樊延霞 溫麗萍

我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度探析
——以《專利法修訂草案（送審稿）》為視角

樊延霞 溫麗萍

在我國專利國家標(biāo)準(zhǔn)化的進(jìn)程中，行政管理監(jiān)督進(jìn)行了介入，這使專利權(quán)的許可不再是簡單的私權(quán)糾紛；同時我國國家標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)大量采用國際標(biāo)準(zhǔn)，《專利法修訂草案（送審稿）》第85條的“單邊考量”模式，更是基于國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)戰(zhàn)略的考慮；國家標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的強(qiáng)制披露義務(wù)以及默示許可（法定許可）有著實踐基礎(chǔ)和司法借鑒，將其加入專利法也具有現(xiàn)實條件，能夠形成對專利國家標(biāo)準(zhǔn)化行之有效的解決辦法。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利 默示許可 國家標(biāo)準(zhǔn) 可行性

樊延霞，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會材料工程申訴二處副處長

溫麗萍，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會材料工程申訴二處正處長

In the progress of national patent standardization, the intervention by administrative supervision makes the grant of patent right no longer a simple issue of private right. Currently the Chinese national standards incorporate a lot of international standards and the “unilateral consideration” in article 85 in the “Revised Draft Patent Law for Review” is also proposed for the concern of national standard strategy. To include the mandatory disclosure obligations and implied license of essential patent holder in the national standards have practical basis, juridical references and realistic conditions, which would be a feasible solution to the national patent standardization.

standard essential patent; implied license; national standards; feasibility

近些年，標(biāo)準(zhǔn)必要專利涉及的信息披露、侵權(quán)、許可、禁令、權(quán)利濫用等問題都是行政、司法實踐中的難題。為處理好標(biāo)準(zhǔn)與專利的關(guān)系，讓標(biāo)準(zhǔn)必要專利得到合理保護(hù)和許可，2014年1月1日，由國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會聯(lián)合制定的《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》（以下簡稱《管理規(guī)定》），首次對國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)范，在專利信息披露方面，規(guī)定了參與標(biāo)準(zhǔn)制定的組織或個人未按要求披露其擁有的專利，違反誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2015年12月2日，國務(wù)院法制辦公室公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）第85條中將上述《管理規(guī)定》中“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”具體化為“視為其許可該標(biāo)準(zhǔn)的實施者使用其專利技術(shù)”，由此專利權(quán)人不能提起專利侵權(quán)之訴，也就不存在“禁令救濟(jì)”的請求權(quán)，雙方可請求行政部門裁決。在各國沒有相關(guān)立法的環(huán)境下，上述《送審稿》實質(zhì)上是對國家標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可（也有稱之為“法定許可”）制度的構(gòu)建，把司法實踐中一直爭論和探討的是否適用以及如何適用標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度問題，上升到成文法層面，這無疑是我國專利制度的重大突破。

每個新制度的制定一定會有不同的聲音，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在相關(guān)課題研究中提出：“以‘默示許可’作為理論基礎(chǔ)的《送審稿》第85條還有不少問題，與實際情況存在著一定差距，很可能導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者之間利益失衡，同時也未涉及禁令救濟(jì)、FRAND許可等具體且重要的內(nèi)容。而且，第85條和相關(guān)立法說明否定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人訴權(quán)，并將本質(zhì)上屬于私權(quán)糾紛的許可使用費(fèi)糾紛交由專利行政部門裁決，也與當(dāng)前世界主流的司法解決途徑背道而馳，不利于從根本上解決糾紛。不僅如此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的特殊性往往使得相關(guān)問題并不局限于專利法領(lǐng)域，全球范圍內(nèi)的訴訟情況也表明，還會經(jīng)常涉及到合同法、競爭法的問題，若僅在專利法中進(jìn)行規(guī)定難免掛一漏萬，至少不足以呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題之全貌。”①北京知識產(chǎn)權(quán)法院：《第四次專利法修改中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》，2017年3月。

