鄭萬青 高金強

電子書版權(quán)保護的歐美經(jīng)驗
——兼論我國電子書版權(quán)保護體系的構(gòu)建

鄭萬青 高金強

電子書行業(yè)的快速發(fā)展引起了一系列的版權(quán)問題，并對傳統(tǒng)版權(quán)理論產(chǎn)生了沖擊。歐美等國于20世紀70年代即開始了電子書的研發(fā)和商業(yè)使用，在電子書等數(shù)字出版物的版權(quán)保護方面經(jīng)驗豐富，其中一些做法值得借鑒。然而我們并不能盲目照搬西方經(jīng)驗，應(yīng)立足國情，構(gòu)建符合我國實際的電子書版權(quán)保護體系。

電子書 版權(quán)保護 首次銷售原則 合理使用 三振出局

鄭萬青，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授

高金強，浙江澤厚律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部律師

本文系浙江省高校人文社科重點研究基地——浙江工商大學(xué)法學(xué)基地課題（2014B010）的階段性成果。

The rapid development of e-book industry has caused a series of copyright issues and difficulties in supporting traditional copyright theories. As the United States and European countries have undertaken research into the development and commercial use of e-book products since 1970s, they correspondingly have gained considerable experiences in protecting e-books and other digital publications. In view of this, their approaches in this field merit consideration. It is also suggested to establish China’s copyright protection system for e-books on a basis of the national situation, rather than by blindly following the western practices.

e-book; copyright protection; the first sale doctrine; fair use; “three strikes out” policy

電子書的出現(xiàn)，改變了人們的閱讀方式，移動閱讀成為新的時尚。無論是在國內(nèi)還是國外，電子書產(chǎn)業(yè)都取得了巨大的發(fā)展，成了出版行業(yè)新的增長點。電子書行業(yè)快速發(fā)展的同時也帶來了一系列的版權(quán)問題，如首次銷售原則的適用、技術(shù)保護措施與合理使用制度的共存、自出版對授權(quán)模式的沖擊、侵權(quán)成本與維權(quán)結(jié)果比例失調(diào)，等等?？紤]到電子書在我國的發(fā)展歷史并不長，版權(quán)保護的國內(nèi)經(jīng)驗相對缺乏。在此背景下，從本土實際出發(fā)借鑒歐美等國的有益經(jīng)驗，對于構(gòu)建我國的電子書版權(quán)保護體系大有裨益。

一、首次銷售原則與合理使用制度在電子書領(lǐng)域的適用

（一）美國法院對于首次銷售原則的適用性分析

在1908年Bobbs-Merrill Co. v. Straus一案中，美國聯(lián)邦最高法院提出了“首次銷售原則”的概念。該案中，書籍的出版商和版權(quán)所有者曾試圖在圖書首次銷售時在標題頁插入一個通知：“這本書的零售價格是1美元。經(jīng)銷商無權(quán)以更低的價格出售它，否則將被視為侵犯版權(quán)?！痹摪傅谋桓嬉?4美分的價格賣了這本書，致使出版商提起訴訟，稱其侵犯了其版權(quán)作品的出售復(fù)制件的權(quán)利。法院認為，在版權(quán)人的出售權(quán)范圍內(nèi)，版權(quán)人無權(quán)在作品首次銷售后對后續(xù)的銷售進行限制。版權(quán)法的主要目的是給作者一個排他的權(quán)利“復(fù)制和銷售他的作品”，并防止未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制，而不是授予版權(quán)人對下游銷售的廣泛的壟斷控制。該案反映了一項政策判斷，即版權(quán)人的權(quán)利沒有超出禁止未經(jīng)授權(quán)復(fù)制的需要。美國國會在1909年版權(quán)法中確立了該原則，其后，又在1984年對其進行了修改和補充。

首次銷售原則源于這樣一種觀念：版權(quán)作品所體現(xiàn)的實物（如CD、DVD或書籍）所有權(quán)完全不同于版權(quán)作品的所有權(quán)。例如，當(dāng)一個人購買平裝書本時，他或她擁有該書的特定副本，但對包含版權(quán)作品的受版權(quán)保護的文字內(nèi)容沒有任何所有權(quán)利益。其本質(zhì)是為了在著作權(quán)人獲得作品報酬的權(quán)利和公眾對自由讓渡物品的利益之間尋求平衡。該原則也反映出普通法反對對有形財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制。

