趙益奇

一、基本案情

陳某系上虞區(qū)衛(wèi)生局副局長。2005年，陳某因買車向污水處理公司總經(jīng)理羅某借款10萬元，并出具借條一份，內(nèi)容為：2005年5月，陳向羅借款10萬元。2007年，陳某歸還羅某3萬元，羅某出具收條一份。之后，羅某多次向陳某表示，余下的7萬元借款不用還了，就當(dāng)做送給陳某好了，用來感謝陳某在其承接衛(wèi)生系統(tǒng)污水處理工程中給予的幫助。對(duì)此，陳某盡管有能力歸還卻一直沒有歸還該筆款項(xiàng)。2010年，陳某買新房子，羅某又送給陳某現(xiàn)金5萬元。2012年，區(qū)計(jì)生指導(dǎo)站站長呂某因涉嫌受賄被檢察機(jī)關(guān)立案調(diào)查，羅某因涉嫌行賄被檢察機(jī)關(guān)傳喚協(xié)助調(diào)查。陳某擔(dān)心事情敗露，自己受到牽連，便將7萬元以銀行存單的方式歸還給羅某。2014年，羅某再次送給陳某8萬元現(xiàn)金，并表示這筆款項(xiàng)中的7萬元是歸還給陳某的，另外1萬元作為利息，陳某予以收受。

二、分歧意見

本案中，國家工作人員陳某利用職務(wù)便利，為他人謀取利益，且非法收受他人財(cái)物，對(duì)于陳某構(gòu)成受賄罪沒有太多的爭議，但對(duì)于陳某的受賄金額卻有不同的觀點(diǎn)。觀點(diǎn)分歧如下：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳某的受賄金額為13萬元。在受賄金額的認(rèn)定問題上，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際獲利原則進(jìn)行。如甲送給乙一幅價(jià)值100萬的名畫，但乙不識(shí)貨，轉(zhuǎn)手1萬元賣給丙，共獲利1萬元，對(duì)于丙的受賄金額應(yīng)以1萬元認(rèn)定。本案中，陳某將收受的7萬元退還給羅某，之后羅某又將該7萬元連同1萬元利息合計(jì)8萬元給予陳某，在整個(gè)過程中，陳某實(shí)際非法收受的財(cái)物是8萬元，故陳某的受賄總額應(yīng)認(rèn)定為13萬元。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳某的受賄金額為13萬元。本案中，從2005年陳某買車到2010年買新房子，可以證實(shí)陳某具備歸還借款的能力，但陳某并未及時(shí)歸還剩余的7萬元借款；且羅某多次對(duì)陳某說不用還了，就當(dāng)送給陳某好了，并在2010年陳某購買新房子時(shí)又送其5萬元現(xiàn)金，陳某在未歸還借款的情況下仍收受該筆賄賂，故可以認(rèn)定陳某和羅某之間的7萬元借款性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化，雙方之間行受賄的合意已經(jīng)達(dá)成。即陳某通過羅某放棄債權(quán)的方式，非法收受羅某所送財(cái)物，該7萬元應(yīng)認(rèn)定為賄賂款。2012年，陳某因他人受賄案案發(fā)，擔(dān)心自己被法律追究而歸還羅某7萬元的行為是退贓。2014年，羅某還在做衛(wèi)生系統(tǒng)的工程，希望繼續(xù)和陳某搞好關(guān)系，故又送給陳某8萬元現(xiàn)金，并說明其中的7萬元是還給陳某的，另外1萬元?jiǎng)t是利息。故該7萬元賄賂款已經(jīng)特定化，行受賄雙方之間對(duì)羅某返還陳某原先退還的7萬元賄賂款以及再加1萬元利息達(dá)成了合意，所以1萬元利息仍應(yīng)認(rèn)定為賄賂款，但之后的7萬元款項(xiàng)與之前陳某退還給羅某的7萬元系前后行為的延續(xù)，不應(yīng)予以重復(fù)評(píng)價(jià)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳某的受賄金額為20萬元。本案中，陳某總共三次非法收受羅某所送財(cái)物，其行為均應(yīng)分別給予法律評(píng)價(jià)。首先，第一筆7萬元的借款因?yàn)殡p方之間達(dá)成了明顯的行受賄合意而發(fā)生性質(zhì)轉(zhuǎn)化，且陳某明明具有歸還該款項(xiàng)的能力卻始終沒有歸還，足見其受賄的主觀故意。2012年，陳某因?yàn)榱_某被檢察機(jī)關(guān)傳喚協(xié)助調(diào)查，擔(dān)心自己受賄的事情敗露便將該7萬元退還給羅某，系退贓行為，不影響受賄罪的認(rèn)定。其次，第二筆陳某非法收受羅某所送的5萬元現(xiàn)金同樣構(gòu)成受賄罪。最后，2014年陳某又非法收受羅某所送8萬元現(xiàn)金，雖然羅某表明其中的7萬元系歸還陳某的款項(xiàng)，但這僅僅只是羅某向陳某行賄的說辭，該行為與之前陳某退還7萬元賄賂款的行為之間沒有必然的因果關(guān)系，故不屬于重復(fù)評(píng)價(jià)。因此，陳某前后三次非法收受羅某給予的財(cái)物，且利用職務(wù)便利為羅某謀取利益，構(gòu)成受賄罪，犯罪金額應(yīng)為20萬元。