還有觀點認(rèn)為，將不披露的法律留給反壟斷法律法規(guī)或者指南進(jìn)行規(guī)定，行政機(jī)構(gòu)在判斷許可費(fèi)上并不擅長，在專利法條中對標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題進(jìn)行規(guī)定雖有必要性但時機(jī)尚不成熟。②秦天雄：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利規(guī)制問題的法理思考及建議——兼評《〈專利法修訂草案（送審稿）〉第85條》，載《北京化工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016 年第3期。

那么，國家標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可（法定許可）的正當(dāng)性究竟如何，本文從專利國家標(biāo)準(zhǔn)化的特點、不披露罰則的實踐基礎(chǔ)、我國已有立法和司法實踐的借鑒和標(biāo)準(zhǔn)必要專利不披露罰則入專利法的現(xiàn)實條件等多方面闡明該制度背后的法理和國情。

一、專利國家標(biāo)準(zhǔn)化的公權(quán)介入

標(biāo)準(zhǔn)是構(gòu)成國家核心競爭力的基本要素，我國國家標(biāo)準(zhǔn)是由國家標(biāo)準(zhǔn)化主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，其中強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)是由國家法律法規(guī)規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的，而推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)一般具有一定的推薦意義。重要的是，我國標(biāo)準(zhǔn)化制定體制與多數(shù)歐美國家不同，國外的標(biāo)準(zhǔn)化組織多是非官方、非營利的，多由協(xié)會組織構(gòu)成，比如ANSI（American National Standards Institute，美國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會）。

根據(jù)我國標(biāo)準(zhǔn)化體系的行政特點，專利國家標(biāo)準(zhǔn)化介入了行政管理監(jiān)督關(guān)系，即介入了公權(quán)，這也確立了國家標(biāo)準(zhǔn)在保障產(chǎn)品質(zhì)量、提高市場信任度、促進(jìn)商品流通、維護(hù)公平競爭等方面的作用都至關(guān)重要，很大程度上決定了納入國家標(biāo)準(zhǔn)的專利的“價值增益”遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其他標(biāo)準(zhǔn)中的專利，這也讓專利權(quán)的許可不再是簡單的私權(quán)糾紛。尤其是強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)專利納入其中，專利權(quán)人就通過國家的強(qiáng)制工具與標(biāo)準(zhǔn)實施者形成的一種契約，即使是推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)，此時附有披露義務(wù)的組織或?qū)＠麢?quán)人如果沒有告知標(biāo)準(zhǔn)中有不屬于公益性的內(nèi)容，在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中隱瞞其專利，當(dāng)其專利和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合之后，再主張其權(quán)利，目的是日后能夠通過不正當(dāng)主張專利權(quán)來謀取非法利益，會導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)不能順利地推行，損害了公眾對標(biāo)準(zhǔn)正當(dāng)?shù)男惺箼?quán)利，明顯與標(biāo)準(zhǔn)和專利的捆綁契約中最終實現(xiàn)優(yōu)化公共秩序的目的不符。③樊延霞：《試論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息不披露行為的規(guī)制》，載《專利法研究》（2013）。當(dāng)然，在這份契約上，專利權(quán)人也讓渡了一部分“排他權(quán)”。因為專利權(quán)作為一種民事權(quán)利，專利權(quán)人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)法律保護(hù)，對自己的專利享有處置權(quán)和收益權(quán)，由此標(biāo)準(zhǔn)化組織、專利行政管理部門或是司法機(jī)構(gòu)等無權(quán)強(qiáng)制專利權(quán)人低價或無償許可他人實施其專利，否則就構(gòu)成對專利權(quán)的侵害。

