劉勇

[案情]國家工作人員李某于2016年1月挪用公款4萬元進(jìn)行營利活動，兩個月后歸還。同年5月，李某再次挪用公款3萬元進(jìn)行營利活動，兩個月后歸還。同年10月案發(fā)。

我國《刑法》第384條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動的，構(gòu)成挪用公款罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂案件解釋》）第6條規(guī)定，挪用公款進(jìn)行營利活動數(shù)額在5萬元以上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)額較大。本案就李某的行為是否構(gòu)成挪用公款罪產(chǎn)生爭議，焦點在于多次挪用公款進(jìn)行營利活動數(shù)額能否累計。第一種觀點認(rèn)為李某歸還4萬元公款已經(jīng)將挪用數(shù)額歸零，單次挪用公款進(jìn)行營利活動均未達(dá)到5萬元，不屬于數(shù)額較大的情形，不構(gòu)成挪用公款罪。第二種觀點認(rèn)為，李某前后兩次挪用公款進(jìn)行營利活動數(shù)額應(yīng)累計計算，涉案數(shù)額總計7萬元，屬于數(shù)額較大的情形，構(gòu)成挪用公款罪。

[速解]筆者同意第二種觀點，理由如下：

（一）累計數(shù)額符合數(shù)額犯的定罪理論

挪用公款的行為侵犯了公共財產(chǎn)，屬于財產(chǎn)型犯罪，而財產(chǎn)型犯罪是典型的數(shù)額犯，犯罪數(shù)額的多少是衡量犯罪危害大小的重要標(biāo)準(zhǔn)。挪用公款罪法律條文中“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”等罪狀表述及《貪污賄賂案件解釋》第5條、第6條規(guī)定均能夠顯示挪用公款罪屬于數(shù)額犯。刑法理論對于數(shù)額犯的處理是將行為人數(shù)次實施的行為評價為一罪并且累計數(shù)額，適用相應(yīng)的法定刑。所以，本案應(yīng)當(dāng)將李某前后兩次挪用的公款數(shù)額累計，李某挪用公款數(shù)額為7萬元，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

（二）累計數(shù)額可與同類型案件處理保持一致

我國《刑法》第383條規(guī)定，對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰，同時《貪污賄賂案件解釋》第15條規(guī)定，對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額。由此可見，法律及相關(guān)司法解釋明文規(guī)定貪污罪與受賄罪累計犯罪數(shù)額。根據(jù)刑法體系解釋的原理，對挪用公款適用累計數(shù)額才能與其它同類型犯罪案件的處理保持一致。

（三）累計數(shù)額符合立法初衷

挪用公款罪保護(hù)的是多重法益，包括公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及職務(wù)行為的廉潔性。國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性關(guān)乎民心向背和政權(quán)安全，嚴(yán)肅懲治腐敗是刑法在此問題上的創(chuàng)制初衷。第一種意見根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《挪用公款案件解釋》）第4條“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算”推斷出行為人挪用公款歸還不應(yīng)將數(shù)額累計計算，這種推斷違背立法初衷。我國刑法規(guī)定了挪用公款罪的三種情形：（1）挪用公款進(jìn)行非法活動的；（2）挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的；（3）挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的。“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算”是針對第3種情形，即在未進(jìn)行經(jīng)營性活動的情況下，多次挪用公款超過3個月未還的，挪用公款數(shù)額累計計算，3個月內(nèi)歸還的數(shù)額不計入挪用公款數(shù)額。但本案是根據(jù)挪用公款罪的第2種情況定罪，挪用公款進(jìn)行經(jīng)營性活動已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，無論行為人是否在3個月內(nèi)歸還挪用款項，涉案數(shù)額均應(yīng)當(dāng)累計計算，以實現(xiàn)法律嚴(yán)肅懲治腐敗的初衷。

（四）歸還所挪用公款僅屬于量刑情節(jié)

李某歸還挪用的公款并不影響認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪，該情形僅可作為從輕或減輕處罰的量刑情節(jié)?！杜灿霉畎讣忉尅返?條規(guī)定，挪用公款“在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰?！庇纱丝梢姡瑲w還所挪用的公款為重要的量刑情節(jié)，但不應(yīng)影響定罪。

綜上所述，李某前后兩次挪用公款進(jìn)行營利活動應(yīng)當(dāng)累計數(shù)額，挪用公款總計7萬元，達(dá)到法定入刑標(biāo)準(zhǔn)，李某構(gòu)成挪用公款罪，挪用公款兩個月后的歸還行為屬量刑情節(jié)。