在于一方許可另一方使用注冊商標(biāo)，另一方支付對價，而并不改變其他生產(chǎn)經(jīng)營關(guān)系。《商標(biāo)法》關(guān)于“經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地”的規(guī)定，也旨在明示產(chǎn)品的出品者不是注冊商標(biāo)所有人，而是被許可人，這足以說明被許可人的獨立地位。不能因為被許可人使用了他人的注冊商標(biāo)，商品或者服務(wù)的提供者就成為商標(biāo)所有人，所以有關(guān)法律明確要求被許可人標(biāo)注自己的信息，讓消費者知道其僅屬于許可使用關(guān)系，產(chǎn)品仍然是被許可人生產(chǎn)經(jīng)營的。因此，商標(biāo)使用許可只是使被許可使用商品與被許可使用商標(biāo)建立了聯(lián)系，但并未改變被許可使用商品的生產(chǎn)者。

就“紅罐涼茶”案而言，紅罐涼茶是使用王老吉商標(biāo)的商品，但又非商標(biāo)所有人生產(chǎn)（出品）的涼茶，即此王老吉涼茶不是彼王老吉涼茶，是被許可人加多寶公司而不是商標(biāo)所有人生產(chǎn)的涼茶。加多寶公司被許可僅限于紅罐上使用，在法律要求標(biāo)注的區(qū)分之外又有約定的區(qū)分，也旨在更加明確地區(qū)分不同的實際生產(chǎn)者及其不同的產(chǎn)品，因而不可能因為使用同樣的注冊商標(biāo)，就均成為商標(biāo)所有人的產(chǎn)品。而且，無論是“王老吉”作為注冊商標(biāo)還是作為商品名稱，都是用來指稱特定涼茶商品的，按照合同約定，加多寶公司被指定使用該商標(biāo)的商品是紅罐涼茶，紅罐涼茶恰恰是王老吉商標(biāo)和商品名稱指向和發(fā)生聯(lián)系的對象。因此，該案爭議的知名商品首先是加多寶公司生產(chǎn)的涼茶，同時最初是使用王老吉商標(biāo)和商品名稱及紅罐包裝裝潢的涼茶。加多寶公司當(dāng)時出品的王老吉紅罐涼茶、紅罐涼茶和同時使用這些商標(biāo)、商品名稱和包裝裝潢的涼茶，所指的都是同樣的商品。根據(jù)特有包裝裝潢權(quán)益的法律屬性和產(chǎn)生機制，紅罐涼茶包裝裝潢是加多寶公司設(shè)計并使用于其涼茶產(chǎn)品之上，如果其構(gòu)成知名商品特有包裝裝潢，其權(quán)益歸屬于實際使用者即加多寶公司。

3.商品信息與商品及其包裝裝潢歸屬的關(guān)系

一二審判決之所以認(rèn)可大健康公司對于特有包裝裝潢的使用權(quán)，應(yīng)該是因為誤解了商標(biāo)許可關(guān)系中商標(biāo)與出品的產(chǎn)品的不同歸屬、商業(yè)標(biāo)志與標(biāo)志對象等關(guān)系。例如，對于廠商名稱等標(biāo)注與產(chǎn)品歸屬、商品來源之類的關(guān)系問題，加多寶公司認(rèn)為，涉案包裝裝潢之上標(biāo)注的廠商名稱等信息，足以成為確定包裝裝潢權(quán)益歸屬的事實依據(jù)。涉案包裝裝潢之上標(biāo)注的出品人、生產(chǎn)廠商等信息均與加多寶公司直接相關(guān)，卻沒有任何信息體現(xiàn)廣藥集團(tuán)是商品的來源，而與生產(chǎn)廠商有關(guān)的信息，已經(jīng)能夠使消費者將該包裝裝潢與加多寶公司之間建立起穩(wěn)固而唯一的聯(lián)系，包裝裝潢的相關(guān)權(quán)益應(yīng)由加多寶公司享有。二審判決對此認(rèn)為，首先，商品的生產(chǎn)者在包裝裝潢之上標(biāo)注廠商名稱等信息，是根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律規(guī)定，履行其作為生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)的行為。廠商名稱等信息對于商品的來源固然具有指示作用，但廠商名稱能否作為獲得與商品有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的直接依據(jù)，仍需作出具體分析。其次，具體到該案而言，涉案包裝裝潢作為一個包含多種構(gòu)成要素的整體形象，既包括“王老吉”文字及商標(biāo)標(biāo)識，也包括線條、色彩的搭配與選擇，以及包含廠商名稱等在內(nèi)的其他文字內(nèi)容。上述構(gòu)成要素相互結(jié)合，使涉案包裝裝潢在整體上發(fā)揮了指示商品來源的作用。因此，加多寶公司雖然通過在紅罐王老吉涼茶之上標(biāo)注廠商信息，以及向消費者昭示其為紅罐王老吉涼茶的實際經(jīng)營者等宣傳使用行為，使相關(guān)公眾將涉案包裝裝潢與加多寶公司建立了一定的聯(lián)系，但不可否認(rèn)的是，在“王老吉”品牌已經(jīng)具有一定的市場知名度，且許可制度所帶來的品牌控制人與實際經(jīng)營者分離愈加普遍的情況下，消費者很難完全忽略涉案包裝裝潢中使用的“王老吉”文字及商標(biāo)，以及該文字與商標(biāo)權(quán)人之間的聯(lián)系，而僅憑廠商名稱的標(biāo)注，即將涉案包裝裝潢與加多寶公司形成確定的聯(lián)系。因此，加多寶公司所稱該案包裝裝潢的權(quán)益歸屬可以直接依據(jù)廠商名稱等信息而確定，缺乏充分的事實與法律依據(jù)?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。上述裁判理由對于廠商名稱在確定商品來源上的作用有些低估和輕視，且過于強調(diào)各類標(biāo)識識別商品來源的整體作用，而忽視其各自獨立的法律意義，其認(rèn)識似乎有片面性。

其實，在商品來源和商業(yè)標(biāo)志歸屬的判斷上，廠商信息標(biāo)注仍具有重要意義。一方面，它是架構(gòu)許可關(guān)系的法律支撐，是區(qū)別商標(biāo)的自行使用與許可使用的基本標(biāo)志。它突出表明“紅罐涼茶”產(chǎn)品是加多寶公司生產(chǎn)的，是加多寶公司的產(chǎn)品。這使得紅罐包裝裝潢有明確的附著對象，構(gòu)成認(rèn)定其法益歸屬的客觀基礎(chǔ)。同時，在特有包裝裝潢保護(hù)必須具有獨立性的前提下，這些標(biāo)注無疑有助于強化紅罐包裝裝潢與加多寶公司的商品來源聯(lián)系，是紅罐包裝裝潢與加多寶公司建立聯(lián)系的重要法律連接點，也是認(rèn)定兩者之間具有商品來源關(guān)系的重要客觀化依據(jù)。另一方面，《商標(biāo)法》有關(guān)“標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地”的要求，旨在告知相關(guān)公眾該商標(biāo)是被許可使用的，其產(chǎn)品并非商標(biāo)所有人生產(chǎn)，由此使得商標(biāo)意義上的來源與特有包裝裝潢意義上的來源具有區(qū)分上的空間和依據(jù)。這恰恰又構(gòu)成了確定特有包裝裝潢歸屬的事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，即特有包裝裝潢仍歸屬于產(chǎn)品的實際生產(chǎn)者。

4.特有包裝裝潢歸屬的原則與例外

知名商品特有名稱包裝裝潢的歸屬無非涉及兩種情形，即原則上歸屬于實際使用者，除非另有改變此種歸屬的法定事由。法定事由主要是當(dāng)事人之間對于歸屬問題另有約定，當(dāng)然還可能是其他原因，如該案王老吉商品名稱屬于王老吉注冊商標(biāo)的延伸性使用，不會因為加多寶公司用在紅罐涼茶之上，并成為事實上（設(shè)計上）包裝裝潢的一部分，而成為加多寶公司紅罐涼茶的特有名稱。

（三）以獨立的識別性為保護(hù)基礎(chǔ)

該案一二審判決花費大氣力論證“王老吉”文字是包裝裝潢不可分割的組成部分，進(jìn)而據(jù)此將其作為決定歸屬的重要依據(jù)?例如，一審判決認(rèn)為，爭議包裝裝潢與“王老吉”注冊商標(biāo)的不可分性，并詳述了不可分的理由。參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書。。這既涉及審理思路是否正確，又涉及特有包裝裝潢權(quán)益的保護(hù)定位等重要法律界限。