隨著技術(shù)的創(chuàng)新，發(fā)行和傳播的方式都發(fā)生了巨大的改變。然而，美國版權(quán)局并沒有建議國會修改版權(quán)法第109條來解決數(shù)字銷售問題，原因是它認為目前還沒有足夠的證據(jù)證明該原則已經(jīng)到了非改不可的地步。目前，《美國版權(quán)法》第109條對臨摹作品和數(shù)字出版物的適用并沒有作出差別規(guī)定。像電子書和MP3音樂文件這類數(shù)字出版物，與傳統(tǒng)圖書或光盤一樣適用版權(quán)法。然而，對于首次銷售原則是否適用于數(shù)字文件依然有相當(dāng)多的爭論。①Elizabeth McKenzie，“A book by Any Other Name: E-books And the First Sale Doctrine”,12 Chi.-Kent J. Intell. Prop. 57，3-5（2013）.

在2013年，美國首例關(guān)于數(shù)字轉(zhuǎn)售的案例被裁決，即Capitol Records, LLC v. Redigi Inc一案。該案中，Redigi提供一種服務(wù)，允許用戶將從iTunes商店購買的數(shù)字音樂曲目轉(zhuǎn)售。Redigi作了一些努力限制舊版的使用，但其并沒有導(dǎo)致該音樂文件從用戶文件夾中自動刪除。2013年3月30日，紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院作出了有利于Capitol Records的裁決。它認為，在互聯(lián)網(wǎng)上未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)讓數(shù)字音樂文件，即使在傳輸之前和之后只有一個文件存在，也構(gòu)成一種復(fù)制行為，因此需要權(quán)利人的許可。因為“首次銷售原則”的抗辯是針對發(fā)行權(quán)而言，而不是復(fù)制權(quán)。②Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 934 F. Supp. 2d 640 (S.D.N.Y.2013).轉(zhuǎn)引自Sven Schonhofen，“Usedsoft and Its Aftermath:The Resale of Digital Content in the European Union”，16 Wake Forest J. Bus. & Intell. Prop. L. 262，296-297(2016).

（二）對于合理使用制度的態(tài)度

《美國憲法》第1章第8條賦予國會“促進科學(xué)和有用藝術(shù)的進步”的權(quán)力。③“To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries .”See The Constitution of the United States of America ，Article I ，section eight.國會通過授予作者和發(fā)明者在一定期限內(nèi)的專有權(quán)利，促進科學(xué)和藝術(shù)的發(fā)展。授予獨占權(quán)的首要目標不是保證創(chuàng)作者的勞動公平，而是激發(fā)創(chuàng)造性，造福大眾。盡管如此，為了維持各方利益的平衡，版權(quán)法必須承認并保護創(chuàng)作者的權(quán)利。為此，美國國會已經(jīng)數(shù)次修改了版權(quán)法，以使創(chuàng)作者和公眾之間保持和諧。目前，隨著互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)的興起，人們開始審視版權(quán)法尤其是合理使用原則的合理性。一些教育機構(gòu)、學(xué)生、政策制定者和操作系統(tǒng)開發(fā)人員呼吁在互聯(lián)網(wǎng)上復(fù)制受保護的作品的自由。然而這可能是有害的，因為一些創(chuàng)作者拒絕在未得到補償?shù)那闆r下創(chuàng)作作品。而文學(xué)領(lǐng)域因為極易受版權(quán)保護的影響，所以密切關(guān)注法院如何解釋合理使用原則。④Ann Coale，“Fair Use: Considerations in the Emerging World of E-books”,16 St. John's J. Legal Comment. 727 ，728-729（2002）.