作為公共產(chǎn)品的國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以維持市場秩序、產(chǎn)品普遍適用和促進(jìn)增長為主要目標(biāo)，其強(qiáng)烈的“公益性”參雜了“私利性”，是為了獲得先進(jìn)的技術(shù)成果對其公共利益的一個讓渡。重要的是，國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的公權(quán)介入加強(qiáng)了標(biāo)準(zhǔn)實施者以及公眾對其的信賴，甚至標(biāo)準(zhǔn)實施者必須依照執(zhí)行才能進(jìn)入市場，也就是說公權(quán)介入、標(biāo)準(zhǔn)實施者所付出的這些勞動以及公眾對符合國家標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的信賴是專利技術(shù)價值顯著增長的主要緣由。從這個角度來說，對參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的權(quán)利人賦予更嚴(yán)苛的披露罰則，取消“禁令救濟(jì)”④禁令是英美法系中源于衡平法的概念，大陸法系國家以及我國使用停止侵權(quán)的概念，并在侵權(quán)成立時以判決停止侵權(quán)為原則。根據(jù)《送審稿》第85條的規(guī)定，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人“不披露”的情形下，其無權(quán)提起專利侵權(quán)之訴，自然也不存在禁令救濟(jì)的問題。是有理有據(jù)的?；跇?biāo)準(zhǔn)實施者在標(biāo)準(zhǔn)增值過程中的“勞動”主觀上并無侵權(quán)的故意，標(biāo)準(zhǔn)實施者理應(yīng)根據(jù)“合理、公開、無歧視”的FRAND許可原則獲得標(biāo)準(zhǔn)中專利的使用權(quán)。雖然《送審稿》第85條沒有提及FRAND許可原則，但國務(wù)院專利行政部門對許可費(fèi)用進(jìn)行裁決時自然不會忽略這條各國普遍認(rèn)可的原則。

上述《管理規(guī)定》中規(guī)定“強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)一般不涉及專利”也是不想公權(quán)過多地影響本應(yīng)是“私權(quán)糾紛”的專利許可制度。但一旦公權(quán)介入，認(rèn)為第85條規(guī)定的默示許可屬于私權(quán)糾紛的許可，其實是忽視了我國標(biāo)準(zhǔn)化制定體制與多數(shù)歐美國家的不同，以及公權(quán)介入對專利國家標(biāo)準(zhǔn)化后專利權(quán)利性質(zhì)的轉(zhuǎn)變的影響。

二、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的戰(zhàn)略實施

在國際層面上，《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》（以下簡稱TBT協(xié)議）是世界貿(mào)易組織管轄的一項多邊貿(mào)易協(xié)議，其要求各成員應(yīng)確保中央政府機(jī)構(gòu)使用國際標(biāo)準(zhǔn)。⑤靳峰：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)國際化下專利戰(zhàn)略研究》，山東大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文，第4–5頁。截至2011年6月底，我國國家標(biāo)準(zhǔn)總數(shù)已達(dá)27, 256項，我國國家標(biāo)準(zhǔn)采用國際標(biāo)準(zhǔn)的比率達(dá)到68%，比入世前提高了25個百分點。⑥我國采用國際標(biāo)準(zhǔn)比率達(dá)68%，http://www.ce.cn/macro/more/201111/16/t20111116_22843849.shtml，最后訪問日期：2017年7月29日。由此可知我國國家標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)大量采用國際標(biāo)準(zhǔn)，尤其是新興的、技術(shù)含量高的、互聯(lián)互通標(biāo)準(zhǔn)化需求強(qiáng)的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域往往非常突出。此時這種“單邊考量”的模式，雖在表面上不利于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，對標(biāo)準(zhǔn)實施者即許可需求方的要求低，但由于專利權(quán)國家標(biāo)準(zhǔn)化背后的相關(guān)國家之間、集團(tuán)之間、企業(yè)之間的利益博弈和利益協(xié)調(diào)，國家必須考慮技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)戰(zhàn)略的實施。2008年6月5日，國務(wù)院頒布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》已將專利納入標(biāo)準(zhǔn)作為國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的專項任務(wù)范疇，⑦王貞華、樊延霞：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息不披露行為的審查對象》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第8期。不能不說《送審稿》第85條是為該戰(zhàn)略實施所做的一項努力。何況我國企業(yè)的專利被納入國家標(biāo)準(zhǔn)，只要履行了披露的義務(wù)，基于FRAND許可原則，專利大幅度增值是顯而易見的，這種高收益鼓勵了發(fā)明創(chuàng)造性，所以“國際標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利人由于未參與中國標(biāo)準(zhǔn)制定而可以不受約束，最終相當(dāng)于只繳了中國企業(yè)的槍”⑧宋柳平：《專利法修改草案82條——不要繳了中國企業(yè)的槍》，http://bbs.cnipr.com/forum.php?mod=viewthread&tid=11179, 最后訪問日期：2017年7月29日。的觀點也有失偏頗。

