摘 要：動產(chǎn)抵押權的實現(xiàn)是動產(chǎn)抵押發(fā)揮其功能的關鍵一環(huán)，我國物權法未區(qū)分動產(chǎn)抵押權與不動產(chǎn)抵押權的實現(xiàn)，而是統(tǒng)一的規(guī)定兩種實現(xiàn)方式，一是通過協(xié)商的方式，一是通過申請法院拍賣或變賣的方式。我國物權法規(guī)定的抵押權的實現(xiàn)方式還是過于簡單，鑒于動產(chǎn)擔保制度的核心價值乃是高效、便捷，動產(chǎn)抵押權的實現(xiàn)方式也應該采取靈活、高效、便捷的多種方式，本文建議可以引進私力救濟的方式來實現(xiàn)動產(chǎn)抵押權。

關鍵詞：動產(chǎn)抵押；實現(xiàn)方式；高效快捷；私立救濟

擔保物權制度的核心是在債務人不能履行到期債務時擔保權人得以擔保物的交換價值優(yōu)先受償，動產(chǎn)抵押權是擔保物權之一種類型，是為擔保債權人的債權在動產(chǎn)標的物上設定的抵押，當債務人不能清償債務時動產(chǎn)抵押權人可就特定的抵押物的交換價值行使優(yōu)先受償之權。抵押權的實現(xiàn)，又稱為抵押權的實行，是抵押權人于債權已屆清償期而未獲清償時，為求優(yōu)先受償之實現(xiàn)，而處分抵押物的行為。動產(chǎn)抵押權的實現(xiàn)是動產(chǎn)抵押制度的最后一道程序，也是非常重要的制度，它關系著動產(chǎn)抵押制度功能的發(fā)揮，關系著設定動產(chǎn)抵押初衷的實現(xiàn)，也關系著抵押權人、抵押人甚至第三人利益的實現(xiàn)。所以說，抵押權的實現(xiàn)，既為抵押權最主要的效力，也為抵押權人最主要的權利，若無此效力，則抵押權將無存在的價值。

我國《物權法》第195條規(guī)定，“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議?！薄暗盅簷嗳伺c抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！薄暗盅贺敭a(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格?！边@一條文是對抵押權實現(xiàn)的總的規(guī)定，并無區(qū)分不動產(chǎn)抵押權和動產(chǎn)抵押權，當然動產(chǎn)抵押權的實現(xiàn)亦適用之。高效、低廉的抵押權的實現(xiàn)方式，才符合現(xiàn)代動產(chǎn)擔保交易之本旨，也才能更有利于抵押權人的抵押權的實現(xiàn)，更有利于社會公共利益之維護。而我國抵押權的實現(xiàn)方式過于簡單，通過協(xié)議的方式來實現(xiàn)抵押權，能不能達成協(xié)議也是未知，就算是達成協(xié)議亦可能因有害于第三人而被撤銷，抵押權的實現(xiàn)成本比較大，另外向法院申請拍賣、變賣抵押物，往往又會因繁瑣的司法程序、高額的訴訟費、律師費、拍賣費、變賣費、評估費等而費時費力費財，實在與動產(chǎn)擔保交易追求的高效、便捷、靈活的價值相去甚遠。筆者認為，應該完善我國動產(chǎn)抵押權的實現(xiàn)方式，采取靈活的多種方式并存的實現(xiàn)方式，以確保動產(chǎn)擔保制度核心價值的實現(xiàn)，具體方案如下。

1 確保動產(chǎn)抵押權實現(xiàn)協(xié)議的執(zhí)行力

我國《物權法》規(guī)定，抵押權人可以和抵押人通過協(xié)議的方式實行抵押權。如果抵押權人和抵押人達成抵押權的實現(xiàn)協(xié)議，自然應該按照協(xié)議履行。如果當事人反悔不愿履行，抵押權人可以申請法院強制執(zhí)行，法院通過審查在不損害債務人和第三人利益的情形下，就應該強制執(zhí)行，而無需通過繁瑣的訴訟程序來解決，這才符合高效便捷的價值。