1.關(guān)于事實上的聯(lián)系與法律上的可分

“紅罐涼茶”案一二審判決認(rèn)定“王老吉”文字為爭議包裝裝潢的必要組成部分，依據(jù)是其事實上不可分割的聯(lián)系。如一審判決認(rèn)為，廣藥集團(tuán)的“王老吉”商標(biāo)和該裝潢中的其他構(gòu)成要素，一并構(gòu)成該案包裝裝潢，該案包裝裝潢已經(jīng)不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨存在，各構(gòu)成要素作為一個整體在市場上發(fā)揮了識別商品來源的作用，而正是因為該案包裝裝潢包含了廣藥集團(tuán)的“王老吉”商標(biāo)，故在實際使用過程中，相關(guān)公眾并不會刻意區(qū)分法律意義上的商標(biāo)權(quán)與特有包裝裝潢權(quán)，而是認(rèn)為該案所涉知名商品與廣藥集團(tuán)存在密切聯(lián)系，該案所涉知名商品特有包裝裝潢權(quán)應(yīng)由廣藥集團(tuán)享有，加多寶公司無權(quán)享有該權(quán)利?參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書。。二審判決認(rèn)為，加多寶公司既有在實際使用過程中將“王老吉”文字作為包裝裝潢組成部分的主觀意愿，亦通過長期、穩(wěn)定的使用行為和使用方式，使“王老吉”文字在事實上也成為涉案包裝裝潢的組成部分，并與包裝裝潢中的其他內(nèi)容緊密結(jié)合在一起。據(jù)此認(rèn)定其均屬于包裝裝潢的構(gòu)成元素?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。這種認(rèn)定混淆了實際使用上的不分與法律上可分的關(guān)系。

如前所述，由于商業(yè)使用習(xí)慣、美感效果甚至物理載體上的限制，將商標(biāo)、商品名稱與包裝裝潢結(jié)合在一起使用的情形比較常見，有時還有意在商標(biāo)、商品名稱作美化設(shè)計，將其同時作為裝潢的一部分，具有設(shè)計上和事實上的裝潢意義。這只是功能意義上的包裝裝潢含義，所建立的只是物理上或者事實上的聯(lián)系，甚至如二審判決所說，建立了消費者認(rèn)識上的密切聯(lián)系，但并不等同于法律上的不可分。也即，實際使用上的不分不等于法律認(rèn)定上的不可分，事實上的不分不妨礙法律上的可分，因而不能將不分與不可分（不能分）劃等號。事實上的不分更多是取決于美感等功能效果的考慮，而法律上是否可分取決于法律調(diào)整的需要。

尤其是，知識產(chǎn)權(quán)主要是一種觀念上的權(quán)益，各個或者各類權(quán)利獨立發(fā)揮作用，并且不以實物的形態(tài)和邊界為基礎(chǔ)界定權(quán)利，不可能具有像有體物因混同等在物理上無法分開那樣的自然屬性，且因平衡利益的政策需要，法律對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有意不達(dá)到像物權(quán)那樣的獨占性和排他性，而設(shè)定特定的觀念意義上的法律邊界。因此，通常不存在因事實上的不分而導(dǎo)致在法律上只能不可分的情形。例如，王老吉商標(biāo)、商品名稱和包裝裝潢在實物上構(gòu)成一個整體，甚至設(shè)計紅罐整體外觀形象時也會作為一個整體進(jìn)行裝潢美學(xué)上的統(tǒng)籌考慮，可以將它們視為設(shè)計意義上的包裝裝潢元素，但注冊商標(biāo)、特有名稱在法律上均受相應(yīng)的權(quán)益保護(hù)，不可能連帶地將包裝裝潢也納入其保護(hù)客體或者保護(hù)范圍；反之，包裝裝潢也不能將注冊商標(biāo)和特有名稱納入保護(hù)范圍，在法律保護(hù)和權(quán)益歸類上仍各行其道和各有邊界。本身不符合保護(hù)條件的客體也不可能因其與其他權(quán)益發(fā)生關(guān)聯(lián)而變得符合條件。一二審判決所謂因使用和實物上的不可分而認(rèn)定權(quán)益客體上的不可分，不符合此類權(quán)益的法律屬性。

總之，商品名稱與包裝裝潢在實際使用狀態(tài)上的緊密聯(lián)系，并不妨礙在認(rèn)定權(quán)益客體和進(jìn)行法律評價上的可分。法律上的區(qū)分更多是一種評價上和觀念上的分別，與實際使用形態(tài)上的客觀聯(lián)系并不矛盾。法律雖然以包裝裝潢具有獨立識別性為保護(hù)條件，但并不要求其在實際使用方式上必須獨立或者與其他商業(yè)標(biāo)志隔離。這是兩碼事，不能混為一談。因此，“王老吉”在實物上可以是“紅罐”包裝裝潢的一部分，但它首先是商品名稱，是以商品名稱的功能成為包裝裝潢的一部分。由于商品名稱可以具有獨立的標(biāo)志意義，是一種受保護(hù)的獨立法益，它在法律上又獨立于包裝裝潢，該案的關(guān)鍵恰恰在于在法律意義上認(rèn)定其他包裝裝潢構(gòu)成元素能否成為獨立的商業(yè)標(biāo)志問題。上述判決認(rèn)定的邏輯是將事實狀態(tài)等同于法律評價，忽視了法律評價基于事實而超越事實的特性。況且，知識產(chǎn)權(quán)作為一種無體財產(chǎn)權(quán)，不同權(quán)利人的多個權(quán)利共同存在于同一客體的現(xiàn)象所在多有，商業(yè)標(biāo)志和專利等領(lǐng)域都會存在?例如，同一手機終端等通訊產(chǎn)品上可能保存多個不同權(quán)利人的專利，各個專利在功能上相互依賴，構(gòu)成物理意義上的不可分，但在法律上各有其權(quán)和各有其主，仍可清晰地分開。。這既是無體財產(chǎn)的特性，又可能是其發(fā)揮作用的獨特方式。權(quán)利和權(quán)利人之間的邊界依靠法律和法律觀念來區(qū)分，不能據(jù)此反推載體和客體的相同和不可分，就是權(quán)利的不可分。

2.特有包裝裝潢法益保護(hù)的獨立性

首先，法律的目的是保護(hù)識別性。1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項將特有名稱、包裝、裝潢作為獨立的保護(hù)客體，且將具有商品來源的獨立識別作用作為保護(hù)條件。這種保護(hù)不同于著作權(quán)、外觀設(shè)計之類的保護(hù)，它不是保護(hù)包裝裝潢的實物和圖案本身，不是因其功能和美觀而予以保護(hù)，而是為了保護(hù)其商品來源的識別性，即當(dāng)其具有識別意義時，就成為商業(yè)標(biāo)志（未注冊商標(biāo)），需要給予制止市場混淆之類的商標(biāo)意義上的保護(hù)。如果包裝裝潢達(dá)不到獨立識別商品來源的程度，充其量只具有功能意義（如盛裝商品）或者美化裝飾意義，而不能成為反不正當(dāng)競爭保護(hù)的客體。

就“紅罐涼茶”包裝裝潢而言，它必須能夠達(dá)到獨立識別紅罐涼茶商品來源的程度，才符合反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)條件，即看到紅罐即足以想到來源于一個特定的生產(chǎn)經(jīng)營者（不一定確知其具體名稱）。這種識別性可以通過分析其顯著性、與加多寶公司建立聯(lián)系的各種相關(guān)因素進(jìn)行認(rèn)定，而不能依賴于“王老吉”商標(biāo)和商品名稱，也即不是輔助的識別性。達(dá)不到獨立的識別性，它充其量只是發(fā)揮商標(biāo)或者商品特有名稱的裝飾功能，不具有獨立的商業(yè)標(biāo)志保護(hù)意義。二審判決認(rèn)為，在該包裝裝潢之中，“王老吉”文字及王老吉注冊商標(biāo)為加多寶公司經(jīng)廣藥集團(tuán)許可使用的內(nèi)容，包括紅色底色、圖案及排列組合在內(nèi)的其他部分，為加多寶公司自行創(chuàng)設(shè)完成的部分。據(jù)此，認(rèn)可一審法院將其界定為“在王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品的罐體上包括黃色王老吉文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容”?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。鑒于注冊商標(biāo)和商品名稱分屬于各自獨立的保護(hù)客體，該案保護(hù)的包裝裝潢只能是注冊商標(biāo)和商品名稱以外的構(gòu)成元素或其整體形象，加多寶公司可以就此提出權(quán)益請求。法院恰恰需要對于加多寶的主張進(jìn)行審查認(rèn)定，可以經(jīng)審查以后認(rèn)定其包裝裝潢不符合保護(hù)條件，但不宜強行將“王老吉”商品名稱加入包裝裝潢之內(nèi)，按照法院的意志和認(rèn)識改變訴訟請求內(nèi)容。而且，該案的關(guān)鍵恰恰是特有名稱之外的構(gòu)成元素或其整體形象能否獨立識別商品來源，也即是否構(gòu)成受保護(hù)的特有包裝裝潢。一二審判決都是按照自己的意志（而不是原告變更后的訴訟請求和理由）審查包裝裝潢的保護(hù)適格性，致使加多寶公司主張的特有名稱之外的包裝裝潢是否適格，似乎反而未得到實質(zhì)性審查。如果加多寶公司主張權(quán)益的包裝裝潢構(gòu)成特有包裝裝潢，則可以獨立保護(hù)；如果不構(gòu)成，而只具有功能和美化意義，則不受反不正當(dāng)競爭保護(hù)。法律不是必須保護(hù)，這才是本應(yīng)采取的審理思路。

