摘 要 商事審判思維是指審判人員從事商事審判活動所要具備的思維方式。目前我國實(shí)行的是大民事審判格局，在這種格局之下，商事與民事審判機(jī)構(gòu)存在交叉，分案隨意，審判人員對商事案件存在定位不準(zhǔn)確，與民事案件在裁判理念與價(jià)值取向上存在混同等問題。這也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中存在司法不公，在商法理論界存在違反了商法原理較民法原理的特殊性。所以商事審判思維獨(dú)立化十分重要，它能更好的保障市場交易的快捷安全，更好的體現(xiàn)商事立法精神。

關(guān)鍵詞 商事審判思維 獨(dú)立化 實(shí)現(xiàn)途徑

作者簡介：胡西霞，甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院研究生。

中圖分類號：D926.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.198

一、我國商事審判思維概述

（一）商法思維的基本內(nèi)涵

研究商事審判思維就要先認(rèn)識商法思維的基本內(nèi)涵出發(fā)。商法思維是指商法領(lǐng)域內(nèi)從事商法活動的人的特定從業(yè)思維方式，是指法律人從事商法相關(guān)的職業(yè)的過程中按照商法的邏輯思考、分析、解決問題的思維模式來解決商事案件。商法思維的內(nèi)涵離不開一個(gè)特殊群體商人，商人除了享有一般的民事權(quán)利義務(wù)，還具有商事范圍內(nèi)法律所保護(hù)的權(quán)利與義務(wù)，在合同關(guān)系中就能很好地體現(xiàn)。商法所保護(hù)的是商人的營利利益、習(xí)慣規(guī)則、企業(yè)維持等，然而民法所保護(hù)的是個(gè)人的私權(quán)。民法保護(hù)注重倫理，尋求人人平等，公平；而商法注重效率和技術(shù)性。這也就導(dǎo)致了商事審判思維與民事審判思維的不同，商事審判思維注重保護(hù)商人之間的自治權(quán)利，對裁判者的要求除了保證嚴(yán)謹(jǐn)、合規(guī)的思維方式，還要認(rèn)真研究商主體的商邏輯、商思維和營利模式，以維護(hù)市場交易的平穩(wěn)健康發(fā)展。

（二）商事審判思維存在的必要性

1.中國商法的定位：

當(dāng)前，我國私法發(fā)展極速前進(jìn)，特別是商法取得了巨大的進(jìn)步。在理論上，一直以來商法學(xué)界對商法是否應(yīng)當(dāng)從民法中分立出來，成為單獨(dú)的法律部門存在不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者提出“民商分立”，認(rèn)為這樣有助于商法學(xué)科的發(fā)展。也有學(xué)者認(rèn)為絕對意義上的“民商合一”和“民商分立”絕不可取，民商立法體例的理性選擇應(yīng)該是民法法典化和商法單行法并行。也有學(xué)者認(rèn)為“民商合一”，認(rèn)為商法是民法的特別法，應(yīng)當(dāng)依附于民法。目前學(xué)界主流觀點(diǎn)：“民商合一”。與民法商法化相適應(yīng)，現(xiàn)代商人的特殊地位逐漸消失，商法也日益變成適用于平等主體之間的商行為的法律，從而使得商法規(guī)范具有民法規(guī)范的特征。民法是商法的基本理論，商法的許多制度要適用民法的規(guī)定。商法在民法基礎(chǔ)理論之上發(fā)展自己特有的特征，如保護(hù)營利，經(jīng)營自由等。所謂“民法商法化”還是“商法民法化”的發(fā)展趨勢都只不過代表了私法領(lǐng)域內(nèi)兩大相近法的相互影響。這些法律發(fā)展常態(tài)都不能改變商法的獨(dú)立性。在司法上，商事審判雖然是要參照民事審判的流程，但是法官在審理案件中的思維方式是有別于民法的。這種思維的存在有利于專門的人做專門的事，這就符合我們現(xiàn)在所提倡社會的分工細(xì)化。

2.商事審判制度的現(xiàn)狀：

在司法實(shí)踐中，自最高人民法院決定在我國建立大民事審判格局，在各級法院專門設(shè)立解決經(jīng)濟(jì)糾紛的法庭，即民事審判第二法庭。民二庭主要審理的案件類型有關(guān)于公司、保險(xiǎn)、證券、期貨、票據(jù)、破產(chǎn)、擔(dān)保糾紛和企業(yè)之間的糾紛。應(yīng)當(dāng)說這極大地解決了我國因改革開放以來經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展而帶來的大量的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。