2 加強法院實現(xiàn)動產(chǎn)抵押權的執(zhí)行力

我國《物權法》規(guī)定，如果當事人不能達成抵押權的實現(xiàn)協(xié)議，則抵押權人可以申請法院拍賣或變賣。當然，通過申請法院對抵押物進行拍賣或變賣是實現(xiàn)抵押權的重要方式。在我國物權法實施之前，按照以前的《擔保法》的規(guī)定，抵押權人與抵押人不能達成協(xié)議的，只能向法院提起訴訟。也就是要通過訴訟的方式，首先要確認抵押權的存在，然后再進行執(zhí)行，按照訴訟程序，實現(xiàn)抵押權的成本就非常大，我國的民事訴訟程序?qū)嵭械氖嵌徑K審制，一個案件從立案受理到法院判決的生效，再到裁判的執(zhí)行，往往需要很長的時間，這顯然與動產(chǎn)擔保權的實現(xiàn)要求高效、便捷的目的背道而馳。在我國物權法中修改了擔保法中的表述，直接規(guī)定，可以申請法院拍賣或者變賣。所以，在抵押權人提出動產(chǎn)抵押權實行的申請時，法院只需通過審查抵押權的實行條件即可對抵押物進行拍賣或變賣，當然在對所獲價款的分配時，亦不能損害債務人及第三人的正當利益。

3 有必要引入私力救濟

所謂私力救濟，是指權利人憑借自己的力量強制侵害人，以捍衛(wèi)自己受到侵犯的合法的權利的制度。私力救濟在民法上又稱為自助行為，這是人類早期較為流行的一種權利救濟方式，但私力救濟僅憑一己之判斷強制他人容易感情用事、有失公允，也易滋生暴力事件，近現(xiàn)代文明國家為維護社會秩序，多以公力救濟，倘若遇時機緊迫，而不及法院或其他有關機關之救助時，則例外亦不得不容許私力救濟。私力救濟有迅捷及時的優(yōu)勢，在動產(chǎn)擔保權的保護上可資利用。

美國《統(tǒng)一商法典》有規(guī)定，債務人到期不履行債務的，抵押權人可以占有或控制抵押物。但這種占有或控制必須是以和平的方式進行，不得使用暴力。和平占有或者控制抵押物后，抵押權人可以出賣、出租、許可使用或者以其他方式處分抵押物的一部或全部，以處分的收益清償自己的債務，這種處分在商業(yè)上應當合理。加拿大《魁北克省民法典》規(guī)定，債務人不履行債務的，抵押權人可以要求抵押人交付抵押物，這種交付可以是抵押人的自愿交付，抵押人取得占有后，抵押權人可以自己管理或者委托第三人對抵押物進行管理，以管理所得的收益清償自己的債務，抵押權人獲得清償后，應當將抵押物返還給抵押人；或者以抵押物折價抵債，但這種折價應當是公平合理的；或者抵押權人可以拍賣或者變賣抵押物，拍賣或者變賣在商業(yè)上應當合理。我國臺灣地區(qū)的《動產(chǎn)擔保交易法》也規(guī)定了抵押權的實現(xiàn)方式有拍賣、變賣兩種方式，拍賣或變賣可以是自行拍賣、變賣；也可以是申請法院強制進行。在德國、日本實務上發(fā)展起來的讓與擔保，即為規(guī)避法定的繁雜的設定和實行方式，其實行多采用自力救濟的方式。

由于動產(chǎn)的流動性大，會對動產(chǎn)抵押權的保護不利，動產(chǎn)抵押權極易受到損害，所以引入私力救濟的方式尤其必要。私力救濟方式對于動產(chǎn)抵押權的實行比較便宜，能夠更好的保護抵押權人的利益，實現(xiàn)動產(chǎn)抵押權的價值。但在通過私力救濟的方式實行動產(chǎn)抵押權時，也要注意債務人和第三人利益的保護，不能因只顧交易的效率，而忽略公平，要做到擔保權人、抵押人以及第三人的利益平衡。因此，需要明確私力方式實現(xiàn)動產(chǎn)抵押權時的條件。動產(chǎn)抵押權人自行實現(xiàn)抵押權須應該具備以下條件：（1）債務人不履行到期債務。債務已到期，無正當理由債務人不履行，使債權人的債權不能受償。（2）抵押人的行為有害于債權。抵押人的行為致使抵押物的價值有所減少或可能致使抵押權人的抵押權不能實現(xiàn)，抵押權人保全抵押權的請求遭到拒絕，抵押權人就可以占有抵押物，自行實現(xiàn)抵押權。（3）實行抵押權不妨害債務人及第三人的權利。抵押權的自力救濟的方式雖能較好的保護抵押權人的利益，但往往也會因抵押權人只顧自己抵押權的實現(xiàn)而不顧債務人特別是第三人的正當利益，所以，在抵押權人通過自力救濟的方式實行動產(chǎn)抵押權時以不違反秩序和遵守債務人和第三人保護條款為必要。