其次，獨立的識別意義是可保護(hù)性的根基。該案紅罐涼茶包裝裝潢可以與王老吉商標(biāo)和商品名稱具有密切關(guān)系，但必須具有獨立的識別意義，即僅據(jù)紅罐包裝裝潢的獨特性和市場意義即可識別其商品來自特定的經(jīng)營者，而不必依賴商標(biāo)和商品名稱。如果僅僅依附于商標(biāo)和商品名稱，本身達(dá)不到獨立識別程度，只能具有使用背景意義上的美化作用，在反不正當(dāng)競爭保護(hù)上并不適格。即便使用類似紅罐會使相關(guān)公眾產(chǎn)生聯(lián)想（聯(lián)想到加多寶生產(chǎn)的王老吉），也不應(yīng)影響其識別性的正常認(rèn)定?如果主要與加多寶公司及其紅罐涼茶相聯(lián)系，同時在合同終止以后的一定時期會聯(lián)想到王老吉品牌，這并不影響該包裝裝潢識別性的認(rèn)定和歸屬的確定。因為雙方之間畢竟存在過許可使用關(guān)系，一定時期內(nèi)的品牌聯(lián)系是容忍的。這也是此類獨立識別性的特殊之處。。該案一審判決恰恰以紅罐包裝裝潢與王老吉商標(biāo)不可分，而認(rèn)定其歸屬于大健康公司，顯然誤解了特有包裝裝潢反不正當(dāng)競爭保護(hù)的本意。例如，一審判決所謂“本案包裝裝潢已經(jīng)不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨存在，各構(gòu)成要素作為一個整體在市場上發(fā)揮了識別商品來源的作用”，其中顯然不能說各構(gòu)成元素只能作為一個整體發(fā)揮作用，注冊商標(biāo)和包裝裝潢就可以單獨發(fā)揮作用，而如果包裝裝潢確實“不能脫離王老吉商標(biāo)而單獨存在”，王老吉商標(biāo)又能夠脫離包裝裝潢，此時包裝裝潢只具有裝飾性，不具有獨立識別性，不構(gòu)成1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項意義上的特有包裝裝潢。該規(guī)定保護(hù)的是包裝裝潢具有的商品來源的區(qū)別性，而不是包裝裝潢本身。這恰是與外觀設(shè)計專利和美術(shù)作品保護(hù)的根本差別。

再次，特有性與可保護(hù)性。法律規(guī)定的“特有”以及造成混淆誤導(dǎo)，都是為了使其具有獨立的識別意義。其中，特有強調(diào)的是在先使用并具有足以識別來源的顯著性，而不是一般權(quán)利所有意義上的歸屬性?《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2007］2號）第2條第1款規(guī)定：“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘特有的名稱、包裝、裝潢’?！薄秶夜ど绦姓芾砭株P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征?！钡?條第2款規(guī)定：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定?！薄Ｌ赜忻Q包裝裝潢的歸屬固然重要，但此種歸屬有別于權(quán)屬意義上的歸屬，即其核心是它與哪一種商品客觀上建立了聯(lián)系，及該聯(lián)系本身的正當(dāng)性問題，而不是與哪一商標(biāo)或者商品名稱建立聯(lián)系?？陀^的商品來源聯(lián)系是一種事實元素，正當(dāng)性則涉及法律評價。紅罐包裝裝潢受保護(hù)的前提是該包裝裝潢在注冊商標(biāo)和商品名稱之外具有獨立識別意義，客觀上具有識別加多寶公司涼茶產(chǎn)品的市場意義。它與“王老吉”商標(biāo)和商品名稱形成的客觀聯(lián)系，是因許可而起，并隨許可合同終止而終止，因法律上的原因而對于是否構(gòu)成特有包裝裝潢不具有決定性意義。該案加多寶公司基于“王老吉”注冊商標(biāo)使用許可合同獨家生產(chǎn)紅罐涼茶，率先使用經(jīng)特別設(shè)計的紅罐。這表明它是加多寶公司設(shè)計并獨家投放市場的，是加多寶公司出品的涼茶的包裝裝潢；即便該涼茶使用的是“王老吉”商標(biāo)，也僅是在商標(biāo)使用上與注冊商標(biāo)許可人有關(guān)聯(lián)，而產(chǎn)品及其特有包裝裝潢仍是加多寶公司的。

最后，在使用上是否有意阻隔不影響可保護(hù)性。對于包裝裝潢的使用與注冊商標(biāo)和商品名稱的沒有有意阻隔，與其識別性的關(guān)系問題，二審判決認(rèn)為，注冊商標(biāo)制度與知名商品特有包裝裝潢權(quán)益保護(hù)制度雖然均屬于對商業(yè)標(biāo)識性權(quán)益提供保護(hù)的法律制度，但二者的權(quán)利來源和保護(hù)條件有所不同。注冊商標(biāo)與包裝裝潢可以各自發(fā)揮其獨立的識別作用，并分屬于不同的權(quán)利主體。紅罐王老吉涼茶推出市場后，經(jīng)過加多寶公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)有效的營銷活動，紅罐王老吉涼茶使用的包裝裝潢因其知名度和獨特性，已經(jīng)形成了獨立的商業(yè)標(biāo)識性權(quán)益。但該案的特殊之處在于，作為涉案包裝裝潢實際經(jīng)營者的加多寶公司，在設(shè)計、使用及宣傳推廣的過程中，始終將作為廣藥集團(tuán)注冊商標(biāo)的“王老吉”文字在包裝裝潢中進(jìn)行了突出使用，且從未注意阻斷和清晰區(qū)分包裝裝潢與其中包含的注冊商標(biāo)之間的關(guān)系，客觀上使包裝裝潢同時指向了加多寶公司與廣藥集團(tuán)。消費者亦不會刻意區(qū)分法律意義上的商標(biāo)權(quán)與知名商品特有包裝裝潢權(quán)益，而會自然地將紅罐王老吉涼茶與廣藥集團(tuán)、加多寶公司同時建立聯(lián)系。實際上，涉案包裝裝潢中確實也同時蘊含了廣藥集團(tuán)“王老吉”品牌的影響力，以及加多寶公司通過十余年的生產(chǎn)經(jīng)營和宣傳推廣形成、發(fā)展而來的商品知名度和包裝裝潢的顯著識別效果?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。鑒于特有包裝裝潢法益的獨立性及法益本身的觀念性，是否“著意阻斷和清晰區(qū)分包裝裝潢與其中包含的注冊商標(biāo)”，以及是否實際上與王老吉商標(biāo)具有聯(lián)系，都不是包裝裝潢受保護(hù)的條件。法院只需要判斷紅罐涼茶包裝裝潢是否達(dá)到使相關(guān)公眾認(rèn)識到使用該包裝裝潢的是一個特定的生產(chǎn)經(jīng)營者，而不是其他包裝裝潢的生產(chǎn)經(jīng)營者，就足以區(qū)分商品來源，該經(jīng)營者就是其權(quán)益人。至于是否還會聯(lián)系到該涼茶是否還有其他商標(biāo)，不影響包裝裝潢權(quán)益及其歸屬。而且，要求其實際阻隔使用不符合商標(biāo)許可使用期間的法律關(guān)系實際，整體性使用是基于當(dāng)時存在的許可關(guān)系，如何使用是當(dāng)時的事實狀態(tài)，不影響關(guān)系終止時的法益切割。正像加多寶公司不能因為商業(yè)上的巨大成功使得王老吉商標(biāo)與加多寶出品的涼茶已密切不分，而主張不再歸還王老吉商標(biāo)，王老吉商標(biāo)權(quán)利人也不能因為許可使用期間商標(biāo)與紅罐包裝裝潢建立的密切聯(lián)系，而自然地把包裝裝潢權(quán)益帶走。因此，是否阻隔使用等只是客觀上或物理上的使用狀態(tài)，與包裝裝潢的保護(hù)沒有法律上的邏輯關(guān)系，不是認(rèn)定歸屬的考量因素，不應(yīng)導(dǎo)致法律上的法益不可分。

3.涉商標(biāo)使用許可關(guān)系的商品來源的二重性

由于商標(biāo)使用許可關(guān)系的存在，被許可使用商品上的商業(yè)標(biāo)志可能出現(xiàn)兩種情形，即被許可使用的商標(biāo)指向商標(biāo)所有人，在商標(biāo)所有人與該商品之間建立一種商品來源關(guān)系；商品上標(biāo)注的企業(yè)名稱、特有包裝裝潢等商業(yè)標(biāo)志指向商標(biāo)的實際生產(chǎn)經(jīng)營者。兩種商品來源的含義和作用不同，均以特定商品為被識別對象和連接點，又發(fā)揮不同的識別功能。區(qū)分這種商品來源上的二重性，是正確認(rèn)識特有包裝裝潢獨立性的重要側(cè)面。