三、不披露的“默示許可”（法定許可）

標(biāo)準(zhǔn)組織要將專利納入標(biāo)準(zhǔn)就必須考慮專利信息的披露和專利許可聲明這兩個必不可少的政策，其中專利信息的披露是保證專利權(quán)以公平、合理、無歧視原則進(jìn)行許可的重要法律保障，有利于標(biāo)準(zhǔn)組織制定出一個在經(jīng)濟(jì)上和技術(shù)上都合理的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）不披露罰則的實踐基礎(chǔ)

國際標(biāo)準(zhǔn)組織如ISO/IEC/ITU、區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)組織如CEN、CENELEC、ETSI及多數(shù)國家標(biāo)準(zhǔn)組織ANSI、BSI、DIN等對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利的納入政策基本一致，都將專利信息披露制度作為保證技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)信息透明化的重要手段，其中標(biāo)準(zhǔn)化組織并不介入專利評估和許可談判，要求專利持有人向標(biāo)準(zhǔn)化組織做出書面的合理無歧視的許可聲明。這里的建立專利信息披露制度多數(shù)是自愿性“事前披露”政策，涉及“應(yīng)盡量”“應(yīng)盡早”或“鼓勵（encourage）”字樣，并沒有在標(biāo)準(zhǔn)化組織內(nèi)規(guī)定違反披露義務(wù)的后果，而是交由法院裁決。

與《送審稿》第85條“默示許可”（法定許可）相類似的是一種強(qiáng)制性事前披露政策。VITA（VMEbus International Trade Association）是為ANSI（美國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會）所認(rèn)可的非贏利性標(biāo)準(zhǔn)組織。VITA為了減少專利對標(biāo)準(zhǔn)制定的影響，于2006年提出了強(qiáng)制性事前披露政策，明確把對包括專利和專利申請在內(nèi)的必要專利信息的披露作為了工作組成員（包括贊助商、參與者和觀察方）的一種強(qiáng)制性義務(wù)而非自愿行為，規(guī)定如果沒有充分、及時地披露已知的必要專利權(quán)利要求，則必須免費(fèi)許可VITA標(biāo)準(zhǔn)的使用者使用該專利。VITA法律顧問強(qiáng)調(diào)：“攤牌對大家都有好處，這樣使得專利制定的參與者能夠有更多的選擇”。美國司法部對此也認(rèn)為：“VITA的知識產(chǎn)權(quán)政策有利于推動市場競爭，防止不合理的專利權(quán)利請求延緩的標(biāo)準(zhǔn)的采用和實施”，“沒有任何違反反壟斷法的意圖”。針對摩托羅拉公司認(rèn)為“VITA關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)披露的新政策不符合ANSI對于標(biāo)準(zhǔn)化組織認(rèn)可的原則”而向美國國家標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會（ANSI）提起的起訴，ANSI最終決定認(rèn)可VITA仍然是經(jīng)過認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)化組織。⑨趙啟杉：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的事先披露原則——VITA新專利政策介評》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第6期。

除VITA采用強(qiáng)制性事前披露政策外，目前已知的采用同類政策的還有互聯(lián)網(wǎng)工程任務(wù)組（IETF）和開放組織（Open Group）。