根據(jù)美國版權(quán)法，允許個人在沒有獲得授權(quán)或支付版稅的情況下合理使用受版權(quán)保護的作品。它被認為是對版權(quán)所有者的排他權(quán)利最重要的限制之一。但是現(xiàn)在一些法院聲稱，這一原則已經(jīng)不再如以前那樣對解決問題有所幫助了。然而，最高法院仍在使用這一原則解決個案。法院在判斷使用行為是否屬于合理使用時，主要審查以下四個因素：1.使用的目的和特點；2.版權(quán)作品的性質(zhì)；3.使用的部分占整部受保護作品的的數(shù)量和實質(zhì)；4.使用對版權(quán)作品潛在市場或價值的影響。⑤同注釋②。

二、歐盟在Usedsoft案中的立場與法國HADOPI法案的出臺

（一）歐盟法院在Usedsoft案中的裁判觀點

為了履行《世界版權(quán)公約》，歐盟頒布了《信息社會版權(quán)指令》，該指令于2001年6月22日生效，其明確區(qū)分了在線傳播和實物分銷之間的區(qū)別。該指令第3條規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”：成員國應(yīng)規(guī)定作者享有授權(quán)或禁止任何通過有線或者無線的方式向公眾傳播其作品的專有權(quán)，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品；第4條規(guī)定了發(fā)行權(quán)；第5條規(guī)定了臨時復(fù)制與合理使用。

關(guān)于傳統(tǒng)的版權(quán)理論是否適用于電子書等數(shù)字出版物的爭論，在歐洲同樣存在。因為在傳統(tǒng)的“權(quán)利窮竭原則”（美國將其稱為“首次銷售原則”）確立之時，沒有人會想到通過無線的方式傳播作品。因為涉及到版權(quán)保護與貨物流通自由之間的利益平衡，其中法院、學(xué)者和實踐者們最主要的爭議是購買者是否可以在沒有版權(quán)所有者授權(quán)的情況下轉(zhuǎn)售受版權(quán)保護的作品。

2012年，歐盟法院在對Usedsoft v. Oracle案（以下簡稱Usedsoft案）的裁決中，明確了權(quán)利窮竭原則適用于計算機軟件作品。⑥EU Court of Justice case C—128/11.該案的判決中，法院詳細分析了軟件首次銷售后，購買者是否有權(quán)對其進行轉(zhuǎn)售。歐盟法院認為將計算機軟件從網(wǎng)站上下載的行為屬于復(fù)制，版權(quán)人授權(quán)從其網(wǎng)站下載軟件的行為已經(jīng)導(dǎo)致計算機軟件復(fù)制件的發(fā)行權(quán)窮竭。其滿足了窮竭原則要求的三個要素：首先，必須有出售的行為；其次，版權(quán)所有者獲得了經(jīng)濟回報；第三，計算機軟件復(fù)制件的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓。法院認為，第一次出售該副本已經(jīng)使權(quán)利人獲得了適當(dāng)?shù)膱蟪?。因此，對從網(wǎng)上下載的計算機程序的轉(zhuǎn)售的限制“超出了保護知識產(chǎn)權(quán)的特定主題的必要”。當(dāng)然，權(quán)利人在轉(zhuǎn)售之后不能繼續(xù)持有該副本。為了解決這個問題，歐盟法院認為，分銷商使用技術(shù)保護措施（如產(chǎn)品密鑰）是允許的。

歐盟法院還認為通過在協(xié)議書中約定“這是一種許可證，而不是銷售”條款或不可轉(zhuǎn)讓條款，不能導(dǎo)致窮竭原則的不適用性，強調(diào)了商品自由流動的重要性。權(quán)利持有人不能簡單地通過稱合同為“許可證”而不是“出售”，來防止權(quán)利窮竭原則的適用。發(fā)行權(quán)窮盡是版權(quán)的問題，而不是合同法的問題。

歐盟法院在Usedsoft案中的判決是根據(jù)《軟件指令》做出的。所以有人稱該判決不能適用于軟件作品之外的其它數(shù)字作品。但是，還有人持相反的態(tài)度，因為《信息社會指令》早于《軟件指令》，在信息社會指令產(chǎn)生時，無線傳播的形式并不明顯。而軟件指令正好是為了彌補這一情形，并且立法機構(gòu)也沒有對其適用作出限制。

2014年，德國哈姆上訴法院的一份判決認為：發(fā)行權(quán)用盡原則只能適用于軟件作品，其他數(shù)字作品不能適用該原則。這說明，歐盟在Usedsoft案的判決并沒有統(tǒng)一標準，歐洲立法機構(gòu)應(yīng)該在這方面對軟件和信息委員會的指令作出澄清。⑦Sven Schonhofen，“Usedsoft and Its Aftermath: The Resale of Digital Content in the European Union”,16 Wake Forest J. Bus. &Intell. Prop. L. 262(2016).

