吳紀樹

[摘 要]侵權法的預防損害功能是指侵權法具有預防侵權損害發(fā)生的能力。侵權法具有預防損害的可能性表現(xiàn)在：一方面，過錯責任可以很好的發(fā)揮預防損害發(fā)生；另一方面，無過錯責任的成立要件雖然取消了加害人的過錯，雖在一定程度上消減了受害人避免損害發(fā)生的動力，但卻增加了加害人預防損害發(fā)生的動力。侵權法預防損害的功能有其特殊之處，具體表現(xiàn)在：地位日漸重要，出現(xiàn)的時間具有一定滯后性，功效的發(fā)揮收到一定的抑制，運行的機理較為獨特。

[關鍵詞]侵權法；預防損害功能；一般預防；經(jīng)濟分析

[中圖分類號]DF526 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）03 — 0057 — 03

預防損害功能，也被稱為威懾功能或者遏制功能。從法律所追求的社會效果來看，預防損害的發(fā)生比填補發(fā)生的損害意義更大。一直以來，對侵權法是否具有預防損害的功能存在著爭議。不少人認為，預防功能并不是侵權法的主要功能，只是侵權法的一個“受人歡迎的副產(chǎn)品”，可有可無。況且，隨著無過錯責任的興起及責任保險、社會保險等多元補償體系的建立，侵權法的預防功能也被弱化。此外，就自然人之間的侵權行為，侵權法實際上也無法發(fā)揮預防功能?！?〕但筆者認為，侵權法除了具有填補損害的功能以外，同樣具有預防損害的功能。

一、預防功能的概念

侵權法的預防損害功能，簡稱預防功能，是指侵權法具有預防侵權損害發(fā)生的能力。侵權法通過其建立的各種責任規(guī)范、救濟手段使得人們認識到實施侵權行為將會帶來不利后果，以此達到嚇阻（deterrence）不法行為的目的。預防功能可以分為特殊預防（specific deterrence）和一般預防（general deterrence）。特殊預防是針對具體實施侵權行為的人而言的，通過其對侵權法所規(guī)定的不利后果的承擔，防止其再次實施類似行為；一般預防則是針對社會上的一般群體而言的，換言之，不是針對現(xiàn)實侵權人而是潛在侵權人而言的，通過讓其他人看到行為人對侵權行為的損害要負擔責任這一現(xiàn)實，起到警示、抑制的作用。與特殊預防相比，一般預防顯得更加重要。

二、預防功能的可能性

學者們在解釋預防功能時基于不同視角推導出了不同結論，在這些解釋中，筆者認為，法經(jīng)濟學的視角是最為直觀的。19世紀70年代早期，學者們從經(jīng)濟學角度分析侵權法，從而開啟了一個解釋侵權法的全新視角，在他們看來，預防損害之發(fā)生是侵權法的主要功能。因此，預防損害功能主要是建立在社會效率或者政策思想體系基礎上的。此思想體系將侵權法建立在社會政策或者一個“對所有人均有益”觀念基礎上。它提供了一套規(guī)則體系使人們的社會向好的方向發(fā)展，效率與政策所追問或者關注的是什么給整個社會帶來益處?！?〕關于一般預防的理解，有學者認為，決定人們意圖行為的事故成本方式、數(shù)量的因素不會是一般預防，而是市場。同時，它包括給予人們自由的選擇，到底是從事為此行為而付出代價（事故的成本或者給定的成本）的行為，還是選擇從事并非心甘情愿但卻較為安全的行為。〔3〕在此觀點看來，侵權法的一般預防功能只能適用于市場經(jīng)濟條件下由市場來調(diào)整，并且僅限于那些承受風險的行為。

從侵權法內(nèi)部來看，侵權法也具有預防損害的功能。一方面，過錯責任可以很好的發(fā)揮預防損害發(fā)生。雖然在前面的論述中表明過錯正悄然走向“死亡”，但我們應當看到，并不是所有侵權領域都被無過錯責任占領，即使在今天，無過錯責任也只是存在于一些高?；顒宇I域，如環(huán)境污染責任、高度危險責任、產(chǎn)品責任、動物損害責任等。除了上述一些特殊侵權領域采用無過錯之外，在其他侵權領域，過錯責任仍舊是主要的責任方式。在大量采用過錯責任的侵權行為中，認定侵權人行為時主觀是否有過錯是其承擔其損害賠償責任的必備構成要件之一。過錯有無取決于行為人是否違反了應有的謹慎注意義務?；谧晕依娴目紤]，若謹慎注意義務的標準被界定在一個預防的有效水平上，過錯原則就會促使加害人與受害人采取有效的預防措施，避免損害的發(fā)生。申言之，一則如果行為人不采取一定措施來避免可能的損害，其就要承擔不作為的損害賠償責任；二則如果行為人已經(jīng)采取了預防措施，而受害人卻為采取相應措施來避免損害或者防止損害的擴大，此時受害人就要自行承擔由此帶來的損失。因此，過錯責任原則在使行為人具有預防侵權行為的動力之同時，也使受害人有了避免損害的動力。另一方面，無過錯責任的成立要件雖然取消了加害人的過錯，雖在一定程度上消減了受害人避免損害發(fā)生的動力，但卻增加了加害人預防損害發(fā)生的動力。倘若受害人不積極避免或者防止損害發(fā)生的可能性，那么到最后受害人要為自己的那部分不作為承擔責任?！?〕毋庸置疑，一個理性的人都會做出趨利避害的選擇，正是這樣的行為激勵機制讓預防侵權行為成為可能。因此，盡管過錯責任和無過錯責任在歸責形式上大相徑庭，但在預防損害的功能上卻融會統(tǒng)一，二者分別以不同的角色演繹著侵權法的預防功能。