事實上，我國的上述《管理規(guī)定》將違反披露義務(wù)統(tǒng)一交給外部法制環(huán)境進(jìn)行約束與支撐，沒有發(fā)揮我國標(biāo)準(zhǔn)化行政特點的優(yōu)勢。⑩同注釋⑦。而《送審稿》第85條將《管理規(guī)定》中“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”具體化為“視為其許可該標(biāo)準(zhǔn)的實施者使用其專利技術(shù)”，實質(zhì)上與上述VITA的強(qiáng)制性披露原則如出一轍，我國的《管理規(guī)定》雖未在標(biāo)準(zhǔn)組織內(nèi)解決不披露的罰則，但國務(wù)院專利行政部門與專利標(biāo)準(zhǔn)化工作有著密切關(guān)系，不披露的“默示許可”實則是對專利標(biāo)準(zhǔn)化工作的延伸，可視為標(biāo)準(zhǔn)化的行政體系內(nèi)建立的罰則——法定許可，對此不服的可尋求司法救濟(jì)；后者是在標(biāo)準(zhǔn)化組織內(nèi)建立罰則，內(nèi)部如何進(jìn)行許可以及許可費(fèi)的仲裁，對此不服的可尋求司法救濟(jì)。不同的是，后者在不披露的處置上更為嚴(yán)厲——免費(fèi)許可。由此，《送審稿》第85條雖無立法上的先例，但在國際上是有實踐理論基礎(chǔ)作為支撐的，由此也能保證國家標(biāo)準(zhǔn)實施后，遭遇無法接受的許可費(fèi)用以及不合理的許可條款的風(fēng)險被大大降低，在增加標(biāo)準(zhǔn)實施者對標(biāo)準(zhǔn)的信心的同時，使專利國家標(biāo)準(zhǔn)化在公益性、兼容性、秩序性等方面的價值追求層面上更勝于專利技術(shù)自身所帶來的技術(shù)效果。

（二）我國已有立法、司法探索的借鑒

《管理規(guī)定》歷經(jīng)13年的論證，雖對法律后果的規(guī)定不夠具體，但其中第5條至第8條首次就標(biāo)準(zhǔn)必要專利的信息披露機(jī)制進(jìn)行了規(guī)定，初步解決了此前我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利信息披露不規(guī)范和缺乏法律依據(jù)的問題。?北京知識產(chǎn)權(quán)法院：《第四次專利法修改中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題》，源于知產(chǎn)力微信公眾號，2017年3月。

2016年3月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》在第24條?第24條 推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉必要專利的信息，被訴侵權(quán)人以實施該標(biāo)準(zhǔn)無需專利權(quán)人許可為由抗辯不侵犯該專利權(quán)的，人民法院一般不予支持。推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉必要專利的信息，專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商該專利的實施許可條件時，專利權(quán)人故意違反其在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，導(dǎo)致無法達(dá)成專利實施許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于權(quán)利人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實施行為的主張，人民法院一般不予支持。本條第二款所稱實施許可條件，應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定。 經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達(dá)成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實施許可條件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實施的范圍和相關(guān)的許可條件等因素。法律、行政法規(guī)對實施標(biāo)準(zhǔn)中的專利另有規(guī)定的，從其規(guī)定。對“明示”必要專利的信息中的禁令救濟(jì)問題，專利權(quán)人是否違反了公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，以及被訴侵權(quán)人是否有明顯過錯等進(jìn)行了規(guī)定，并未涉及對不披露行為的規(guī)制。有觀點認(rèn)為，該條款隱含有不披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的信息，法院很可能支持默示許可。

2015年8月1日施行的 《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》在第2款第（一）項?該條款全文如下：“經(jīng)營者不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，利用標(biāo)準(zhǔn)（含國家技術(shù)規(guī)范的強(qiáng)制性要求，下同）的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。 具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：（一）在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，故意不向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露其權(quán)利信息，或者明確放棄其權(quán)利，但是在某項標(biāo)準(zhǔn)涉及該專利后卻對該標(biāo)準(zhǔn)的實施者主張其專利權(quán)。……、2015年12月31日國家發(fā)改委價監(jiān)局發(fā)布《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》（征求意見稿）與2016年1月6日國家工商行政管理總局競爭執(zhí)法局公開的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南（第七稿）》均把披露主體限定為 “在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中”；披露義務(wù)的對象為所有涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的標(biāo)準(zhǔn)，而非僅為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或是國家標(biāo)準(zhǔn)。

由此，《送審稿》第85條對不披露行為設(shè)定“默示許可”的罰則是借鑒了上述立法、司法實踐的，保證了法的體系的協(xié)調(diào)一致，同時對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利而言，結(jié)合國家標(biāo)準(zhǔn)具有的特點，應(yīng)當(dāng)特殊問題特殊對待，對各方利益進(jìn)行平衡是首要問題，同時也要保持一定的法律效力等級。