商品來源關(guān)系有多種類型，首先是源于同一生產(chǎn)經(jīng)營者的關(guān)系；其次是生產(chǎn)經(jīng)營者存在特定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如許可使用、母子公司等關(guān)聯(lián)關(guān)系，許可使用屬于商品來源關(guān)系的一種類型?例如，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2007］2號）第4條規(guī)定，“足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，包括誤認(rèn)為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系”。前一種誤認(rèn)是對同一商品和同一生產(chǎn)經(jīng)營者的誤認(rèn)，后一種誤認(rèn)是關(guān)聯(lián)關(guān)系的誤認(rèn)。這反證了商業(yè)標(biāo)志所體現(xiàn)的商品來源關(guān)系可以有兩種基本類型和多種具體類型。。從直接的識別意義上看，注冊商標(biāo)與特有包裝裝潢都是商品或者服務(wù)的區(qū)別性標(biāo)志，用以區(qū)別商品和服務(wù)。但是，從深層次上看，區(qū)別的方式和類型不同，且還可能與生產(chǎn)經(jīng)營者相關(guān)。就商標(biāo)使用許可關(guān)系涉及的商品來源而言，由于商標(biāo)所有人與商品生產(chǎn)經(jīng)營者為不同主體，且法律明確要求在商品上標(biāo)注這種不同，注冊商標(biāo)的商品來源意義僅限于和止于表明商標(biāo)所有人與生產(chǎn)經(jīng)營者是商標(biāo)許可使用關(guān)系，充其量對于被使用商品有質(zhì)量上的擔(dān)保，即與其他使用王老吉商標(biāo)的涼茶產(chǎn)品在質(zhì)量上具有一致性或者相關(guān)性，被許可人也是借此獲取被許可使用商標(biāo)的品牌效應(yīng)和商譽，但并不表明商品本身商標(biāo)所有人出品。這是一種商標(biāo)許可關(guān)系上的商品來源。特有包裝裝潢則直接識別商品，并將特定商品與實際生產(chǎn)經(jīng)營者聯(lián)系起來，表明了商品的實際生產(chǎn)經(jīng)營者。當(dāng)然，它既是商品的直接來源標(biāo)志，又是生產(chǎn)經(jīng)營者意義的來源標(biāo)志。上述兩種商業(yè)標(biāo)志并行不悖和各行其道，從各自的角度發(fā)揮不盡相同的商品來源識別作用，而不是相互吸收和相互依存的關(guān)系。因此，商標(biāo)和商品名稱并不妨礙特有包裝裝潢的獨立識別性。

（四）商譽的溢出效應(yīng)、反射利益與道德性的“背景權(quán)利”

王老吉品牌和商標(biāo)的商譽輻射效應(yīng)，是一二審判決認(rèn)定大健康公司應(yīng)享有“紅罐涼茶”包裝裝潢權(quán)益的重要依據(jù)。一審判決首先基于“王老吉”原有品牌的商譽和貢獻(xiàn)，確定“紅罐涼茶”包裝裝潢歸屬于大健康公司，即涉案王老吉紅罐涼茶的商譽和價值與許可使用合同之前王老吉品牌的商譽和價值一脈相承，廣藥集團(tuán)及其前身對該案所涉知名商品及其特有包裝裝潢的知名度作出了巨大貢獻(xiàn)，使涉案王老吉紅罐涼茶剛推出市場，即享有較高的關(guān)注度，擁有較好的消費者群體基礎(chǔ)和市場前景?參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書。。二審判決將“‘王老吉’品牌在涉案包裝裝潢權(quán)益形成過程中發(fā)揮的作用”作為大健康公司可以共享包裝裝潢的理由?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。這些理由本質(zhì)上是將王老吉商標(biāo)和品牌聲譽在紅罐涼茶包裝裝潢知名上的投射，作為認(rèn)定大健康公司享有權(quán)益的依據(jù)。但是，將這種商譽投射作為確定包裝裝潢權(quán)益歸屬的依據(jù)，是值得商榷的。

1.溢出利益并不在法律上產(chǎn)生權(quán)益

首先，法律并不絕對禁止商標(biāo)價值的外溢或者反射，也即溢出價值并不當(dāng)然屬于溢出方，除非另有約定。知識產(chǎn)權(quán)雖然是將外部效應(yīng)內(nèi)部化的制度設(shè)計，但它并不要求將其保護(hù)對象的所有外部效應(yīng)均予內(nèi)部化?從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，物權(quán)等財產(chǎn)保護(hù)是為了防止擁塞、過度利用以及為了使外部效應(yīng)內(nèi)部化，而賦予的強力排他權(quán)。即便是物權(quán)，其產(chǎn)權(quán)人也不能控制物的一切社會價值。物的多種利用創(chuàng)造出不受補償?shù)姆e極外部性，不能因此認(rèn)為這是將物用于有效率的投資的問題和原因。況且，物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)對待外部效應(yīng)內(nèi)部化的機制又有重大差異。知識產(chǎn)權(quán)不能將所有外部效應(yīng)內(nèi)部化，否則就不符合其保護(hù)需求，并降低其價值和使他人處境更糟，且導(dǎo)致尋租現(xiàn)象。競爭性市場并不因為生產(chǎn)者獲取其產(chǎn)出的所有社會價值而才能夠有效運行，而是緣于能夠使生產(chǎn)者賺取足夠彌補其成本的金錢，包括對其固定成本的投資的合理回報。Mark A. Lemley, Property,Intellectual Property,and Free Riding, 83 Tex.L.Review, March, 2005.。盡管這種外部化的效應(yīng)通常涉及利益，但在利益與利益保護(hù)的關(guān)系中，法律并非凡利益皆保護(hù)，受保護(hù)的只是構(gòu)成權(quán)利與特別需要保護(hù)的利益，而有些利益是不能受保護(hù)的，該溢出價值就屬于此種利益。這主要是因為，溢出商譽充其量是一種反射利益。商標(biāo)使用許可期間“紅罐涼茶”及其包裝裝潢的知名必然與王老吉品牌的商譽有關(guān)，受王老吉品牌知名度的影響和加持，這的確是事實，但在雙方對其權(quán)益無另外約定時，王老吉品牌的此種商譽輻射效應(yīng)屬于商標(biāo)許可使用給被許可人帶來的外部效應(yīng)，只能由加多寶公司概括承受，該外部效應(yīng)并不構(gòu)成大健康公司對其包裝裝潢主張權(quán)益的依據(jù)。換言之，這些溢出效應(yīng)實質(zhì)上是王老吉商標(biāo)反射利益的流失，對于加多寶公司而言則是許可合同的自然結(jié)果和商標(biāo)知名度的商譽反射，法律不宜保護(hù)這種反射利益。其次，注冊商標(biāo)專用權(quán)鞭長莫及。包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)都有很強的公共政策性，法律通過限制權(quán)利范圍而實現(xiàn)利益平衡和公共政策。注冊商標(biāo)權(quán)保護(hù)本來都有鮮明的法定性和明確的權(quán)利邊界，不具有廣泛的排他性和收益權(quán)，對于超出權(quán)利邊界的利益不能收獲額外的權(quán)益。況且，雙方對于許可使用商標(biāo)已約定“租賃費”，而溢出的價值排除于收費或者收獲之列。如果承認(rèn)該利益歸屬于商標(biāo)權(quán)人，則無異于額外擴張商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，有悖商標(biāo)權(quán)有限保護(hù)的法律意圖。

2.歸屬于實際使用者是概括接受商標(biāo)許可收益的自然結(jié)果和應(yīng)有之義

商標(biāo)使用許可必然在許可人與被許可人之間產(chǎn)生特殊的關(guān)系，形成一種特殊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系架構(gòu)。許可關(guān)系雙方的利益與風(fēng)險必然共存，得失榮辱構(gòu)成許可關(guān)系的背景條件和自然結(jié)果，而不是享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)和理由。例如，既可能因經(jīng)營良好而使被許可使用商標(biāo)錦上添花和增加價值，又可能因為經(jīng)營不佳而使商標(biāo)價值降低。除另有約定外，無論是哪一種結(jié)果都應(yīng)該當(dāng)然承受，即經(jīng)營良好時許可方自然坐收終止許可后該品牌的增值，被許可人不能額外請求補償；經(jīng)營不佳時許可方也應(yīng)自認(rèn)倒霉，不能要求被許可人彌補損失。同樣，鑒于被許可商品在商標(biāo)與生產(chǎn)經(jīng)營者上的不同性，且許可方接受許可就是看中其品牌價值，許可本身是借用他人品牌商譽而生產(chǎn)經(jīng)營自己的產(chǎn)品，許可關(guān)系并不排斥他人自創(chuàng)品牌，因品牌聲譽外溢給包裝裝潢之上的商譽，同樣是許可關(guān)系附帶產(chǎn)生的外部效應(yīng)，構(gòu)成其背景條件，商標(biāo)許可人也不能尋求額外的權(quán)益。