但是我國民、商事審判長期處于大民事格局下，而且民、商事案件適用的基本法律規(guī)定是相同的均是民法基本法律，商事審判人員在審理商事案件時(shí)，很容易忽視商事裁判所獨(dú)有的內(nèi)在規(guī)律，而習(xí)慣性的選擇運(yùn)用民事審判思維去處理商事案件。案例：“江金龍與北京國美在線電子商務(wù)有限公司網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛”一案中，原告在“國美”的開設(shè)的購物平臺上購買了空調(diào)，其價(jià)格標(biāo)示3099元，但是點(diǎn)擊進(jìn)入后發(fā)現(xiàn)商品實(shí)際價(jià)格3390元，原告在實(shí)際付款3390元后，被告向原告履行了給空調(diào)買賣合同。法院在審理過程中，認(rèn)為被告的行為構(gòu)成利用虛假或者使人誤解的價(jià)格手段，誘騙消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者與其進(jìn)行交易的價(jià)格違法行為，法院根據(jù)公平合理原則對案件做出了判決。本案運(yùn)用民法思維做出判決是不正確的，在本案中“國美”公司是商事主體，商事主體在與其他民事主體進(jìn)行的交易活動應(yīng)當(dāng)視為商事活動，商法強(qiáng)調(diào)安全原則，商家負(fù)有比交易對象更多的責(zé)任，所以“國美”公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。商事思維的目的是要確立商人的嚴(yán)格責(zé)任和商人的自我責(zé)任。審判人員運(yùn)用商事審判思維解決商事糾紛能夠?yàn)樯鐣?jīng)濟(jì)活動提供正確的司法導(dǎo)向。

二、阻礙商事審判思維獨(dú)立化的問題及原因

（一）商事糾紛主體自身缺乏商思維

商事糾紛主要是發(fā)生在商主體之間的因商事活動而發(fā)生的糾紛。商主體所做的商行為是以追求營利為目的，這就決定了商事糾紛不同于一般民事糾紛。從解決糾紛所適用的法律來看，不同于普通的民事糾紛所適用的法律。所以在處理商事糾紛時(shí)，商法在司法活動中的適用優(yōu)先于民法的適用，所以只有在商法沒有規(guī)定的情況下，才可以適用民法的有關(guān)規(guī)定。但是在實(shí)踐生活中還是存在以傳統(tǒng)民法解決和考慮商事領(lǐng)域問題的現(xiàn)象。我們贊同私法自治就應(yīng)該尊重商事主體之間的交易習(xí)慣和營業(yè)自由，特別是在商事交易中，保護(hù)商事主體的營業(yè)自由是促進(jìn)市場交易的重要手段。當(dāng)然商事主體也應(yīng)當(dāng)對自身所具有的權(quán)利和義務(wù)有所認(rèn)識，法律是不保護(hù)睡在權(quán)利上的人。

（二）基層法院民二庭受案范圍不明確

目前一些基層法院因?yàn)樯淌掳讣?shù)量下降，就撤銷了主審商事案件的民二庭，將案件交給民事一庭審理，這也是造成商事審判思維不能獨(dú)立化的原因。當(dāng)然商事案件數(shù)量下降的原因有很多：不公正的審判導(dǎo)致商事糾紛主體厭訟，執(zhí)行難導(dǎo)致商事糾紛的勝訴人對走司法的途徑解決案件失去信心，市場的主體行為逐漸規(guī)范和理性化。而且有些法院還確實(shí)存在明示或暗示將很多應(yīng)當(dāng)依法受理的商事糾紛拒絕受理的現(xiàn)象。法院還將證券欺詐侵權(quán)案件、集資糾紛案件等案件歸為一般民事行為或者不予受理，這大大縮小了商法的適用范圍。法院受理商事糾紛類型到底有多少及商法所能調(diào)節(jié)的界限到底在哪里，這些問題的解決有利于調(diào)節(jié)當(dāng)事人和法院的關(guān)系。當(dāng)然有些地方還存在法院同政府利用行政手段解決商事糾紛，法官不能獨(dú)立進(jìn)行審判活動，這也是導(dǎo)致商事糾紛案件難以解決及民二庭在解決商事糾紛難以發(fā)揮其作用的重要原因之一。

（三）商事審判人員自身缺乏商事思維

自我國建立大民事審判格局以來，我國的審判機(jī)構(gòu)也做了相應(yīng)的調(diào)整，形式上“商事審判”更名為“民商審判”，形式上的變化會逐漸引起實(shí)質(zhì)上的變化，“商法民法化”就是這一產(chǎn)物。這一變化同樣使得一些審判人員在審理商事案件中難以將商事思維從民事思維中區(qū)分出來。立法理論上，無論是在原來的民商事立法活動中還是正在起草的民法典中，商法都是處在民法的附屬地位，這導(dǎo)致除了專業(yè)系統(tǒng)學(xué)習(xí)過商法的人能夠分辨出商法較民法的理論不同點(diǎn)外，一般人是難以區(qū)分的。而在一些商事案件較少的地區(qū)，基層法院就會因?yàn)榉N種原因缺少這么專業(yè)的商事審判人員，所以法院在受理這些案件時(shí)，是很容易造成審理不公的現(xiàn)象。在司法實(shí)踐中，理論與實(shí)踐的結(jié)合不夠好，商事審判人員就很難把握商事案件，從客觀上觀察，商事糾紛的處理與民事糾紛的處理沒有區(qū)別，其主要區(qū)別在于審判人員思考所要遵循的基本原則是什么，商事審判人員的思維是否能夠脫離民事審判思維？目前，我國商事審判的導(dǎo)向作用發(fā)揮的還不夠，光靠法院在受理案件過程中發(fā)揮商法指引作用是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，法院所處的位置是很難推動商法在社會實(shí)踐中的運(yùn)用，主要原因是法院在行使法律所授予的權(quán)力時(shí)是被動的。國家針對這種現(xiàn)象出臺了一些政策，但是在這個(gè)繁雜的經(jīng)濟(jì)社會涌現(xiàn)了許多的經(jīng)濟(jì)新現(xiàn)象和復(fù)雜的關(guān)系，商事案件中法無明文規(guī)定的問題依然很多，新政策的出現(xiàn)，解決了一些問題也同樣帶來了一些問題，法律條文規(guī)定的越多，商法越難以系統(tǒng)化，就越給審判人員在解決商事糾紛的過程中增加很多困難。