四、標(biāo)準(zhǔn)必要專利不披露罰則入專利法的現(xiàn)實條件

“在法的創(chuàng)制過程中，認(rèn)識各種社會利益是法的創(chuàng)制活動的起點，對各種利益作出取舍和協(xié)調(diào)，是法創(chuàng)制的關(guān)鍵”。?雷振東：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利問題及其反壟斷規(guī)制》，中國政法大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第11頁。而“禁止權(quán)利濫用原則”的要旨是“要求民事活動的當(dāng)事人在行使權(quán)利及履行義務(wù)的過程中，實現(xiàn)個人利益與公共利益的平衡”。?張平主編：《沖突與共贏：技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的私權(quán)保護(hù)——信息產(chǎn)業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)政策分析》，北京大學(xué)出版社2011年5月版，第169頁。

專利法正是以利益平衡為基礎(chǔ)的法，其立法宗旨中的“保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益”和“促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展”的結(jié)合也體現(xiàn)了利益平衡原則的理念和精神，由此也成為專利法追求的重要目標(biāo)。比如，公開換壟斷的“公開制度”；一定時期內(nèi)維護(hù)個人的利益，犧牲短期內(nèi)公共利益的“時間的限制”、維護(hù)國家和公共利益的“強(qiáng)制許可”等，實質(zhì)上是對個人利益和公共利益的平衡。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，當(dāng)專利被納入標(biāo)準(zhǔn)中時，上述的專利與標(biāo)準(zhǔn)之間的矛盾沖突破壞了各方利益的平衡，平衡的利益格局又一次逐步失衡，此時就需要在新的條件下重新確定專利權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)，調(diào)整其與公共利益新的平衡。

目前，無論是標(biāo)準(zhǔn)必要專利的界定，還是披露原則和許可費(fèi)用規(guī)則都是復(fù)雜的問題，究其主要原因是涉及的利益影響范圍大。國家標(biāo)準(zhǔn)作為裁量基準(zhǔn)，在具體行政行為中起著相當(dāng)重要的作用，其對社會經(jīng)濟(jì)秩序的影響以及給予實施者產(chǎn)生的合理信賴的程度是最強(qiáng)的，尤其國家標(biāo)準(zhǔn)還會為了國家利益設(shè)置技術(shù)壁壘而制定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。因此，強(qiáng)化國家標(biāo)準(zhǔn)的制定和修訂組織對專利信息披露的注意義務(wù)是必須考慮的，以此重新確定專利權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)，調(diào)整專利權(quán)人與國家標(biāo)準(zhǔn)中所涉及的更重要的公共利益的平衡。從法律層面上來說，《送審稿》第85條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的強(qiáng)制披露義務(wù)以及法定許可，形成了對專利國家標(biāo)準(zhǔn)化行之有效的解決辦法，其也體現(xiàn)了專利法的立法宗旨。

（一）標(biāo)準(zhǔn)必要專利的界定

標(biāo)準(zhǔn)必要專利通常是指技術(shù)上的必要，是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中必不可少的一項技術(shù)，甚至可以說，即使不知道相關(guān)專利信息，在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中也存在選擇該專利納入標(biāo)準(zhǔn)的可能。

在實踐中，標(biāo)準(zhǔn)化組織在進(jìn)行“必要專利”選定時，因為每個領(lǐng)域到每個技術(shù)方向再到每個技術(shù)熱點均有眾多專利，技術(shù)方案的提交者在技術(shù)篩選方面客觀上存在不可避免的失誤，當(dāng)然也可能存在傾向性的選擇，由此導(dǎo)致競爭性專利或可替代專利進(jìn)入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中。一旦這種失誤存在，再加上沒有被披露，那么在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實施后，形成專利阻礙效應(yīng)，其他可替代技術(shù)囿于成本問題而不能再進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)中與之形成競爭。?同注釋⑦。此時標(biāo)準(zhǔn)實施者如果要避開專利權(quán)人提出的高額許可費(fèi)，基于標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖住效應(yīng)，即使有可選擇的其他技術(shù)進(jìn)行替代，也必然要付出高昂的轉(zhuǎn)移成本。?黃姝：《沉默是“金”——論標(biāo)準(zhǔn)中的專利默認(rèn)許可》，載于《探索社會主義司法規(guī)律與完善民商事法律制度研究——全國法院第23屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄏ拢罚?011年，第1154頁。