（二）法國HADOPI法案的出臺

面對日益嚴重的網(wǎng)絡(luò)盜版問題，2009年9月，法國國會通過了HADOPI法案，因其類似于棒球比賽的三振出局規(guī)則，故又被稱為“三振出局法案”。“三振出局（Three Strikes）”又稱“逐級響應(yīng)（Graduated Response）”，本質(zhì)上屬于應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品非法分享行為的版權(quán)保護機制。⑧陳紹玲：《“三振出局”版權(quán)保護機制設(shè)計研究》，載《中國版權(quán)》2014年第4期，第19頁。這一規(guī)則的基本步驟為：首先，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶首次實施非法分享等侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過郵件等方式向該用戶發(fā)出侵權(quán)警告；其次，若該用戶無視侵權(quán)通知再次實施侵權(quán)行為，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商第二次發(fā)出侵權(quán)警告；第三步，網(wǎng)絡(luò)用戶在接到第二次警告后仍未停止侵權(quán)行為的，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以斷開該用戶的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。

該法案曾被法國憲法委員會認定違憲，原因是該法案的一些重要內(nèi)容存在侵犯公民言論自由和通信自由之嫌。這背后其實涉及到的是權(quán)利平衡以及比例原則。一方面，言論自由等屬于人權(quán)范疇，而三振出局所保護的是版權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分。另一方面，通過限制言論自由等措施來保護知識產(chǎn)權(quán)，本身有違比例原則，過分加重了用戶的負擔(dān)。此后，法國政府對HADOPI法案中的部分內(nèi)容做出了修改，并在國會通過。最終憲法委員會才在2009年10月28日作出了該法案合憲的判決。⑨宋廷徽：《“三振出局”法案全球化路徑之探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期，第87頁。

三、歐美經(jīng)驗的批判借鑒

（一）首次銷售原則的適用性分析

對于首次銷售原則是否適用于數(shù)字文件依然有相當(dāng)多的爭論?！笆状武N售原則”在電子書轉(zhuǎn)售中的適用性問題，直接影響電子書二級市場的發(fā)展。該原則誕生之時，文字作品主要是以紙張等有形物為載體，并且作品與載體之間密不可分，二者為融合體。而在當(dāng)今社會，無線傳輸已經(jīng)成為信息流通的主要方式。作品與載體已經(jīng)不再是單一的融合，作品能夠通過“分身”的方式完成整個再傳播。雖然表面看來下載作品依然需要載體，但該載體為新的獨立物，與傳統(tǒng)的紙張等載體存在本質(zhì)不同。作品載體的所有權(quán)人完成載體流通后依然可以通過其他方式占有作品副本，而且流通也不再局限于單一通道，而是可以實現(xiàn)無限的點對點傳播。這對于版權(quán)人來說是毀滅性的打擊，也是適用“首次銷售原則”所面臨的最大障礙。

有形載體的轉(zhuǎn)讓因為涉及到作品與載體的同時轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人只能完成一次交易，版權(quán)人的利益能夠得到保障，故版權(quán)人無權(quán)干涉作品在二級市場的流通。而電子書等數(shù)字出版物的銷售雖然也具有所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的表象，但是其本質(zhì)是一種能夠脫離原始載體的信息流通。因而，這也決定了其不能完全如紙質(zhì)書一樣適用“首次銷售原則”。