加多寶公司獲取“紅罐涼茶”包裝裝潢法益既是合同安排的必然結(jié)果，也是其自身經(jīng)營結(jié)果使然。因為，“紅罐”包裝裝潢是為經(jīng)營特定涼茶而使用，無論是原品牌聲譽的輻射還是自身的商業(yè)成功，都是形成其特有包裝裝潢法益的自然過程。被許可人本來就是以他人商標(biāo)生產(chǎn)經(jīng)營自己的商品，在此過程中可以創(chuàng)造自己的品牌，包裝裝潢完全可以成為自創(chuàng)品牌的載體和媒介。而且，商標(biāo)許可關(guān)系本身就是使被許可人站在他人既有商標(biāo)和品牌商譽的基礎(chǔ)上的制度和合同安排，當(dāng)事雙方在這種安排中已各取所需和各得其所，如無特別約定，被許可人在此種安排的背景之下建立其自己的包裝裝潢，并不違背商標(biāo)許可合同的基本預(yù)期。該案商標(biāo)許可使用期間，加多寶公司的經(jīng)營成功使得紅罐涼茶銷售額及王老吉商標(biāo)價值劇增，這必然引起雙方相關(guān)利益關(guān)系的連鎖變化。例如，大健康公司生產(chǎn)的王老吉涼茶產(chǎn)品搭順風(fēng)車隨之大幅增長，且合同終止時收獲了一個商譽更高的王老吉商標(biāo)；加多寶公司賺取巨額利潤，且培育了紅罐涼茶品牌，等等。這些都是合同安排的自然結(jié)果，不存在公平合理的再平衡問題。在合同約定的前提下，雙方終止合同時既不能承擔(dān)額外負(fù)擔(dān)，也不應(yīng)獲取額外收益。這恰恰是各得其所的公平合理安排。

判決當(dāng)然要確認(rèn)和維護(hù)權(quán)利，但“他們必須維護(hù)的權(quán)利，不是每個可以想象得到的、我們可能會認(rèn)為位于實在法之外的道德腹地的‘背景權(quán)利’”?［英］尼爾?麥考密克著：《修辭與法治——一種法律推理理論》，程朝陽、孫光寧譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第161頁。。能夠作為權(quán)利保護(hù)的，必須是在實證法上具有足夠正當(dāng)性的利益。王老吉品牌和商標(biāo)固然對于紅罐涼茶包裝裝潢的知名具有輻射和加持效應(yīng)，許可人收獲商譽的輻射成果似乎天經(jīng)地義，加多寶公司獨占包裝裝潢法益似乎不勞而獲，但這只是表面性的道德考量，至多構(gòu)成“實在法之外的道德腹地的‘背景權(quán)利’”，但法律因利益平衡的需要，自有保護(hù)權(quán)益的邏輯和篩選標(biāo)準(zhǔn)。基于上述理由，以商譽外溢的貢獻(xiàn)為由支持共同享有，實證法上的正當(dāng)性理由不足。

（五）商標(biāo)使用許可合同在確定包裝裝潢歸屬中的價值

“紅罐涼茶”案雙方之間的糾紛畢竟是因注冊商標(biāo)使用許可期間使用的包裝裝潢而引起，商標(biāo)使用許可合同的約定與確定包裝裝潢歸屬有密切關(guān)系。簡言之，注冊商標(biāo)使用許可合同對于合同終止以后包裝裝潢的歸屬確實未作約定，但在解釋上不應(yīng)認(rèn)為這屬于約定不明確。

首先，對于包裝裝潢權(quán)屬確實未約定。大健康公司認(rèn)為，根據(jù)商標(biāo)許可使用合同的約定，紅色包裝裝潢由廣藥集團(tuán)首先提出并許可給鴻道集團(tuán)使用，故“王老吉”產(chǎn)品的包裝裝潢設(shè)計是基于商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)。二審判決認(rèn)為，涉案知名商品特有包裝裝潢，是一個包含了文字、圖案、色彩搭配等多種構(gòu)成要素的綜合表現(xiàn)形式。在“王老吉”系列商標(biāo)許可使用合同中，雖然曾對鴻道集團(tuán)有權(quán)在紅色罐裝涼茶飲料上獨家使用“王老吉”商標(biāo)，以及生產(chǎn)、銷售紅色罐裝王老吉涼茶作出約定，但合同中并未明確包裝裝潢的具體表現(xiàn)形式。許可合同中使用的“紅色罐裝”的表述方式，并不足以表明由多種要素組合而成的涉案包裝裝潢已經(jīng)存在，亦無證據(jù)顯示，許可合同中雖未明確約定，但廣藥集團(tuán)的關(guān)聯(lián)企業(yè)已經(jīng)設(shè)計完成或?qū)嶋H使用了涉案包裝裝潢，并具備了授權(quán)鴻道集團(tuán)使用的事實基礎(chǔ)。據(jù)此，維持一審法院所作的廣藥集團(tuán)與加多寶公司在王老吉商標(biāo)許可使用合同中并沒有對涉案紅罐王老吉涼茶的包裝裝潢權(quán)益歸屬作出明確約定的認(rèn)定51參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。的確，雙方關(guān)于加多寶公司使用紅罐包裝的約定，是對于商標(biāo)使用許可使用范圍的限定，并不屬于包裝裝潢的權(quán)屬約定。

其次，未約定歸屬意味著雙方無意改變確定歸屬的常規(guī)狀態(tài)。所謂常規(guī)狀態(tài)，就是誰創(chuàng)制包裝裝潢并使用在誰的產(chǎn)品上，就是誰的包裝裝潢。這恰恰符合包裝裝潢法益由事實上的使用而產(chǎn)生，并由實際使用者享有的常規(guī)機制。而且，這種解釋符合商標(biāo)使用許可合同的屬性。此類合同的基本屬性是商標(biāo)所有人許可他人在限定的時間、范圍和方式內(nèi)使用其注冊商標(biāo)，被許可人有權(quán)按照約定使用商標(biāo)并支付許可費，期限屆滿時終止使用。這是此類合同的基本權(quán)利義務(wù)，如果當(dāng)事人另外有權(quán)利義務(wù)上的特別要求，應(yīng)當(dāng)作出明確約定。該案當(dāng)事人已約定到使用紅罐，但并未進(jìn)一步約定合同終止時紅罐包裝裝潢權(quán)益的歸屬，就說明無意使許可人在合同終止時額外獲得包裝裝潢權(quán)益。王老吉商標(biāo)和商品名稱之所以與加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶建立商品來源上的聯(lián)系，乃是源于雙方之間的系列王老吉商標(biāo)許可合同的法律安排。除另有約定外，雙方不能于約定權(quán)利義務(wù)之外主張權(quán)利義務(wù)。商標(biāo)許可使用期間，大健康公司使用了經(jīng)特別設(shè)計的紅罐包裝裝潢生產(chǎn)銷售王老吉品牌涼茶，但在該包裝裝潢具有獨立的商品來源識別意義時，它成為反不正當(dāng)競爭保護(hù)的客體，并不依附于王老吉品牌，該包裝裝潢法益不屬于約定的范圍，只能歸屬于加多寶公司。合同終止之后，大健康公司只能按照合同約定收回商標(biāo)使用權(quán)，無權(quán)取得具有獨立識別意義的包裝裝潢。而且，合同的終止也隨之在法律上終結(jié)了王老吉品牌與加多寶紅罐包裝裝潢之間的聯(lián)系，客觀聯(lián)系的事實狀態(tài)必須讓位于法律上的評價，必須服從于合同安排。

再次，不適用類似于物權(quán)上的“從隨主”原則。一審判決認(rèn)為，“商標(biāo)許可期間紅罐包裝裝潢商譽對于王老吉品牌的附屬性。加多寶公司生產(chǎn)經(jīng)營王老吉紅罐涼茶是基于廣藥集團(tuán)的授權(quán)，由此所產(chǎn)生的商譽仍然附屬于知名商品王老吉涼茶，應(yīng)由該知名商品的權(quán)利人廣藥集團(tuán)享有，這也是鴻道集團(tuán)在簽訂商標(biāo)許可使用合同時就應(yīng)該預(yù)見到的。因此，在廣藥集團(tuán)收回王老吉商標(biāo)時，附屬于涉案知名商品的特有包裝裝潢亦應(yīng)一并歸還給王老吉的商標(biāo)權(quán)人廣藥集團(tuán)”52參見廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書。。但是，注冊商標(biāo)與特有包裝裝潢分別屬于獨立的權(quán)益，獨立的標(biāo)識意義是后者的保護(hù)條件，二者之間不存在主從關(guān)系。而且，由于兩者之間在法律意義上是可分的權(quán)益，也不可能構(gòu)成類似于物權(quán)上的不可分“添附”關(guān)系。因此，此種“從隨主”的認(rèn)定不符合此類權(quán)益的屬性，無法律和法理上的依據(jù)。

