摘要：挪用公款罪與貪污罪是具有不同社會危害的兩種犯罪，其行為主體都是國家工作人員，行為結果都侵犯了公共財產，但侵害的主觀目的和程度不同。從立法上看，挪用公款罪是從貪污罪細分出來的，二者的內涵有著千絲萬縷的聯(lián)系，稍不留意，在司法實務中就會混淆二者。比如在一些案例中，挪用公款后沒有歸還造成一種不再歸還的表象，或者是案發(fā)時才退還，其主觀上想占有而表現(xiàn)出來的是挪用一段時間，對行為人的定性就會出現(xiàn)分歧意見：如果采取了侵吞、竊取、騙取等手段，那么客觀上就符合貪污罪；否則不構成貪污罪。

關鍵詞：挪用公款；貪污；轉化；客觀行為方式；主觀意圖

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）14-0110-02

作者簡介：劉云濤（1994-），男，漢族，安徽臨泉人，西南財經(jīng)大學法學院2013級法學·金融實驗班，本科在讀，法學和金融學雙學位專業(yè)。

一、挪用公款罪與貪污罪的歷史淵源

兩罪的聯(lián)系最早體現(xiàn)在1988年1月21日全國人民代表大會常務委員會《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》，其中第三條第1款規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污罪論處”。這就奠定了挪用公款罪在一定情況下可以轉化為貪污罪的法律基礎，這種說法在當時是適合1979年刑法相關規(guī)定的。準確來說，兩罪的內涵具有千絲萬縷的關聯(lián)性，在司法實踐中混淆兩罪似乎也有絲毫合情之處。而其后在最高人民法院和最高人民檢察院《關于執(zhí)行《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》若干問題的解答》中，對“不退還”的情況解釋為兩種具體情形：“一種是有退還能力而拒不退還的，另一種情況是將挪用的公款用掉，實際上已無歸還能力的?！比绱艘簿褪钦f，不管主觀意愿不歸還，還是受客觀條件限制無法歸還，只要有“不歸還”這一客觀結果的存在，挪用公款這一初始行為就完成了向貪污罪的轉變。這樣由客觀結果對行為進行定性定罪，是不合理的，是極其片面的，因為犯罪的構成要件不僅只有客觀結果，還要考慮行為人的主觀意圖和行為方式是否符合，而且這也違背了我國刑法主觀與客觀相一致的責任原則。[1]

在1997年刑法頒布之前，挪用公款罪還未正式出現(xiàn)在《刑法》中，由于出現(xiàn)國家工作人員挪用公款從事個人行為的犯罪活動，司法機關將挪用公款分為兩種不同情況進行推理：其一，如果行為人歸還了挪用的公款，且挪用時間不長，就只需其主管單位記過處分，如果期限較長，超過時間限制，給國家和人們的財產造成較大的損失，就類推為挪用特定物質罪；如果行為人直接不歸還，那就類推為貪污罪。雖然挪用公款罪的犯罪行為與另外兩個罪名的構成要件基本相似，但“相似就是客觀事物存在的同與變異的矛盾的統(tǒng)一[2]”。倘若可以類推解釋罪名，則意味著成文刑法失去了其自身的意義。因此司法解釋只能在自身的體系中，根據(jù)立法條文可能包含的含義進行解釋，并且要保持刑法含義的穩(wěn)定性和完整性。對于刑事罪名進行類推解釋，現(xiàn)在看來明顯違反了罪刑法定的基本原則。[3]因此可以肯定的是，類推解釋罪名是應該予以禁止的，而對于其他解釋方法可以從其理論的出發(fā)點與落腳點去判斷是否違反這一基本原則。

二、1997刑法中對兩罪的規(guī)定

1997年刑法修訂以后，對挪用公款的規(guī)定即第38條表明“挪用公款數(shù)額巨大不退還”僅僅作為挪用公款罪的一個加重處罰的情節(jié)，實際上行為的性質不發(fā)生任何變化，仍然是挪用公款罪。這樣一來，挪用公款罪就不會因為不歸還的原因轉化為貪污罪了，此時“不退還”就是一個表象罷了，或者說是用以佐證挪用公款行為的客觀事實。因為刑法沒有具體規(guī)定“不歸還”的具體情形，所以就不能對此作任何限制性或擴張性司法解釋，否則又要違反罪刑法定的原則了。如此說來，司法機關對挪用公款罪轉化為貪污罪的解釋是不合理的，但是1998年最高人民法院在《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》中第五條規(guī)定：“挪用公款數(shù)額巨大不歸還的”，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的?！奔葱袨槿丝陀^上有足夠的經(jīng)濟能力退還而主觀上不想退還所挪用的公款，將會以貪污罪定罪量刑。倘若行為人挪用了公款但不歸還，而行為人并未作出其他的行為和改變，這就不能斷定其意圖永久占有；只有當行為人主觀意圖和客觀行為方式發(fā)生改變，才可斷定其行為發(fā)生了轉變，即挪用公款行為轉變?yōu)樨澪鄣男袨椤?/p>