（二）合理使用制度和“三振出局”制度的結(jié)合

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，以及版權(quán)作品的新用途，使得合理使用原則的應(yīng)用變得更加模糊。在互聯(lián)網(wǎng)上，因為材料的獲得和復(fù)制越來越容易，使得侵犯電子書版權(quán)變得毫不費力。而電子書的快速發(fā)展和用戶“免費閱讀”的態(tài)度更使版權(quán)保護成為一個重要的問題。

電子書的內(nèi)容以文字作品為主，該領(lǐng)域極易受版權(quán)保護的影響，因而如何權(quán)衡合理使用原則的適用對于電子書的保護十分重要。許多人都認為，任何在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的東西都是自動屬于公眾的。這種看法是不準確的，因為一旦書籍被放置在電子媒介中，創(chuàng)造完成的同時即產(chǎn)生了版權(quán)。對于用戶來說，如果只是瀏覽作者的作品，即使是未經(jīng)作者許可的作品，也不太可能對侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。如果是為了商業(yè)目的而下載并重新發(fā)布，那么該行為顯然已經(jīng)超越了合理使用的范圍，理應(yīng)受到限制。

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得合理使用的界限極易被突破，這些因素共同決定了我國在立法政策上必須站在更有利于權(quán)利人的立場。從這個意義上來講，我國法院在借鑒上述美國法院的“四要素審查法”判斷某一行為是否屬于合理使用時，應(yīng)該側(cè)重于對權(quán)利人的保護，著重考察“使用的目的和性質(zhì)”以及“對版權(quán)作品的潛在市場或價值的影響”這兩個要素。即首先明確使用究竟是商業(yè)性質(zhì)還是非營利性質(zhì)，其次衡量被指控的侵權(quán)行為對作品現(xiàn)有市場所造成的損害以及特定被告的行為是否會對潛在市場產(chǎn)生“嚴重的不利影響”。

就控制私人傳播，維系合理使用制度而言，“三振出局”制度對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)用戶的行為有積極作用。目前，已經(jīng)有較多國家建立了“三振出局”制度，我國尚無此項立法。在我國，當(dāng)發(fā)生侵犯電子書版權(quán)的行為時，權(quán)利人可以通過平臺投訴或者起訴的方式維權(quán)。然而，網(wǎng)絡(luò)平臺的法律地位決定了其只能通過刪除或者轉(zhuǎn)通知的方式對糾紛進行程式化的處理，不能從根本上解決問題。而尋求司法救濟，權(quán)利人則將面臨巨大的成本壓力。此外，平臺投訴和起訴畢竟屬于事后的救濟途徑，本身具有滯后性。因此，應(yīng)建立事前的防范機制，即通過對用戶的行為進行規(guī)范和引導(dǎo)，降低侵權(quán)的發(fā)生頻率。

目前寄希望于用戶自覺地尊重版權(quán)人的利益，樹立權(quán)利意識，減少對于版權(quán)人的侵害不切實際。因而，有必要從制度層面對用戶的網(wǎng)絡(luò)行為進行規(guī)范。實踐中，一些網(wǎng)絡(luò)交易平臺如天貓、淘寶等出臺了名為“三振出局”的商戶監(jiān)管規(guī)則，在規(guī)范商戶行為、凈化競爭環(huán)境方面產(chǎn)生了良好的效果。從本質(zhì)上講，該規(guī)則并不屬于版權(quán)法領(lǐng)域，但其程序設(shè)計仍然具有一定的借鑒意義。對于引入“三振出局”制度的初步設(shè)想，將在后面詳細論述。