綜上，預(yù)期是合同的重要基礎(chǔ)，是判斷合同權(quán)利義務(wù)合理性的重要依據(jù)。譬如，《合同法》第113條規(guī)定，違約的損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，但“不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。此種違約損失畢竟事實上是違約方造成的，由受害方獨自承擔(dān)看上去似乎不公平，但這是契約精神的結(jié)果。同樣，對于商標(biāo)使用許可合同未額外約定義務(wù)的，對于當(dāng)事人而言即屬于無義務(wù)，而不宜解讀為對于相關(guān)沒有約定就可以根據(jù)情況酌定。這是契約精神的要求。合同相當(dāng)于當(dāng)事人之間的法律，不能隨意解釋。在雙方對于爭議包裝裝潢的歸屬未作約定時，許可方不能額外連帶收獲包裝裝潢法益，而被許可方也無須承擔(dān)讓渡包裝裝潢法益的額外負(fù)擔(dān)。否則，如果許可方因其商標(biāo)和品牌的外溢效應(yīng)而主張分一杯羹，顯然超出了合同預(yù)期和不符合正當(dāng)性判斷邏輯，有悖契約精神。

（六）基于歷史因素的裁判問題

“紅罐涼茶”案二審判決突出歷史考量，以歷史因素作為裁判爭議包裝裝潢共同享有的主要依據(jù)。例如，二審判決認(rèn)為，“雙方各自提出的權(quán)利主張，既涉及與商業(yè)標(biāo)識性權(quán)益保護(hù)有關(guān)的一般性法律適用問題，也體現(xiàn)了本案所特有的包裝裝潢權(quán)益在形成過程中所包含的復(fù)雜歷史和現(xiàn)實因素”；“結(jié)合紅罐王老吉涼茶的歷史發(fā)展過程、雙方的合作背景、消費者的認(rèn)知及公平原則的考量，因廣藥集團(tuán)及其前身、加多寶公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，均對涉案包裝裝潢權(quán)益的形成、發(fā)展和商譽建樹，各自發(fā)揮了積極的作用，將涉案包裝裝潢權(quán)益完全判歸一方所有，均會導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果，并可能損及社會公眾利益”；“知識產(chǎn)權(quán)糾紛常產(chǎn)生于復(fù)雜的歷史與現(xiàn)實背景之下，權(quán)益的分割和利益的平衡往往交織在一起。對這類糾紛的處理，需要我們充分考量和尊重糾紛形成的歷史成因、使用現(xiàn)狀、消費者的認(rèn)知等多種因素，以維護(hù)誠實信用并尊重客觀現(xiàn)實為基本原則，嚴(yán)格遵循法律的指引，公平合理地解決糾紛”53參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。這些理由表明，歷史因素是影響和改變“一般性法律適用”的重要因素，該案因考量了歷史及其他因素，而采取了不同于“商業(yè)標(biāo)識性權(quán)益保護(hù)有關(guān)的一般性法律適用”的處理，也即因歷史和現(xiàn)實因素的考量而采取了不同于一般裁判的特殊裁判。但是，它又講“知識產(chǎn)權(quán)糾紛常產(chǎn)生于復(fù)雜的歷史與現(xiàn)實背景”，是否意味著經(jīng)常需要考量歷史因素？這與一般情況下不考慮的說法是否矛盾？

首先，以歷史考量改變常規(guī)法律適用只能是例外而不是通常情形。在知識產(chǎn)權(quán)審判中，確有因特殊歷史原因而改變常規(guī)法律適用和采用非常規(guī)裁判的判例。例如，在杭州張小泉剪刀廠與上海張小泉剪刀公司馳名的注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱字號沖突的不正當(dāng)競爭案中，因兩者特殊的發(fā)展歷史和相關(guān)市場格局，法院未采用保護(hù)在先權(quán)利的常規(guī)做法，而允許注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱字號共存，但具體限定企業(yè)名稱字號的使用范圍和方式。這種歷史因素確實源于解放以來“張小泉”在杭州和上海被使用的特殊歷史，以歷史原因改變了常規(guī)裁判方式54參見上海市高級人民法院（2004）滬高民三（知）終字第27號民事判決書。。最高人民法院曾經(jīng)將“歷史、現(xiàn)實加公平合理”總結(jié)為一種裁判模式，如“按照誠實信用、維護(hù)公平競爭和保護(hù)在先權(quán)利等原則，依法審理該類權(quán)利沖突案件”；“對于因歷史原因造成的注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱的權(quán)利沖突，當(dāng)事人不具有惡意的，應(yīng)當(dāng)視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，公平合理地解決沖突，不宜簡單地認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭；對于權(quán)屬已經(jīng)清晰的老字號等商業(yè)標(biāo)識糾紛，要尊重歷史和維護(hù)已形成的法律秩序”55《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（2009年4月21日印發(fā)，法發(fā)［2009］23號）。再如，對于涉及老字號等糾紛，“在裁判這些案件時，要根據(jù)案件具體情況，綜合考慮國家法律政策的導(dǎo)向、歷史背景和權(quán)利現(xiàn)狀，進(jìn)行公平合理的處理。對于歷史上權(quán)屬已經(jīng)清晰的老字號等知識產(chǎn)權(quán)案件，要尊重歷史和維護(hù)已經(jīng)形成的法律秩序；對于權(quán)屬不清的案件，可以根據(jù)歷史原因、當(dāng)事人之間的使用狀況以及現(xiàn)行法律規(guī)定等，作出公平合理的裁量”。參見曹建明：《求真務(wù)實銳意進(jìn)取努力建設(shè)公正高效權(quán)威的知識產(chǎn)權(quán)審判制度——在第二次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話》（2008年2月19日）。。顯然，依照歷史和現(xiàn)實因素改變常規(guī)的法律適用路徑是例外而不是原則和常規(guī)，否則，會破壞法律適用的確定性和穩(wěn)定性，使人無從捉摸裁判結(jié)果和在經(jīng)濟(jì)交往中無所適從，不能形成穩(wěn)定的預(yù)期。如在“紅罐涼茶”案中，倘若商標(biāo)許可使用合同雙方并未約定許可終止時包裝裝潢的歸屬，這種對于非屬合同主要權(quán)利義務(wù)的不約定顯然不能等同于約定不明，否則要求當(dāng)事人對于所有細(xì)節(jié)和正反兩方面情況都要寫清楚，不僅增加交易成本，事實上也做不到，卻可能為強取豪奪者洞開后門和提供口實。這顯然不符合交易和法律應(yīng)當(dāng)具有的可預(yù)期性。

其次，歷史過程不等于能夠影響常規(guī)裁判的歷史因素。法律糾紛通常都有一個歷史過程，但該過程并不一定影響以法律安排清晰地解決糾紛，因歷史背景復(fù)雜而改變常規(guī)的法律適用路徑的現(xiàn)象并不多見，所謂“知識產(chǎn)權(quán)糾紛常產(chǎn)生于復(fù)雜的歷史與現(xiàn)實背景之下”的判斷不太符合實際。如“紅罐涼茶”包裝裝潢雖經(jīng)歷了一定的發(fā)展更迭過程，但合同約定、基礎(chǔ)關(guān)系、權(quán)益歸屬和沿革過程是清晰的，只存在如何準(zhǔn)確解讀相關(guān)關(guān)系問題，并未看到歷史和現(xiàn)實的復(fù)雜性足以要求變通常規(guī)規(guī)則適用的情形，亦未達(dá)到只有共同享有才符合歷史和公平合理的程度。根據(jù)前述司法政策，歷史因素通常是在特殊歷史下因法律缺乏或者規(guī)定不明而形成的法律狀態(tài)。此時無法以常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，才以公平原則進(jìn)行變通。如前述司法政策所言，對于權(quán)屬已經(jīng)清晰的老字號等商業(yè)標(biāo)識糾紛，要尊重歷史和維護(hù)已形成的法律秩序。如公私合營時已公有化的老字號（如眼鏡行業(yè)的“吳良材”），就不能否定當(dāng)時確定的權(quán)屬，其后代以祖?zhèn)鞯葰v史因素主張改變權(quán)利狀態(tài)或者共享的，不能支持。在“紅罐涼茶”案中，無論是按照商標(biāo)使用許可合同的基礎(chǔ)關(guān)系，還是包裝裝潢權(quán)益的發(fā)生機制和保護(hù)原理，均能夠清晰地確定歸屬，此時以歷史與現(xiàn)實因素、誠實信用和公平原則等模糊權(quán)屬關(guān)系，進(jìn)行折衷妥協(xié)性的裁判，應(yīng)該不屬于歷史因素裁判的典型情形。如此裁判或許有利于解決糾紛和使雙方服判息訟，但從法律適用角度看并不完美。