三、評(píng)析意見

上述三種觀點(diǎn)對(duì)于陳某構(gòu)成受賄罪達(dá)成了一致的意見，對(duì)于陳某與羅某之間的7萬元借款因?yàn)殡p方之間的行受賄合意而轉(zhuǎn)化成賄賂款也沒有爭議，但對(duì)于陳某將7萬元賄賂款退還給羅某后又非法收受羅某給予的8萬元賄賂款的認(rèn)定產(chǎn)生了分歧，而分歧的焦點(diǎn)歸根結(jié)底還是陳某收受羅某財(cái)物后退還行為的定性問題。對(duì)此，筆者比較贊成第三種觀點(diǎn)，陳某構(gòu)成受賄罪，受賄金額為20萬元。

（一）從實(shí)際獲利的角度分析

上述第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳某前后通過受賄共實(shí)際獲利13萬元，故陳某的受賄金額就是13萬元。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是違反現(xiàn)有法律規(guī)定的。

1.本案中，陳某前后三次非法收受羅某的賄賂，具有特定時(shí)間節(jié)點(diǎn)上的三個(gè)不同的受賄行為，應(yīng)當(dāng)予以分別評(píng)價(jià)，不能籠統(tǒng)地對(duì)三個(gè)不同行為混為一談。第一種觀點(diǎn)明顯是將陳某退還的7萬元從總金額中扣除，這樣認(rèn)定受賄金額的方式是不正確的。這不僅違反了2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條的規(guī)定，而且也同樣不符合刑法中犯罪停止形態(tài)的基礎(chǔ)理論。若退贓能夠抵消受賄人的受賄金額，那今后還如何認(rèn)定受賄金額，甚至可能連定罪標(biāo)準(zhǔn)都達(dá)不到。

2.上述第一種觀點(diǎn)的舉例不妥。誠然，字畫、古董等特殊財(cái)物具有認(rèn)知上的模糊性，容易引發(fā)認(rèn)知錯(cuò)誤。以刑法中責(zé)任主義的視角來看，要求行為人僅對(duì)自己在自由意志下選擇實(shí)施的行為承擔(dān)責(zé)任，超出主觀責(zé)任范圍的行為或結(jié)果，是不可歸責(zé)的行為或結(jié)果，不屬于刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象。[1]但本案中，陳某對(duì)該8萬元款項(xiàng)的認(rèn)知是清楚的，不具有模糊性。陳某明知羅某事實(shí)上并沒有欠自己錢，不存在歸還的債權(quán)債務(wù)基礎(chǔ)，這明顯是羅某送給自己換取利益的權(quán)錢交易對(duì)價(jià)，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害國家工作人員的職務(wù)廉潔性。

3.根據(jù)《最高人民法院公報(bào)》2004年第1期公布的案例，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受他人的銀行卡，至案發(fā)時(shí)雖未實(shí)際支取卡中存款，但仍然構(gòu)成受賄罪，其受賄金額的認(rèn)定同樣按照卡內(nèi)的金額進(jìn)行計(jì)算。[2]雖然這一案例不同于本案，但也可說明實(shí)際獲利多少，不影響受賄金額的認(rèn)定。

綜上，陳某的受賄金額不應(yīng)該是13萬元，暫且不管其最后認(rèn)定的受賄金額是多少，至少這樣一種以實(shí)際獲利多少來加減綜合的認(rèn)定方式本身就是錯(cuò)誤的。