三、挪用公款罪轉化為貪污罪的學術觀點：

（一）行為人如果客觀上有能力歸還所挪用的公款，但是結果沒有歸還，就說明行為人不歸還的結果是由其主觀意圖即不愿歸還所導致的，并非受客觀條件限制而無法歸還。那就無法適用刑法384條中“挪用公款數(shù)額巨大不歸還”這一作為挪用公款行為加重處罰情節(jié)的條文。原因在于行為人挪用公款后，本身有歸還能力，但主觀上不愿意歸還且想永遠占有，那么就能認定行為人意圖永久占有公款，即以行為的客觀結果去推測行為人的主觀目的即永遠占有。這樣就符合了貪污罪行為人的主觀意圖和行為結果了，據(jù)此理論界大多數(shù)學者把這種情況認定為貪污罪。但是，應該提醒大家注意的是，行為的結果的確符合貪污罪的結果即非法占有公款，但是行為人的行為方式并沒有改變，仍然是挪歸個人使用的方式，并非貪污罪的侵吞、盜竊、騙取等方式。所以，我認為通過客觀行為結果即有能力歸還卻不歸還來認定行為人涉嫌貪污的理論，不符合犯罪的一般構成要件。

（二）行為人如果主觀上不想歸還挪用的公款，不管其是否有能力歸還，僅以主觀上意圖永久占用這一點，便認定行為人符合貪污罪的主體特征，理論界也有相當多學者持這種觀點。這種觀點存在的原因在于行為人原本挪用公款的主觀意圖轉化為永久占有，導致其行為的性質由挪用公款轉化為貪污。從犯罪構成要件上看，這種理論忽視了犯罪的行為要件，僅主觀要件的轉變無法使罪名轉化。也就是說，刑法第269條規(guī)定的犯罪轉化不同于挪用公款罪向貪污罪的轉化。[4]

（三）有部分學者認為對具體案件應該具體分析，這也符合辯證的思維方法。根據(jù)行為人對挪用公款的使用是否達到永久占有的情形，來判定行為人是否準備長久占有公款。具體視之，行為人挪用公款之后進行大量的支出，其明知自己無法或很難歸還公款，仍然花費，這就能斷定行為人準備長期占有公款；若行為人挪用公款后投資股票、基金等證券市場，眾所周知，證券市場是高風險的投資，很可能虧損全部投資。行為人明知如此還一意孤行，因此而導致公款無法歸還，他主觀上應對此負責，畢竟他對此是有過心理預期的。這兩種狀況都以貪污罪定性。我認為這種理論重視行為人主觀思想和不能歸還的客觀結果是可取的，但依然忽略了行為方式。即使這些不歸還的結果存在，也不能百分之百證實行為人不歸還公款的意圖。畢竟人的客觀行為是受主觀思維控制的，以行為推定思維是片面的，因為人的思維總是復雜的。

四、挪用公款罪轉化為貪污罪的條件

總的來看，學術界大部分觀點認為：挪用公款罪轉化為貪污罪，主要表現(xiàn)為行為人的主觀意圖從暫時挪用占有轉變?yōu)橛谰谜加?，以上觀點均可佐證，即行為人客觀上有能力歸還；主觀意圖不歸還；或者是因其他原因導致公款難以歸還。若以這樣的方式對行為人定罪量刑，未免太過注重行為人主觀意圖而忽視行為方式了。刑法總則中規(guī)定罪刑法定是刑法的基本原則，也就是說任何司法解釋必須要以刑法條文為藍圖，任何超越法律條文以外的限制性或擴張性司法解釋都是不合法的。1998年最高人民法院司法解釋“不退還，是指因客觀原因在宣判前不退還”，認定主觀上不退還符合挪用公款罪向貪污罪的轉化。由客觀結果和主觀意圖就定罪，顯然是一種客觀歸罪的方式，違反罪刑法定的原則。