三、預防功能的特殊性

（一）地位日益重要

如今的“損害”概念已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義上的現(xiàn)實利益損失，已然擴展到潛在利益損失的層面，預防功能已經(jīng)成為與填補損害功能同等重要的侵權法功能。一方面，停止侵害的方式已經(jīng)開始引入到侵權責任的形式之中。因為在當代，某些損害一旦發(fā)生即具有不可恢復性，必須通過停止侵害的方式來制止侵權行為的實施。例如，通過網(wǎng)絡披露他人的隱私，損害發(fā)生之后就不可逆轉，因此，有必要通過停止侵害的形式對侵權行為予以制止。另一方面，現(xiàn)代侵權行為往往易產(chǎn)生各種大規(guī)模的損害后果，所以，預防功能日趨重要。例如，在產(chǎn)品責任中，瑕疵產(chǎn)品的跟蹤義務和召回義務，環(huán)境侵權中的信息披露義務，醫(yī)療責任中的跟蹤檢查義務等，目的都在于防止出現(xiàn)嚴重的損害后果，此外，傳統(tǒng)侵權法的預防功能主要體現(xiàn)為間接的，即通過損害填補事后對其他潛在加害人產(chǎn)生間接預防功能，但當有發(fā)生損害的危險的時候，有必要通過預備禁令等方式予以預防?！?〕而現(xiàn)在這些情況正在改變，一些新近的立法文件中已經(jīng)明文表達了對侵權法預防功能的重視。例如，《歐洲示范民法典草案——歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》對此明文規(guī)定，第6-1：102條規(guī)定：“具有法律相關性的損害有發(fā)生之虞的，將會因此遭受損害的人依本卷享有防止損害發(fā)生的權利。該權利針對如損害發(fā)生將對之負責的人行使?！绷硗?，我國《侵權責任法》第1條也有類似表述：“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法?！爆F(xiàn)在侵權法已經(jīng)將預防損害的理念明確入法，凸顯了預防損害功能的重要性?？梢哉f，這些變化昭示著未來的侵權法不僅是提供救濟的法律，而且也是預防侵權的法律。

（二）時間稍顯滯后

侵權法上雖然有通過停止侵害的方式防止?jié)撛趽p害發(fā)生的目的，即所謂一般預防。但是，侵權法的預防功能更多的時候是由特殊預防來完成的，當現(xiàn)實損害發(fā)生之后，通過對損害負擔人進行威懾以防止類似侵權行為在將來出現(xiàn)，這樣的預防功能在效力程度上顯然是不穩(wěn)定也不可估量的。即便是通過一般預防，侵權法的預防功能也未見得有多么直接有效。因為現(xiàn)代社會是一個充斥著危險因子的環(huán)境，人們在行為時總是面臨著風險。換言之，人類的活動在一定程度上總是在制造危險或者受危險威脅，甚至有些危險即便采取預防措施依舊是不可避免的，如2011年日本地震導致的核泄漏事件，再如，交通事故損害，實質上在路上駕駛車輛的行為對人們的人身來說何嘗不是在制造危險，但因此被法律禁止人們駕車的事情是無法想象的。因此，危險在人的社會交往中時刻存在，事事均要預防其損害是不可能實現(xiàn)的。