（二）從刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的角度分析

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則是刑法理論中重要的原則，主要是指對(duì)于同一事實(shí)或情節(jié)，在定罪或量刑上禁止作不利于被告人的多次評(píng)價(jià)。[3]筆者認(rèn)為，根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，陳某退還7萬元的行為確實(shí)只能夠作一次評(píng)價(jià)，但該行為和其2010年非法收受5萬元的行為不同，不是簡單的獨(dú)立行為，而需要和其他行為綜合起來評(píng)價(jià)。換言之，國家工作人員退還財(cái)物的行為是其非法收受他人財(cái)物行為的延續(xù)，具有不可割裂的因果關(guān)系。

筆者同樣贊成本案適用禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，但對(duì)于陳某（如圖下所示）行為③退還7萬元的行為，是放在和行為①非法收受7萬元的行為一同評(píng)價(jià)，還是放在行為④非法收受8萬元的行為一起評(píng)價(jià)，筆者更傾向于前者，理由如下：

本案所涉及的罪名是受賄罪，而不是行賄罪。因此，在對(duì)本案進(jìn)行評(píng)判的過程中，裁判者需從受賄者的角度出發(fā)對(duì)行為人的犯罪行為進(jìn)行分析。上述第二種觀點(diǎn)認(rèn)為陳某于2014年之后的8萬元款項(xiàng)（其中的7萬元）與之前陳某退還給羅某的7萬元系前后行為的延續(xù)，則是根據(jù)行賄人羅某的口供作出的判斷，即認(rèn)為羅某在行賄時(shí)曾說到其中的7萬元是歸還給陳某的，另外的1萬元是利息，所以將行為③和行為④放在一起評(píng)價(jià)，認(rèn)為陳某2012年退還7萬元的行為和其2014年非法收受8萬元系前后行為的延續(xù)。這顯然是從行賄人的視角出發(fā)作出的錯(cuò)誤評(píng)判。正確的法律邏輯應(yīng)當(dāng)是站在受賄人的立場(chǎng)去評(píng)判受賄人的行為是否構(gòu)成受賄罪，而不是從行賄人的視角去審視受賄人的行為。

本案中的陳某共有4個(gè)行為，其中2010年非法收受了羅某所送的7萬元賄賂，2010年非法收受了羅某所送的5萬元賄賂，之后在2012年因?yàn)閾?dān)心和本人相關(guān)的人和事被檢察機(jī)關(guān)查處，所以急忙將7萬元賄賂款退還給羅某。需要注意的是，陳某此時(shí)退還的金額不是12萬元，而僅僅只是7萬元，主要原因是為了掩飾其犯罪行為，而將7萬元賄賂款退還給羅某。而陳某之所以沒有將2010年非法收受的5萬元一并退還給羅某，是因?yàn)檫@5萬元是通過現(xiàn)金手遞手的形式非法收受的，并沒有留下作案證據(jù)，所以陳某沒有退還。從這點(diǎn)來看，陳某將7萬元退還給羅某的行為完全符合《意見》第9條第2款的內(nèi)容，確系退贓行為。陳某的退贓行為也正好說明了行為①和行為③之間存在的因果關(guān)系，2012年陳某退還的7萬元與其2010年非法收受的7萬元已經(jīng)特定化，是一種邏輯上的延續(xù)，應(yīng)當(dāng)放在一起評(píng)價(jià)。

綜上，從禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的角度分析，陳某2012年退還7萬元的行為和其2014年非法收受羅某8萬元的行為不具有前后延續(xù)性。陳某2012年退還7萬元的行為系其2010年非法收受羅某7萬元賄賂行為的延續(xù)，是為了掩飾犯罪、逃避處罰而退還的行為，本質(zhì)上系退贓，不影響其2010年非法收受7萬元賄賂行為的認(rèn)定，更不影響其2014年非法收受8萬元賄賂行為的認(rèn)定。

（三）從因果關(guān)系的角度分析

上述第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳某2012年退還7萬元的行為和其2014年非法收受羅某8萬元的行為具有前后延續(xù)性，即所謂的因果關(guān)系。然而，這兩個(gè)行為之間建立起來的因果關(guān)系是牽強(qiáng)的，具有人為強(qiáng)加的意圖。

1.根據(jù)證據(jù)同一性原則，2012年陳某退還行為的金額是7萬元，而2014年非法收受行為的金額是8萬元，兩者之間金額明顯不對(duì)等，從形式上便不符合證據(jù)的同一性要求。反之，2010年陳某非法收受了羅某所送的7萬元，2012年陳某將非法收受的7萬元賄賂款退還給羅某，這兩者之間的因果關(guān)系顯然更加明顯，且形式上也更符合證據(jù)同一性的要求。