四、構(gòu)建我國的電子書版權(quán)保護體系

（一）合理定價，完善電子書的二級市場

雖然目前各大電子書網(wǎng)上商城存在部分特價書甚至是免費書資源，但是這些資源中有相當(dāng)一部分是早已進入共有領(lǐng)域的作品或者是過時的期刊以及一些質(zhì)量不高的翻譯作品。可以說，大多數(shù)熱銷書或者是質(zhì)量較高的書籍，電子版的定價依然過高。例如，筆者在亞馬遜官網(wǎng)搜索吳漢東教授主編的《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（第二版），發(fā)現(xiàn)該書的紙質(zhì)版本定價為118元，而kindle電子書定價為104.32元，即使優(yōu)惠后的價格也達到了83.46元。二者的差額僅為三十幾元。⑩https://www.amazon.cn/知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究-吳漢東/dp/B01449TS8M/ref=sr_1_8?s=digital-text&ie=UTF8&qid=1499773562&sr=1-8&keywords=知識產(chǎn)權(quán)，2017年7月10日訪問。然而用戶在購買該書以后只能自己閱讀，因為亞馬遜已經(jīng)在協(xié)議中明確此內(nèi)容僅為非排他性的授權(quán)許可。相比，紙質(zhì)書可以隨意地通過轉(zhuǎn)售、贈與等實現(xiàn)價值的回籠，電子書顯然不具備這種功能。即便電子書價格低于紙質(zhì)書，但與其授權(quán)許可閱讀的模式而言，這種交易并不合理。而且，從消費者的心理出發(fā)，購買電子書，是出于便攜的考慮。很多用戶購買時根本沒有意識到只是得到了許可使用，當(dāng)發(fā)現(xiàn)不能對電子書進行轉(zhuǎn)讓或者分享時，用戶總是表現(xiàn)出驚訝和不滿。

因而，應(yīng)該合理制定電子書的價格，允許所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與授權(quán)許可模式的并存。這需要各大網(wǎng)站在每個銷售界面，明確該種購買行為獲得的是所有權(quán)還是使用權(quán)，用戶在購買時可以自主選擇交易類型。對于所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式的購買，可以制定較高的價格，但是不能限制用戶后續(xù)的轉(zhuǎn)售行為。當(dāng)然基于網(wǎng)絡(luò)傳播的特點，為了避免對版權(quán)人產(chǎn)生不利影響，可以采取折中方案，例如對用戶可以轉(zhuǎn)售的對象個數(shù)進行約定。而對于授權(quán)許可模式，很多情況下購買者實際上僅是一次性閱讀而已，故電子書的定價應(yīng)該更低，本文建議按紙質(zhì)書定價的10%較為合理。用戶在選擇此種方式購買后，只能自己使用，除非同時轉(zhuǎn)讓電子書閱讀器等載體，否則不能進行轉(zhuǎn)售。

（二）建立多元化的資源整合平臺，豐富授權(quán)模式

著作權(quán)屬于私權(quán)，不能為了降低交易成本而過多地干預(yù)私權(quán)的行使。目前更需要解決的是如何通過資源整合平臺的多元化建設(shè)，進而豐富授權(quán)模式。

“資源整合”與“平臺多元化”看似矛盾，實則符合市場的實際情況。從目前權(quán)利人主體分類來看，不僅包括許多“大IP”（知名作家），也存在許多“散戶”（草根作者）。這些不同的權(quán)利主體實際上對于制度的需求是不同的。大IP是著作權(quán)集體管理組織的主要成員，因為其作品價值較高，社會需求大，同時侵權(quán)分布范圍廣泛。為了降低授權(quán)和維權(quán)的成本，他們通常會加入集體管理組織，進行維權(quán)。還有一些作者也會選擇通過“全版權(quán)運營”的模式，自己創(chuàng)建公司或者通過第三方公司對作品價值進行全方位的挖掘，實現(xiàn)自身利益的最大化。而數(shù)量眾多的草根作者，一般是通過與網(wǎng)絡(luò)出版媒介如閱文集團等簽訂協(xié)議的方式，進入市場。

權(quán)利主體類型的不同，決定了一種授權(quán)模式無法滿足不同的需求。因而，有必要通過不同的機制豐富授權(quán)模式。

首先，應(yīng)當(dāng)完善集體管理組織的職能，加強各個組織之間的聯(lián)系。許多電子書是文學(xué)作品、美術(shù)作品、攝影作品的集合，通過某個集體管理組織無法完成全部的授權(quán)和維權(quán)工作。因而有必要通過建立統(tǒng)一的在線權(quán)利信息管理數(shù)據(jù)庫和資源數(shù)據(jù)庫，在著作權(quán)集體管理組織的運行上，增強各個組織之間的溝通合作，實現(xiàn)信息共享。