（四）商事立法理論相對滯后

經(jīng)濟(jì)市場瞬息萬變，商事交易活動也越來越活躍，商事案件也越來越復(fù)雜。光靠商事立法解決一些新生的案件是不合理的，商事立法工作者很難預(yù)測到未來商事案件的所發(fā)生的變化，這種變化包括案件類型、商人主體類型及交易方式。但是商事審判人員總是能受理到一些新生的案件，這就要求審判者要準(zhǔn)確把握商事思維，不斷創(chuàng)新，積極推動法律和市場的發(fā)展。

三、商事審判思維獨(dú)立化的實(shí)現(xiàn)途徑

（一）提高商事審判人員商事審判思維意識

解決商主體之間的商事糾紛不但要加強(qiáng)和提升商事審判法官的商事思維能力，還要要求商主體提高自身的商法意識。首先要努力提高商事審判人員的商事法律思維能力，還要把握如何脫離民法思維利用商法思維解決商事糾紛。具體是：要善于運(yùn)用商主體責(zé)任自負(fù)原則的審判思維解決商事案件，而不是運(yùn)用民法中的公平原則，對社會影響重大的案件要把握好政策導(dǎo)向。審判人員所要樹立的商法意識有：堅(jiān)持商主體的資格法定，重視對主體的資格審查；保護(hù)交易相對人；保障企業(yè)的內(nèi)外部法律關(guān)系的穩(wěn)定；商事合同自由；重視商法本身所具有的營利性特征；保障商事交易安全、迅捷、簡便的技術(shù)性規(guī)范。其次，增強(qiáng)商主體的商法意識，保障其特有的權(quán)利，提高人民對商法固有的特點(diǎn)，商人對營利的追求以及商行為所固有的個(gè)性。這樣才有利于我們研究商法特有的原則，正確適用法律，提高商事審判人員的商事審判水平。

（二）擴(kuò)大商事審判領(lǐng)域

擴(kuò)大商事審判領(lǐng)域，伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制和法制的完善，社會職能分工逐漸細(xì)化和穩(wěn)定，商事糾紛也會越來越復(fù)雜，商事案件數(shù)量會大幅增長。商事審判作為調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)的主要手段，是化解社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定發(fā)展的重要基礎(chǔ)，對建立“法治國家”有著重要的影響。擴(kuò)大商事審判領(lǐng)域，還應(yīng)注意堅(jiān)持司法的被動性，把握和掌握新類型、疑難復(fù)雜的商事案件的審判的規(guī)律，樹立起司法權(quán)威，增加人民對司法機(jī)關(guān)的信任度。對于法院應(yīng)當(dāng)受理而不受理的案件，加強(qiáng)司法監(jiān)督，分析不受理的原因及理論缺陷，完善商事理論為司法實(shí)踐提供更好的理論基礎(chǔ)。要堅(jiān)決打擊法院以權(quán)謀私的行為，建立良好的監(jiān)督體系。

（三）大民事審判格局下對民二庭的工作定位

如何在大民事審判格局下凸顯商事審判工作的特點(diǎn)，給民二庭一個(gè)合理的定位，是我們現(xiàn)在亟待解決的重要任務(wù)之一。目前，我國法院在受理案件時(shí)實(shí)行的是立案登記制，這就要求我們在立案時(shí)對能夠區(qū)分出是商事案件的，可以直接立案由民二庭進(jìn)行審理；如果不能認(rèn)定的，可以先行登記，等立案庭法官審理后再決定是否應(yīng)當(dāng)由商事審判法官進(jìn)行審理。這樣有利于事權(quán)規(guī)范化，同樣能夠在人民心中樹立司法公正的信心。在辦理商事案件過程中，法官應(yīng)當(dāng)對審判工作具有高度敏感性，這就要求審判人員在無論是政策出臺還是商事法律的立法導(dǎo)向都要時(shí)刻關(guān)注，發(fā)現(xiàn)和了解經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的新情況新政策運(yùn)用到實(shí)際的審判工作中。商事經(jīng)濟(jì)生活瞬息萬變、日新月異的經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求法官合理行使自己的職能，是維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

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