2.考量2012年陳某退還7萬元的行為和陳某2014年非法收受8萬元的行為之間存在的關(guān)聯(lián)性，事實(shí)上是不存在關(guān)聯(lián)基礎(chǔ)的。假設(shè)2012年陳某沒有將7萬元賄賂款退還給羅某，陳某是否還會(huì)繼續(xù)非法收受羅某所送的財(cái)物？根據(jù)陳某和羅某之間多年來存在的權(quán)錢交易習(xí)慣，陳某在非法收受羅某7萬元賄賂款之后又非法收受了羅某5萬元的賄賂，因此陳某存在繼續(xù)非法收受羅某所送財(cái)物的可能性。而從羅某的角度出發(fā)，假設(shè)陳某沒有將7萬元賄賂款退還給羅某，羅某是否會(huì)停止行賄？根據(jù)羅某和陳某過去的交往習(xí)慣，羅某依靠陳某的職權(quán)影響和關(guān)照，在衛(wèi)生系統(tǒng)承攬了不少工程項(xiàng)目，賺錢之余會(huì)送巨額財(cái)物給陳某以示感謝。換言之，只要陳某還在衛(wèi)生局任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)幫羅某謀取利益，羅某就有繼續(xù)交付權(quán)錢交易對(duì)價(jià)的可能性。因此，2012年陳某退還7萬元的行為和陳某2014年非法收受8萬元的行為之間并沒有必然的關(guān)聯(lián)性，更談不上前后行為的延續(xù)性。

3.刑法上因果關(guān)系的存續(xù)是有條件的，時(shí)間極有可能阻斷這種因果關(guān)系的存續(xù)。陳某退還7萬元的行為和其非法收受8萬元的行為之間間隔了2年時(shí)間。陳某因?yàn)樾l(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)的相關(guān)國家工作人員涉嫌受賄被檢察機(jī)關(guān)查辦而將其非法收受的7萬元賄賂款退還給羅某，其目的是為了掩飾其犯罪行為、躲避檢察機(jī)關(guān)處罰，即俗話講的“避風(fēng)頭”。因此，在“風(fēng)頭”過去以后，若羅某隨即將該7萬元賄賂款“歸還”給陳某，還能認(rèn)為前后行為之間存在因果關(guān)系，但事實(shí)上，“風(fēng)頭”過去了很久，羅某也沒有產(chǎn)生“歸還”的意思。兩年以后，羅某聽到了陳某在他人面前抱怨自己的風(fēng)聲，于是又送了8萬元給陳某，目的是和陳某搞好關(guān)系，再續(xù)前緣，希望陳某能夠繼續(xù)對(duì)其生意進(jìn)行關(guān)照，陳某對(duì)此款項(xiàng)予以收受。無疑，這是新的權(quán)錢交易。所謂“歸還”只是羅某的客套話，陳某對(duì)此也是心知肚明。

綜上，2012年陳某退還7萬元的行為和陳某2014年非法收受8萬元的行為之間并不存在因果關(guān)系，更不是前后行為的延續(xù)。

（四）從犯罪構(gòu)成要件的角度分析

我國刑法對(duì)于犯罪的認(rèn)定采用主客觀相統(tǒng)一的原則。本案中，陳某對(duì)于羅某所送的8萬元現(xiàn)金全部予以收受，其行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，符合受賄罪的客觀要件。主觀上，陳某非法占有財(cái)物的意圖也是十分明顯。

一方面，2014年的時(shí)候，陳某明知羅某和其之間并沒有所謂的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在，但仍然非法收受了羅某所送的8萬元現(xiàn)金。從主觀上分析，陳某對(duì)于這8萬元款項(xiàng)的認(rèn)知是不存在疑問的，羅某并沒有欠其什么，根本不需要履行償還義務(wù)，也無所謂“歸還”一說，無論是7萬元還是8萬元，都不是其理所應(yīng)得的財(cái)物。概言之，2014年陳某收受這8萬元的行為是非法的。陳某內(nèi)心知曉這筆8萬元的款項(xiàng)是羅某為了繼續(xù)和其搞好關(guān)系，謀取利益所交付的不正當(dāng)對(duì)價(jià)，是一種權(quán)錢交易行為。這一點(diǎn)，陳某是無法否定的。所以，陳某明知這筆8萬元款項(xiàng)和之前羅某送其的7萬元和5萬元一樣，性質(zhì)都是賄賂，但其仍然予以收受，足以說明其主觀上非法占有財(cái)物的目的。