國家標(biāo)準(zhǔn)是指經(jīng)過國家標(biāo)準(zhǔn)化組織的法定程序選擇、確定、公告、主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、并建立管理的標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此，納入國家標(biāo)準(zhǔn)的專利無論是“必要專利”還是“非必要專利”，都必然形成上述專利阻礙效應(yīng)以及高昂的轉(zhuǎn)移成本。此時對是否是“技術(shù)上的必要”的判斷顯得并不重要，且通常雙方對是否為必要專利并沒有爭議，例如在“西電捷通VS索尼”案件中，雙方對爭議專利是否是標(biāo)準(zhǔn)必要專利意見是一致的。

但無論如何，界定標(biāo)準(zhǔn)必要專利時，要滿足專利的有效性。有效性包括專利的取得、專利的法律狀態(tài)以及專利的內(nèi)容。與此同時，法院相關(guān)判決?最高人民法院（2008）民三他字第4號民事判決書，廣西省桂林市中級人民法院（2007）桂民三終字第46號民事判決書，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1194號民事判決書。的涉案專利分別被國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會宣告無效和維持有效。這也說明了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的界定與專利行政部門的關(guān)系。

（二）強(qiáng)制披露義務(wù)和法定許可

國家標(biāo)準(zhǔn)中的專利信息披露的制度建設(shè)中需要更加注重實效及各方的權(quán)利和義務(wù)的平衡，所涉及的糾紛越少越有利于國家標(biāo)準(zhǔn)的推行和行業(yè)市場的秩序維護(hù)。

對于違反專利信息披露義務(wù)的規(guī)制，目前司法實踐與上述強(qiáng)制披露義務(wù)以及法定許可的法理基礎(chǔ)并沒有沖突，比如，基于“默示許可”的“不披露的低價許可”?最高人民法院（2008）民三他字第4號民事判決書。，即參與制定標(biāo)準(zhǔn)的專利權(quán)人不披露專利信息則實施行為不屬于侵權(quán)行為，可低價許可；基于藥品的特殊性的“不披露也應(yīng)取得許可后使用”?廣西省桂林市中級人民法院（2007）桂民三終字第46號民事判決書。，考慮了藥品生產(chǎn)中行政監(jiān)督管理因素，專利權(quán)人雖參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定，但卻無選擇的自由，只有將專利轉(zhuǎn)化為國家藥品標(biāo)準(zhǔn)才能取得合法的生產(chǎn)權(quán)。

如果參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人沒有披露專利信息，即使在司法實踐中，專利權(quán)人申請停止侵權(quán)的禁令，通常也是不允許的，即便存在專利權(quán)人沒有披露相關(guān)信息正當(dāng)性的可能性（基于藥品的特殊性的“不披露也應(yīng)取得許可后使用”），進(jìn)行許可時也不會超出FRAND許可原則，法定許可亦如此，而法定許可更有利于國家標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)最佳秩序的目的?？陀^上，專利行政部門在判斷許可費(fèi)上并不擅長，但事實上，《專利法》第48條中的強(qiáng)制許可已經(jīng)涉及許可費(fèi)用的判斷，專利行政部門不可避免地要直面許可費(fèi)的計算，這次專利法的修改也正是行政部門對于自身責(zé)任的正視。

結(jié) 語

國家標(biāo)準(zhǔn)在我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)中起著至關(guān)重要的作用，甚至是戰(zhàn)略上的作用，作為發(fā)展中國家，默示許可（法定許可）在維護(hù)專利制度合理秩序和標(biāo)準(zhǔn)利益秩序方面具有現(xiàn)實意義，尤其是在我國大量將國際標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為國家標(biāo)準(zhǔn)的情況下，對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家利益發(fā)展極有利?！端蛯徃濉返?5條規(guī)定了國家標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的強(qiáng)制披露義務(wù)以及法定許可，形成對專利國家標(biāo)準(zhǔn)化問題行之有效的解決辦法，也為司法實踐和學(xué)理研究提供了基礎(chǔ)。