刑法第384條第1款規(guī)定貪污罪的行為方式是“侵吞、竊取、騙取或其他手段”，也就是說明貪污的行為方式是特定的，只要是采取了這些行為方式，就能證明行為人就有貪污公款的意圖。至于兩罪之間的轉化，當且僅當行為人挪用公款后采取了貪污罪的行為方式企圖永久占有公款時，挪用公款才轉化為貪污罪。但是，像學界其他理論所說，行為人不歸還所挪用的公款，或以行為人對公款的難以歸還性處分方式來判定行為人永遠占有的主觀意圖。這些有其可取之處，但都是有些片面的，這些觀點根據(jù)不歸還這一客觀結果來認定行為人目的由暫時挪用轉變?yōu)橛谰谜加?，確忽略了行為人可能還有其他意圖或者出于其他不可抗原因。況且不僅僅貪污罪所反映的客觀結果是占有公款，貪污罪的客觀構成要件還包括其特有的行為方式，即必須以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物，主觀目的對于貪污罪來說并不是獨立出現(xiàn)的，而是與其行為方式相伴隨的，只要有貪污罪的客觀要件存在，就必有非法占有公款這一主觀意圖。

因此，挪用公款罪只有在行為人的行為方式轉化為特定行為方式后，才轉化為貪污罪。即當行為人利用自己職務之便侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物。在實際中，貪污罪表現(xiàn)為行為人為了達到非法占有的目的，采取各種方法隱匿其罪證，使其他人很難看出來行為人非法占有公款這一事實，因此可以斷定貪污行為都是私下秘密進行的。但挪用公款的行為與此不同。顧名思義，挪用公款就是挪為他用，而不是采取侵吞、竊取等方式。那么挪用過后的公款在賬目上一定會顯示該款項的空缺，審計人員很容易就查到賬目空缺。這樣說來，從會計賬目上看，貪污罪行為人并不明顯負有歸還的義務，而挪用公款行為人負有歸還公款的義務。從民法思維來說，該行為人實際上是公款的債務人，因為賬目上明顯說明其挪用公款未歸還。如果行為人不歸還或者主觀意圖上也不愿歸還，我們還是只能在挪用公款罪范圍內對其定罪量刑，最多是加重處罰而已，行為人此時應以挪用的公款為限承擔歸還的義務。倘若行為人挪用公款后為了防止他人發(fā)現(xiàn)，用隱藏賬款等秘密竊取性的貪污方法，抹去挪用痕跡，就完全可以認定行為人主觀上和客觀上都符合貪污罪的構成要件。具體表現(xiàn)為：先是挪用后是貪污的方法證明行為人的主觀意圖從挪用公款后暫時非法占有轉化為永久占有，并且其具體的行為方式也由挪用的手段轉化為貪污罪的行為方式，再加上數(shù)額巨大且不歸還的結果，就完成了從挪用公款罪到貪污罪的轉化。

五、案例分析及其對司法實務的啟示

在國有企業(yè)單位中，管理人員將公款挪為他用的案件時有發(fā)生，案情主要是這樣：行為人原是單位公款的管理人員，私自將公款中的部分用于投資，直到案發(fā)時才歸還。但行為人并未對公款賬目做任何形式的修改，也就是說，從賬目上看，該行為人負有歸還公款的義務，也沒有任何證據(jù)能證明行為人永久占有公款這個意圖的唯一性，行為人這么做，意圖使單位公款保值增值也不是不可信的。此類案件在立案初期，經(jīng)常出現(xiàn)辦案人員混淆挪用公款罪和貪污罪，把案由定性為貪污案件。本案中行為人挪用公款，投資即挪歸個人使用，其并未為永久占有公款而采取侵吞、竊取、騙取等手段，行為方式僅僅停留在挪歸個人使用的層面上，如此說來，行為人挪用公款的行為方式自始至終都沒有發(fā)生任何變化，自然也不會存在挪用公款罪向貪污罪的轉化。行為人實際涉嫌的罪名是挪用公款罪。

[參考文獻]

[1]杜國強.挪用公款不退還的司法適用[J].國家檢察官學院學報，2001，12（6）.

[2]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.57.

[3]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.50.

[4]鄭厚勇.挪用公款罪轉化為貪污罪的條件[J].武漢大學學報，2005，07（4）.