（三）功效受到抑制

由于救濟途徑限制，預防功能受到較大抑制。在很多案件中，受害人負擔舉證義務以證明其所遭受的真正損害，但由于各種原因，如沒有及時保留證據(jù)、擔心加害人的報復、訴訟成本較高等，導致加害人往往可以“逍遙法外”。最典型的就是發(fā)生在大規(guī)模侵權但導致每個加害人僅僅遭受小額損害的情況下，導致單個受害人很少主動提起訴訟，而加害人卻從“雁過拔毛”式的侵害中獲利頗豐。在精神損害賠償案件中，精神損害賠償?shù)淖C明義務較高，而純粹經(jīng)濟損失的賠償就更為復雜了。例如，在工作場合的性騷擾案件中，受害人迫于丟掉工作，很少及時主動提出訴訟。而一旦在被解雇后起訴，主張工作機會喪失的賠償，又導致往往面臨無法獲得法庭支持的窘境?！?〕再如，在媒體侵權案件中，為了平衡媒體表達自由與保障受害人的合法權益，通常采用的是過錯歸責的原則。我國《侵權責任法》上并未列舉媒體侵權，故認定其為一般侵權責任，因此，直接適用《侵權責任法》第6條第1款的規(guī)定。受害人不僅舉證困難，而且媒體往往因此獲得較大利益，但法院不會因為媒體的獲利草率判令媒體給予受害人高昂的賠償?，F(xiàn)實生活中媒體侵權屢見不鮮，通過特殊預防來防止損害的功效的不徹底性可見一斑。但我們不能因此全面否定預防功能，每個事物都是優(yōu)勢與劣勢共存體，預防功能的優(yōu)勢不應被忽略，我們要做的只能是盡可能完善侵權法制度規(guī)范設計的不足，以最大化地發(fā)揮侵權法預防損害的功用。

（四）運行機理獨特

按照法經(jīng)濟學的觀點，制度激勵機制的核心要素之一是它能夠為人設定一個穩(wěn)定的預防水平（或預防預期）。法律規(guī)范的要素之一是行為模式，這里的行為模式實際上是為人的行為設定的法律標準，除此之外，法律規(guī)范還包含著法律后果的要素，意在告知人們?nèi)舨话凑招袨槟Ｊ綇氖禄顒訉媾R承擔法律后果的境況，并且這些模式所規(guī)定的標準通常是按照理性人的標準確立，具有強烈的權威性和廣泛的適用性?？傊?，侵權法同樣體現(xiàn)著法律的強制性、規(guī)范性、普世性、抽象性的特點。法律既為行為設定標準，同時又為合法權益的實現(xiàn)保駕護航。換言之，它兼具正負激勵效應于一身，既能正面激勵人們以實現(xiàn)預定的目標，又能負面激勵以防止不利的后果。從激勵機制的角度看，過錯責任規(guī)則將導致有效的雙方預防，而無過錯責任在完全賠償制①下將導致有效的單方預防，在不完全賠償制下導致無效的雙方預防。激勵機制的一個基本思想是，個人選擇某種行為，當且僅當個人選擇該行為所帶來的利益不小于該行為的機會成本（opportunity cost）②，這就是經(jīng)濟學上的激勵相容約束（incentive compatible constrain）。因此，在許可性法律條款下，如果法律或者政策制定者希望人們采取法定水平的預防，那么就需要確保行為人采取法定預防時的收益不小于在其他預防水平，尤其是低于法定預防水平時收益。在過錯責任之下，加害人的賠償范圍限于自己過錯行為造成的那部分損害，剩余部分則受害人自行承擔，這在與有過失的場合下體現(xiàn)得尤為明顯。如此一來，對于加害人、受害人雙方而言都產(chǎn)生了很好的預防損害發(fā)生的效果。因為在這種情況下，受害人很清楚地知道加害人只承擔其過錯造成的損害部分，而自己卻要對剩余部分負擔責任，這樣受害人就會被激勵而采取預防措施去防止損害擴大。對加害人來說，同樣在行為時要提醒自己將要對不當行為承擔相應范圍內(nèi)的責任，這也激勵加害人去實施法律希望行為人采取的預防水平。因此，在過錯責任制度下，由于損害賠償是不完全的，事件雙方都有足夠動力采取與自己意愿承擔的責任范圍相對應的預防量。從效率方面考慮，過錯責任無疑是有效率的歸責原則。與過錯責任不同，在無過錯責任之下，受害人的所有損失全部由加害人承擔，此時，受害人的預防水平不在考慮之列。若實行的是完全賠償，則無過錯責任將導致加害人有足夠的動力實施單方預防，此時，無過錯責任是相當有效率的；若損害賠償不是完全賠償，則受害人的預防動力就會如同在過錯責任中一樣提高?！?〕因此，當損害賠償是完全賠償之時，無過錯責任能夠給加害人提供有效的預防動力。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕程嘯.侵權責任法〔M〕.北京：法律出版社，2011：20.

〔2〕Dan B.Dobbs，The law of Torts，West Group，2000，pp.

12-21.

〔3〕Guido Calabresi，The Cost of Accidents：A Legal and

Economic Analysis，Yale University Press，1970，p.208.

〔4〕程嘯.侵權責任法〔M〕.北京：法律出版社，2011：20-21.

〔5〕王利明，周友軍，高圣平.侵權責任法疑難問題研究〔M〕.北京：中國法制出版社，2012：17.

〔6〕朱巖.侵權責任法通論：總論〔M〕.北京：法律出版社，2011：108-109.

〔7〕黃文平，王則柯.侵權行為的經(jīng)濟分析〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2005：164.

〔責任編輯：陳玉榮〕