在動產(chǎn)抵押權人通過私力救濟的方式實行動產(chǎn)抵押權時，也要注意具體方式要合法。動產(chǎn)抵押權人可以對抵押物進行占有，動產(chǎn)抵押物不似不動產(chǎn)，占有抵押物是實現(xiàn)動產(chǎn)抵押權的重要保障，動產(chǎn)抵押權人欲自行實行其抵押權必先占有抵押物，其抵押物為第三人所占有，亦必追蹤取得占有后，始得出賣。自行占有抵押物時，應預先通知相關之人，即債務人、抵押人以及占有抵押物之人，并說明自行占有的理由，以免損害其他當事人的合法利益。除非是在緊急情況下，如抵押物有被隱匿或被轉(zhuǎn)移的危險時，可以徑行自行占有，為保護抵押人以及第三人的利益，要求抵押權人除非有特殊情況，不得于一定期限內(nèi)處分抵押物。另外，還應設置抵押物的回贖制度，以對相關利益主體進行救濟?；刳H制度是指抵押權人自行占有抵押物后，債務人或第三人得通過履行債務以取回對抵押物的占有，并使抵押權消滅的制度。

動產(chǎn)抵押權人占有抵押物后，可以通過拍賣或變賣的方式，賣得價款優(yōu)先受償。考慮到抵押權人、抵押人以及第三人之間的利益平衡，拍賣或變賣，應當公平合理，在對所得價款進行分配時，亦不能損害其他第三人，甚至是優(yōu)先次序之人的利益。

4 訂立契約取得抵押物的所有權

不管是通過私力救濟還是公力救濟，最終實現(xiàn)抵押權常見的方式就是拍賣或變賣，只不過有的是自行拍賣或變賣，有的是申請法院拍賣或變賣。上面已經(jīng)論述了通過訂立動產(chǎn)抵押權實現(xiàn)協(xié)議的方式，由抵押權人與抵押人達成協(xié)議，將標的物進行折價或者拍賣、變賣亦是抵押權實行方式之一種。訂立契約取得抵押物的所有權，其實也是通過協(xié)議的方式實現(xiàn)抵押權的具體形式，但此種形式是抵押權人可以取得抵押物的所有權，并不是通過拍賣或變賣的方式獲得價款，有可能會損及抵押人和第三人的利益，因此，在此單獨作為一種形式進行分析，訂立契約取得抵押物的所有權，須注意兩點：

第一，須明定訂立契約取得抵押物所有權的要件。訂立取得抵押物所有權的契約，首先須是抵押人與抵押權人為之，抵押人將抵押物的所有權轉(zhuǎn)移至抵押權人，需要抵押人是有權處分，轉(zhuǎn)移抵押物所有權的契約應是合法有效的，需要符合契約的成立和生效要件。其次，取得抵押物所有權的契約須于債權清償期屆滿后訂立，因為訂立契約取得抵押物的所有權乃是抵押權的實行方式之一，債權清償期未屆滿時，自然抵押權人還不能實行抵押權。再次，須為受償而訂立，倘若非為清償而訂立，例如系因通常之贈與或互易而訂立抵押物所有權移轉(zhuǎn)之契約，則不屬抵押權實行之范圍。為清償而訂立契約，其內(nèi)容無非為將抵押物所有權移轉(zhuǎn)至抵押權人，抵押權人的債權于受抵償之范圍，歸于消滅。最后，須無害于其他第三人之利益。倘若該標的物上還設立有其他抵押權或者是留置權等，則不能損害其他利益主體的正當利益。

第二，須注意流押契約之禁止。所謂流押契約，又稱流抵契約，是指于設定抵押權當時，或與債權清償期屆滿前，約定債權屆清償期而未受清償時，抵押物所有權即歸抵押權人所有的約款。自羅馬法以來，此種約款大多為法律所禁止，故稱為流押契約之禁止。之所以如此規(guī)定，是考慮到債務人與債權人從來都是經(jīng)濟生活中兩大對立的陣營，兩者相較，債權人的經(jīng)濟地位往往較債務人為優(yōu)，換言之，債務人往往是經(jīng)濟上的弱者，債權人往往是經(jīng)濟上的強者。債務人之借債，每每是為急迫困窘之時，如債權人趁此之機與債務人訂立流押契約或流質(zhì)契約，以價值較高的抵押物擔保小額債權，債務人不能清償?shù)狡趥鶆?，則擔保物所有權歸屬于債權人，實乃有違公平?；诿穹ü皆瓌t及對等正義觀念，為保護作為弱者的債務人的利益，近現(xiàn)代各國民法大多禁止流押或流質(zhì)契約。所以，訂立契約取得抵押物所有權的動產(chǎn)抵押權實行方式也要注意流押契約，倘若該契約為流押契約，則應無效，只能通過其他方式實行動產(chǎn)抵押權。

作者簡介

李玨（1976—），女，云南文山，深圳信息職業(yè)技術學院助理研究員、法學博士/博士后、民商法學。