其次，推進全版權(quán)運營模式的創(chuàng)新。鼓勵全版權(quán)模式的創(chuàng)新，將有利于實現(xiàn)版權(quán)運營的價值最大化，豐富市場選擇，同時也對提高我國知識產(chǎn)權(quán)的自主化程度和國際競爭力具有積極作用。

最后，探索網(wǎng)絡(luò)維權(quán)的第三條道路。目前，大量的草根作者的作品創(chuàng)作與出版主要通過網(wǎng)絡(luò)平臺完成。這些作者在注冊成為會員時都會與平臺簽訂相應(yīng)的授權(quán)協(xié)議。因而，本文建議，作者既可以選擇自己維權(quán)，也可以通過授予網(wǎng)絡(luò)平臺排他性的權(quán)利來使用作品和進行維權(quán)。

（三）建立版權(quán)保護的多元化糾紛解決機制

司法是權(quán)利保護的最后一道屏障。但是在實踐中，發(fā)生電子書版權(quán)侵權(quán)時，司法并沒有很好地發(fā)揮屏障作用。這一方面是由于“立案登記制”下法院案件量激增，負擔(dān)加重，無法及時高效地解決糾紛。同時，《著作權(quán)法》關(guān)于賠償標準以及《民事訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，對于版權(quán)人維權(quán)并不十分有利。另一方面，數(shù)字版權(quán)案件審理本身具有高度專業(yè)性，各地法院的審理水平不一，加上數(shù)字版權(quán)本身就是數(shù)字經(jīng)濟的一部分，與經(jīng)濟的相關(guān)性往往導(dǎo)致地方保護主義。這些因素共同決定了我國目前數(shù)字版權(quán)的司法保護水平難以提高。而深入分析可以發(fā)現(xiàn)，數(shù)字版權(quán)保護存在的缺陷很大程度上是由于糾紛解決機制單一所造成的。目前，發(fā)生電子書版權(quán)侵權(quán)時，版權(quán)人一般通過平臺投訴的方式制止侵權(quán)行為。然而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不是侵權(quán)判定的主體，版權(quán)人只能通過司法途徑對侵權(quán)事實加以認定。

近年來，我國明顯加強了知識產(chǎn)權(quán)的司法保護力度。例如，北京、上海、廣州等地知識產(chǎn)權(quán)法院的相繼設(shè)立；2017年6月26日，為應(yīng)對日益增多的網(wǎng)絡(luò)交易糾紛和網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，中央深化改革小組決議通過了《關(guān)于設(shè)立杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的方案》，杭州成立了專門的互聯(lián)網(wǎng)法院。但司法保護畢竟存在周期長、成本高等劣勢，無法滿足權(quán)利人需求。

有數(shù)據(jù)顯示，2015年1月1日至2016年12月31日，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的結(jié)案方式以撤訴為主，占比50.88%。這說明相當(dāng)一部分的案件完全可以通過訴訟外的方式如調(diào)解、仲裁解決，因為作者的訴求主要集中在停止侵權(quán)和經(jīng)濟賠償。因此，通過設(shè)立著作權(quán)調(diào)解委員會與著作權(quán)仲裁庭建立知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的多元化糾紛解決機制十分必要。著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)案件具有專業(yè)性，一些甚至涉及到鑒定，在這些問題上法官專業(yè)性不足，實際上經(jīng)常需要專家輔助人的協(xié)助。而設(shè)立專門的著作權(quán)調(diào)解委員會和著作權(quán)仲裁庭，由專業(yè)人員對侵權(quán)事實進行認定，可以在保證專業(yè)性的基礎(chǔ)上提高糾紛解決的效率。

（四）引入并改進“三振出局”制度，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商行為

在我國的司法實踐中，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)行為時，權(quán)利人基于成本等因素考慮，一般會選擇起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，要求采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等方式，制止侵權(quán)行為，并視情況起訴服務(wù)商要求賠償。在目前環(huán)境下，此種維權(quán)方式有一定缺陷：一方面網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商大多數(shù)對于侵權(quán)行為并不存在明知或者應(yīng)知的情形，也即不存在直接或者幫助侵權(quán)的問題；另一方面，起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不能根除網(wǎng)絡(luò)上泛濫的用戶侵權(quán)行為。因此，“三振出局”的制度設(shè)計在我國有很大的操作空間。