（七）法律原則和一般概念需依賴具體的規(guī)則

反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域既有一些法定的法律原則，又常常涉及一些法理性原則和一般觀念。例如，除誠實信用和公平等法定原則外，長期以來流行一些廣泛接受的觀念，即禁止搭便車、不勞而獲、食人而肥等。盡管這些說法具有強烈的道德感召力，但不能簡單地作為規(guī)則和操作性標(biāo)準(zhǔn)適用，即不能據(jù)此簡單地與違反誠實信用原則和構(gòu)成不正當(dāng)競爭劃等號，也即不能簡單地將口號式語言當(dāng)成法律標(biāo)準(zhǔn)，而仍需根據(jù)行為正當(dāng)性的實質(zhì)因素進(jìn)行深層次的認(rèn)定。否則，就會不適當(dāng)擴張不正當(dāng)競爭范圍，從而變相擴展專用權(quán)的范圍，侵占公有領(lǐng)域和損害自由競爭。如在“騰訊QQ”不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院二審判決在具體分析可保護(hù)法益以及行為不正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，認(rèn)為“不付出勞動或者不正當(dāng)?shù)乩盟艘呀?jīng)取得的市場成果，為自己謀取商業(yè)機會，從而獲取競爭優(yōu)勢的行為，屬于食人而肥的不正當(dāng)競爭行為”56“北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”，參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。。在此“食人而肥”被當(dāng)作根據(jù)實質(zhì)性因素進(jìn)行判斷之后得出的結(jié)論，而不是據(jù)以判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

“紅罐涼茶”案二審判決大段闡述了宏觀的一般性指導(dǎo)理念，甚至從知識產(chǎn)權(quán)的總體高度進(jìn)行闡釋。諸如，“知識產(chǎn)權(quán)制度在于保障和激勵創(chuàng)新……為民族品牌做大做強，為消費者提供更加優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品而努力”57參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。之類的大段論理。其中宏大的觀念往往大而空，有時可以作不確定的多種解讀，都可以拿來作為論理根據(jù)，有時還似是而非，因而整體上不適宜作為裁判的直接依據(jù)。

例如，勞動者以誠實勞動、誠信經(jīng)營的方式創(chuàng)造和積累社會財富的行為固然需要保護(hù)，但保護(hù)過程中會有諸多具體情況、條件和限制，如根據(jù)特有包裝裝潢權(quán)益的發(fā)生機制以及商標(biāo)使用許可合同的安排，將爭議包裝裝潢權(quán)益完全界定給加多寶公司，有足夠的理由認(rèn)定這完全符合法律安排，同樣符合誠實勞動等精神。再如，二審判決一方面強調(diào)“知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)應(yīng)當(dāng)以維護(hù)有序規(guī)范、公平競爭、充滿活力的市場環(huán)境為己任，并為社會公眾提供明確的法律預(yù)期”，且“嚴(yán)格遵循法律的指引”，也即有可資嚴(yán)格遵循的法律存在；另一方面，又在考量諸多復(fù)雜因素的基礎(chǔ)上判定共同享有，這些因素的考量使人如霧里看花，且更多不是法律規(guī)則意義上的因素。既然有可以嚴(yán)格遵循的法律，又有何必要作如此復(fù)雜的考量？如法律規(guī)定清晰，就無需額外考量如此之多的彈性和復(fù)雜因素；考量如此復(fù)雜因素意味著法律不清晰，或者不欲按照清晰規(guī)則處置。而且，有如此復(fù)雜的考量，怎能實現(xiàn)“明確的預(yù)期”？還如，法院應(yīng)時刻保持中立性，不宜在裁判中宣示如此具有感情色彩和民族主義情結(jié)的態(tài)度，況且，倘若是中外之間或者外國人之間的爭議，該當(dāng)何為？所以“為民族品牌做大做強，為消費者提供更加優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品而努力”之類的號召性鞭策性語言不宜進(jìn)入裁判理由。

（八）共同享有的潛在問題與沖突

二審判決確定爭議包裝裝潢“可由廣藥集團(tuán)與加多寶公司共同享有”。這種共同享有可能存在法律上、執(zhí)行上和邏輯上的嚴(yán)重障礙和問題。

首先，存在明顯的的權(quán)益沖突。該判決先對包裝裝潢的構(gòu)成元素作出了明確的界定，其中將王老吉特有名稱作為包裝裝潢的組成部分，且是其主要部分。那么，共享的范圍是否包括王老吉名稱？如果包括，加多寶公司可以使用王老吉名稱，又必然侵犯王老吉注冊商標(biāo)專用權(quán)；如果不包括，在主要部分不包括在內(nèi)的情況下，為何不予排除？如果屬于可排除的范圍，同樣出現(xiàn)重大邏輯問題，即二審判決在裁判理由中著力論證特有名稱在包裝裝潢中的主導(dǎo)地位，及其與包裝裝潢的不可少和不可分，并作為共享的支撐性依據(jù)，但它又屬于不能共享的因素，這在邏輯上必然不能自洽，且產(chǎn)生既不能分又必須分的悖論。甚至可以說，這種理由與結(jié)論的法律悖論，反證了裁判對于包裝裝潢的界定本身并不成立，其實質(zhì)性理由和前提存在嚴(yán)重問題。此外，如果加多寶公司只能共享王老吉商標(biāo)和商品名稱以外的包裝裝潢元素，則又說明這才是真正的特有包裝裝潢，而以與王老吉品牌不可分之類的理由將商品名稱包含在包裝裝潢之內(nèi)，顯得更無道理。

其次，共同享有的限制條件過于模糊。未像張小泉剪刀案那樣明確限定雙方行為的界限，而以“遵循誠實信用原則和尊重消費者認(rèn)知并不損害他人合法權(quán)益的前提”進(jìn)行限制，會導(dǎo)致操作上的困難。例如，一方許可他人使用算不算損害對方？加多寶公司自用的可能性已不大，但可以許可他人使用。倘若被許可使用方經(jīng)營不善是否屬于損害對方合法權(quán)益？此種情況下具有諸多不確定性，也說明強扭在一起不妥。

再次，共同享有的基礎(chǔ)存在嚴(yán)重缺陷。例如，二審判決認(rèn)為，“大健康公司于商標(biāo)許可使用關(guān)系終止后，經(jīng)授權(quán)生產(chǎn)、銷售使用‘王老吉’商標(biāo)的紅罐涼茶，與加多寶公司曾經(jīng)生產(chǎn)、銷售的紅罐王老吉涼茶，所可能出現(xiàn)的一定程度的來源混淆，是在特定歷史背景下出現(xiàn)的市場現(xiàn)象，并會隨著雙方在經(jīng)營活動中對各自品牌的強化、產(chǎn)品的更新?lián)Q代而逐漸消退”58參見最高人民法院（2015）民三終字第2號民事判決書。。這段論述意味著，該紅罐涼茶包裝裝潢與商標(biāo)使用許可期間的紅罐涼茶包裝裝潢不再有權(quán)益的承繼關(guān)系，共同享有的紅罐包裝裝潢不再是原來意義上的特有包裝裝潢，而且，也意味著此種紅罐包裝裝潢分別從屬于王老吉和加多寶品牌，而不具有獨立的識別意義，實質(zhì)上不是獨立的商業(yè)標(biāo)志，對其保護(hù)和利益分享也類似于外觀設(shè)計和美術(shù)作品意義上的保護(hù)，不再是反不正當(dāng)競爭意義上的保護(hù)。反不正當(dāng)競爭意義上的法律保護(hù)和共同享有，乃是將先后使用的紅罐包裝裝潢視為延續(xù)而來的同一客體，合同終止以后紅罐包裝裝潢仍應(yīng)是獨立商業(yè)標(biāo)志，雙方繼續(xù)共同享有該商業(yè)標(biāo)志。二審判決的上述認(rèn)識使得保護(hù)邏輯發(fā)生嚴(yán)重混亂。當(dāng)然，根本原因在于沒有理清該案特有包裝裝潢保護(hù)中的基礎(chǔ)關(guān)系?；A(chǔ)不清，認(rèn)識和邏輯必然始終混沌。