另一方面，行賄人羅某雖然曾說到這筆8萬元款項(xiàng)其中的7萬元是其歸還給陳某的，另外的1萬元是利息，但羅某內(nèi)心也是知曉此處的“歸還”一說是毫無根據(jù)的。羅某從沒有向陳某借錢，沒有歸還義務(wù)，若要說債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)該是陳某曾向羅某借款10萬元，仍有7萬元沒有歸還。這是一種顛倒的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是站不住腳的。再者，羅某若要?dú)w還，早在陳某退還給其時(shí)就可以歸還，何必要在時(shí)隔兩年以后再去歸還，而且是其聽到陳某向他人抱怨的風(fēng)聲以后再去歸還，這不僅說明羅某的內(nèi)心始終沒有承認(rèn)其欠陳某7萬元，而且也說明了其是為了繼續(xù)和陳某搞好關(guān)系，謀求陳某職權(quán)上的關(guān)照而采取的手段，和之前送給陳某7萬元和5萬元的行為如出一轍，是其兩人間權(quán)錢交易行為的延續(xù)，都是行受賄，而“歸還”僅僅只是其的說辭。

綜上，從犯罪構(gòu)成要件的角度分析，陳某主觀上明知是羅某交付的謀求權(quán)錢交易的對(duì)價(jià)，客觀上仍然將這8萬元予以非法收受，主客觀相統(tǒng)一，完全符合受賄罪的構(gòu)成要件。

（五）從犯罪完成形態(tài)的角度分析

受賄罪是結(jié)果犯，一旦侵害國家工作人員職務(wù)廉潔性的后果發(fā)生，受賄罪就已既遂，而已經(jīng)既遂的犯罪是不可逆轉(zhuǎn)的。[4]所謂的恢復(fù)原狀，在刑法領(lǐng)域是不能抵消前行為所造成的社會(huì)危害結(jié)果的，即使是將受賄所得用于集體或公益，也不影響受賄罪的認(rèn)定。

本案中，2010年當(dāng)陳某和羅某達(dá)成受賄合意時(shí)，陳某對(duì)于非法收受7萬元財(cái)物的行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪既遂。陳某將非法收受的財(cái)物退還給羅某，其目的顯然是為了逃避法律的追究，完全符合《意見》第9條第二款規(guī)定的退贓情形。根據(jù)刑法理論，對(duì)受賄贓物的處分不影響受賄罪及受賄金額的認(rèn)定，故陳某2012年的退贓行為同其受賄金額的認(rèn)定無關(guān)聯(lián)。因此，從犯罪完成形態(tài)的角度分析，陳某非法收受羅某所送財(cái)物的三個(gè)行為均已符合受賄罪的主客觀要件，構(gòu)成受賄罪既遂，其退還贓款的行為不影響受賄罪及受賄金額的認(rèn)定，但可作為量刑情節(jié)予以考慮。

兩高《意見》第9條的規(guī)定雖然對(duì)國家工作人員非法收受財(cái)物后退還的情形作出了定性，但對(duì)于具體情境下受賄金額如何認(rèn)定卻沒有明確說明。筆者認(rèn)為，國家工作人員非法收受財(cái)物后退還的行為，如果符合《意見》第9條第1款的規(guī)定，則不是受賄。但如果是為了掩飾犯罪，逃避處罰而退還財(cái)物的，其所退還的財(cái)物將不影響受賄罪及受賄金額的認(rèn)定，但可以作為量刑情節(jié)予以考慮。綜觀本案，陳某共有三個(gè)受賄行為，均構(gòu)成受賄罪，受賄金額為20萬元。其中，陳某因與其受賄相關(guān)聯(lián)的人被查處，為掩飾犯罪而退還7萬元賄賂款的行為，可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

注釋：

[1]周光權(quán)：《偷竊“天價(jià)”科研試驗(yàn)品行為的定性》，載《法學(xué)》2004年第9期。

[2]李懷勝主編：《刑事典型疑難問題適用指導(dǎo)與參考〈貪污賄賂卷〉》，中國檢察出版社2013年版，第211頁。

[3]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2012年版，第504頁。

[4]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2013年版，第1659頁。