目前，“三振出局”方案面臨合憲性問題，其中最突出的就是對公民言論自由的不當(dāng)限制。然而自由是相對的，任何自由都不能以侵犯他人的權(quán)利來得到實現(xiàn)。雖然《憲法》第35條規(guī)定：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。但是《憲法》第13條規(guī)定：公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。而作品當(dāng)然屬于作者的合法的私有財產(chǎn)。同時《憲法》也在第33條規(guī)定：任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。法諺有云：“任何人不能從自己的違法行為中獲利”；而網(wǎng)絡(luò)盜版等行為正是應(yīng)該禁止的。如果以“言論自由”的理由來反對三振出局法案實施，過于強調(diào)權(quán)利位階的重要性，就會忽視法律對于權(quán)利保護的前提。無疑，只有合法的行使權(quán)利的行為才是法律應(yīng)該保護的。

考慮到強制性的斷網(wǎng)措施太過嚴厲，可以通過較為合理、具體的規(guī)則設(shè)計來解決這個問題?！叭癯鼍帧狈桨傅膶嵤╇x不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的配合。譬如，在與用戶簽訂的服務(wù)協(xié)議中，可以加入權(quán)利限制條款，用戶同意該協(xié)議，視為自愿接受服務(wù)商的監(jiān)管。當(dāng)發(fā)生侵權(quán)時，權(quán)利人可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)出合法的侵權(quán)投訴，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根據(jù)投訴情況，及時向用戶發(fā)出侵權(quán)通知，用戶收到通知后可以發(fā)出不侵權(quán)抗辯。權(quán)利人收到反通知后，不能再次投訴，只能選擇向法院起訴。因為是否侵權(quán)只能由法院來認定，是否斷網(wǎng)只能由法院來裁決，這樣就需要對上面的措施進行修改，但是完全交由法院來認定，會嚴重降低維權(quán)的效率，增加維權(quán)的成本，因此需要考慮能否采取著作權(quán)仲裁前置的程序，通過簡單高效的仲裁制度設(shè)計彌補司法裁判效率的不足。

在認定用戶侵權(quán)之后，權(quán)利人可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供證明用戶侵權(quán)的文書。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在收到文書后，應(yīng)當(dāng)采取后臺備案等措施記錄用戶的侵權(quán)行為，并通過扣除積分的形式降低該用戶的信用評價，在達到一定程度時，限制用戶的轉(zhuǎn)發(fā)和分享，在達到斷網(wǎng)程度時依法斷開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。但是用戶可以通過繳納保證金的方式恢復(fù)網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)，若在規(guī)定時間內(nèi)，用戶未再發(fā)生侵權(quán)的，則退還保證金。否則，扣除保證金用以彌補權(quán)利人的損失，并延長停止提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的時間。通過建立“三振出局”制度，不僅可以嚴格規(guī)范網(wǎng)絡(luò)用戶的行為，而且可以促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商尋求技術(shù)手段降低訴訟風(fēng)險。

當(dāng)然，該制度只是一個初步的構(gòu)想，其后有很多復(fù)雜的問題，如保證金收取的合理性、收取標準及存管辦法，以及著作權(quán)仲裁前置制度的設(shè)計等，都需要進一步的分析論證。

結(jié) 語

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展對于傳統(tǒng)的著作權(quán)法提出了挑戰(zhàn)，當(dāng)立法不能滿足社會發(fā)展的實際需要時，就應(yīng)當(dāng)及時尋求改變。電子書的版權(quán)問題本質(zhì)上是如何在版權(quán)人、出版商、用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間維持利益的平衡。處理好各方的利益平衡，對于電子書產(chǎn)業(yè)的發(fā)展大有裨益。在借鑒歐美等發(fā)達國家對于電子書版權(quán)保護的經(jīng)驗時，必須立足國情，方能為電子書產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個和諧有序的法律環(huán)境。