綜上所述，裁判的理由和依據(jù)必須與爭議問題具有實質(zhì)上的相關(guān)性，相關(guān)性是對語境高度依賴的問題。一二審判決的支撐性理由貌似合理和相關(guān)，但在該案具體語境下卻缺乏實質(zhì)上的相關(guān)性和說服力。該案爭議包裝裝潢的確定應(yīng)當(dāng)以加多寶訴訟請求中主張的包裝裝潢構(gòu)成元素為起點和基礎(chǔ)，判定其是否合法和成立。加多寶公司主張保護(hù)的包裝裝潢起始于紅罐王老吉包裝裝潢，其是否符合保護(hù)要件，對于確定加多寶請求權(quán)具有權(quán)源意義，這是認(rèn)定其是否構(gòu)成特有包裝裝潢的必要性所在。商標(biāo)使用許可使用期間，王老吉商標(biāo)、特有名稱是王老吉涼茶的商業(yè)標(biāo)志，如果包裝裝潢符合反不正當(dāng)競爭保護(hù)條件，也構(gòu)成其商業(yè)標(biāo)志，此時三種商業(yè)標(biāo)志均指向紅罐涼茶，但商業(yè)標(biāo)志相互之間沒有指向關(guān)系。商品的特有名稱可以被設(shè)計為裝潢的構(gòu)成元素，但在法律意義上應(yīng)當(dāng)獨立于特有包裝裝潢，基于該案爭議及原告的訴訟請求，法院判斷的基點應(yīng)當(dāng)是特有名稱以外的包裝裝潢是否具有獨立的識別性和構(gòu)成特有包裝裝潢，如果其不能脫離王老吉商標(biāo)和商品名稱而獨立識別商品來源，則只具有裝飾效果而不受反不正當(dāng)競爭保護(hù)；如果因其自身的獨特性和知名度，相關(guān)公眾能夠?qū)⑵渑c加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶聯(lián)系起來，具有獨立的識別意義，則受反不正當(dāng)競爭保護(hù)。如無特殊約定，特有包裝裝潢的歸屬取決于實際使用的事實，即在自己的產(chǎn)品上使用包裝裝潢者為其權(quán)利人。王老吉商標(biāo)和品牌知名度對于紅罐包裝裝潢的知名具有商譽上的輻射效應(yīng)，但在沒有特別約定時，這種輻射效應(yīng)相當(dāng)于由許可合同引發(fā)的反射利益性質(zhì)的外部效應(yīng)或者溢出效應(yīng)，不應(yīng)當(dāng)成為確定歸屬的依據(jù)。該案包裝裝潢確實有由王老吉紅罐涼茶到加多寶涼茶的沿革過程，但無論是商標(biāo)許可使用合同還是事實上的包裝裝潢使用關(guān)系，都是清晰和能夠按照既有法律規(guī)則界定清晰的，不屬于涉及復(fù)雜歷史因素而僅適用法律規(guī)則不能公平解決的情形，不宜以歷史原因、公平合理等考量輕易地改變常規(guī)的法律適用。因一二審法院先入為主地將王老吉名稱界定為包裝裝潢的構(gòu)成元素，致使一二審判決對于訴訟請求中的包裝裝潢是否保護(hù)適格，未作實質(zhì)性專門判斷，也未進(jìn)而判斷與加多寶涼茶包裝裝潢的延續(xù)關(guān)系等，使該案偏離了訴的方向。裁判畢竟旨在厲行法治和實現(xiàn)依法裁判的職能，不宜采用過多的寬泛的道德說教，并不能簡單地以道德標(biāo)準(zhǔn)裁判案件59胡適說過，一個骯臟的國家，如果人人講規(guī)則而不是談道德，最終會變成一個有人味兒的正常國家，道德自然會逐漸回歸；一個干凈的國家，如果人人都不講規(guī)則卻大談道德，談高尚，天天沒事兒就談道德規(guī)范，人人大公無私，最終這個國家會墮落成為一個偽君子遍布的骯臟國家。同樣，裁判首先要踐行和明晰規(guī)則，如果置規(guī)則于不顧而進(jìn)行泛道德化的裁判，最終會事與愿違，既損害法律又損害道德。。

四、結(jié)語：司法的邏輯與限度

司法裁判是判斷行為，不是意志行為。意志來自法律。無論是形式上還是實質(zhì)上，裁判都不能撇開法律，而自為判斷和裁量。裁判必須證明其自身的正當(dāng)合理性，首先要證明其履行了尊重法律這一司法義務(wù)。法官必須注意從拘束性規(guī)范中推導(dǎo)出結(jié)論，其裁判要與相應(yīng)的法律規(guī)范相符合。裁判對法律的遵從必須是真正的服從，而不是牽強附會或者虛與委蛇式的服從，拿法律作幌子，實際上卻另搞一套。裁判又必須是由邏輯貫穿和實現(xiàn)融貫的，司法三段論在結(jié)構(gòu)上是裁判中的法律思維的核心60司法三段論意味著法律的適用根植于個案中適用普遍規(guī)則的觀念，而這些個案激發(fā)了規(guī)則所規(guī)制的事實，觸發(fā)了法律的操作性。當(dāng)然，三段論只提供法律論證的框架和形式，不確保法律論證的正確性。大前提是否正確、小前提是否歸類準(zhǔn)確等，均決定著裁判的正確性。參見［英］尼爾?麥考密克著：《修辭與法治——一種法律推理理論》，程朝陽、孫光寧譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第254頁。。就“紅罐涼茶”案而言，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項規(guī)定，結(jié)合其爭議焦點，該案核心法律問題是特有包裝裝潢的法律屬性、產(chǎn)生機制及其歸屬標(biāo)準(zhǔn)、與其他商業(yè)標(biāo)志共存時的相互關(guān)系以及注冊商標(biāo)溢出商譽效應(yīng)對歸屬判定的影響。這些問題構(gòu)成的法律論證的邏輯秩序是，法律屬性決定著獨特的產(chǎn)生機制和歸屬標(biāo)準(zhǔn)，外圍關(guān)系影響或者干擾著其權(quán)益屬性、權(quán)益的獨立性和權(quán)益邊界，其中需要理清法律上的聯(lián)系與事實上的聯(lián)系，做到去偽存真，不使法律上的定性簡單地為事實關(guān)系所干擾。

誠如《大學(xué)》所言：“物有本末，事有始終。知所先后，則近道矣?！闭J(rèn)識和結(jié)論的差異，往往都出在對于事物和問題的本原的理解上，澄清問題和達(dá)成共識通常需要追根溯源。尤其是，回歸本原就是找到導(dǎo)致問題結(jié)果的第一原因，從第一原因入手順次把思路理順和把問題澄清。這種回歸本原的思維方法往往是解決復(fù)雜法律問題和疑難案件的根本方法。就本文主題而言，有效解決法律理解和適用上的爭議，通常必須追溯法律保護(hù)特有名稱包裝裝潢權(quán)益的初衷，包括權(quán)益屬性、保護(hù)的客體和保護(hù)目的，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步梳理它與其他商業(yè)標(biāo)志權(quán)益的關(guān)系、與使用它的商品的關(guān)系等。把這些基礎(chǔ)問題理清了，就不會本末倒置和治絲益棼，就不會發(fā)生“站在南極一切朝北”的認(rèn)識偏差。就“紅罐涼茶”包裝裝潢案而言，它涉及一系列本原性問題，如原告訴訟請求對于司法審查對象和范圍的限定問題，不能離開原告的訴訟請求自設(shè)知名商品和包裝裝潢范圍，否則就會自說自話；還涉及各種特有包裝裝潢權(quán)益的法律屬性，它與注冊商標(biāo)、特有名稱等商業(yè)標(biāo)志的關(guān)系，各類商業(yè)標(biāo)志與所標(biāo)識的商品的關(guān)系、包裝裝潢承繼關(guān)系的認(rèn)定等；此外還有注冊商標(biāo)許可合同的性質(zhì)，與許可合同有關(guān)的注冊商標(biāo)許可使用與產(chǎn)品本身的歸屬關(guān)系、商標(biāo)意義的商品來源與生產(chǎn)經(jīng)營者意義上的商品來源的雙重來源關(guān)系等。把這些法律關(guān)系和問題理清了，該案的許多問題就豁然開朗和迎刃而解了。

裁判應(yīng)當(dāng)有理性精神和邏輯意識61理性精神的根基是邏輯學(xué)，通過邏輯來探究事物及其本質(zhì)。在思維方式中重視邏輯，就不再停留在事物的表象，而更為關(guān)注表象背后的邏輯層面。參見邱震海：《中國人精神盲點源于理性缺乏》，載《環(huán)球時報》2013年8月6日。，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬜鳛檎摾淼幕A(chǔ)。它首先不能簡單依靠直覺、印象、情緒或者情感輕率地下結(jié)論。一些事物之間看似有某種聯(lián)系，但如果經(jīng)不住邏輯的檢驗，也必然似是而非。就“紅罐涼茶”包裝裝潢案而言，一二審判決是建立在諸多判斷之上的，其中有些判斷更令人感到是基于直覺、印象甚至情緒，合邏輯性存疑。無論是在理由上還是裁判結(jié)論上，有些判斷值得從形式邏輯和辯證邏輯上進(jìn)行進(jìn)一步考量和斟酌。例如，忽視了訴訟請求與審理對象的關(guān)系；忽視或者誤解了知名商品和特有包裝裝潢認(rèn)定中的各種區(qū)別和聯(lián)系，尤其只看到聯(lián)系而忽視區(qū)別和獨立；認(rèn)定歸屬的考量元素與確定歸屬的實質(zhì)正當(dāng)性不具有實質(zhì)性邏輯關(guān)系；有些結(jié)論與理由牽強附會，貌似有理而實際上卻無實質(zhì)性聯(lián)系，甚至畫蛇添足62如二審判決關(guān)于“大健康公司的被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭”一節(jié)，既然前文已作出是否共同享有的判定，此處只需一句話即可，即因可以共同享有，大健康公司的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但該判決卻進(jìn)行了大段實質(zhì)性甚至重復(fù)性分析，在邏輯上實屬多余。，等等。

總之，任何事物都具有時代和條件的局限性，都需要在質(zhì)疑中前行和在探索中發(fā)展。“紅罐涼茶”案雖已塵埃落定，但其涉及的法律問題和裁判方法仍余思無窮，值得深思。深入探討其中的法律界限和標(biāo)準(zhǔn)，對于完善將來的法律適用仍具有重要價值。