張志苗　陳建芳

摘 要：在司法實(shí)踐中，民事訴訟與行政訴訟交叉問題一直比較突出，民行交叉問題成因復(fù)雜，尋求解決問題的途徑也是多樣的，本文僅就民事訴訟中行政先決問題展開討論，并對(duì)多種解決方案加以梳理，并借鑒日本行政訴訟制度中的“形式當(dāng)事人訴訟”制度，充分利用民事訴訟中的第三人制度，附帶解決行政訴訟問題，為解決民事案件中的行政先決問題提供一種新的思路。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；行政先決行為；形式當(dāng)事人訴訟

一、引言：問題的提出

在司法實(shí)踐中，民事訴訟和行政訴訟的交叉問題一直是困擾理論與實(shí)務(wù)界的一大難題，由于對(duì)該問題的認(rèn)識(shí)不一，在實(shí)踐中也沒有統(tǒng)一的做法，導(dǎo)致司法效率低下，有時(shí)甚至出現(xiàn)前后矛盾的判決，嚴(yán)重地影響了司法公信力。導(dǎo)致出現(xiàn)民行交叉這個(gè)問題的成因復(fù)雜，本文討論的范圍僅限于在民事訴訟中出現(xiàn)行政先決問題的解決出路。

二、問題的界定

（一）民事訴訟中行政先決問題的概念

先決問題的概念最早來自于國際私法領(lǐng)域，其本來的意思是指：國際私法中某些爭議問題的解決以另一個(gè)問題的解決為前提條件，該爭議的問題被稱為：“先決問題”，而需要事先解決的問題則被稱為該主要問題的“先決問題”。①在民事訴訟中的行政先決問題就是指民事訴訟中民事糾紛的解決依賴于某種具體行政行為所確認(rèn)的事實(shí)，因此在解決民事爭議之前，必須首先對(duì)于該具體行政行為的合法性進(jìn)行判斷，對(duì)于這樣的問題的判斷就是民事訴訟中的行政先決問題。

（二）民事訴訟中行政先決問題的成因

形成民事訴訟中行政先決問題的困境究其原因主要有兩大方面，一、行政權(quán)力從公法領(lǐng)域向私法領(lǐng)域擴(kuò)張，越來越多的民事爭議中滲入了行政權(quán)力干預(yù)的影子，其結(jié)果就是造成了在處理民事爭議時(shí)必須首先處理行政問題。二、主要原因是部門法的劃分嚴(yán)格的區(qū)分了行政訴訟和民事訴訟兩大訴訟制度，并建立了與之相配套的兩大審判體系，導(dǎo)致了兩大陣營的對(duì)壘，也給民事訴訟中解決行政先決問題帶來了制度障礙。

三、合還是分——兩種不同解決思路的評(píng)析

（一）傳統(tǒng)保守型分案處理訴訟模式：民事歸民事，行政歸行政。

持有這種觀點(diǎn)的學(xué)者大多認(rèn)為，行政訴訟與民事訴訟存在不可逾越的鴻溝，二者是完全不同的兩種程序，不可混為一談。②對(duì)于在民事訴訟中出現(xiàn)的行政先決問題，可以從審查證據(jù)合法性的角度審查行政先決問題③，繞開行政權(quán)與司法權(quán)的沖突本質(zhì)進(jìn)行解決。

這種觀點(diǎn)具有一定的合理性，在司法實(shí)踐中也能夠提高效率，避免訴累，但是無法從根本上解決問題。如先決問題所涉及的具體行政行為是一方當(dāng)事人提出某具體行政行為作為證明案件事實(shí)的根據(jù)，那么根據(jù)民事訴訟證據(jù)視角，該具體行政行為確定的事實(shí)就是間接事實(shí)。間接事實(shí)歸屬于法官自由心證的范疇，與證據(jù)具有等質(zhì)性。④但如果該具體行為本身就涉及到對(duì)民事權(quán)利義務(wù)的處分，比如行政裁決，如果一方當(dāng)事人對(duì)該具體行政行為本身提出異議，這時(shí)該具體行政行為本身就屬于民事訴訟中的主要事實(shí)，本身就是需要證明的對(duì)象，此時(shí)仍然會(huì)回到傳統(tǒng)的分案處理思路上來。

（二）轉(zhuǎn)型創(chuàng)新型合并處理模式：構(gòu)建附帶訴訟制度。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以構(gòu)建民事附帶行政訴訟制度。這種觀點(diǎn)認(rèn)為為了解決行政先決問題，民事審判庭可以在民事訴訟中審查當(dāng)事人主張的權(quán)利或?qū)嵤┑男袨槭欠窈戏ǖ耐瑫r(shí)，附帶的審查行政先決行為是否合法，并作出評(píng)價(jià)。這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是將兩種完全不同的訴訟制度本著訴訟經(jīng)濟(jì)的原則合并起來，其最主要的出發(fā)點(diǎn)和理論依據(jù)，也是將行政先決問題視為民事證據(jù)的一種，對(duì)行政先決問題進(jìn)行合法性審查，經(jīng)審查，如果該具體行政行為合法，則繼續(xù)進(jìn)行民事訴訟，如果該具體行政行為違法，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用訴的合并的方法對(duì)具體行政行為和民事訴訟一并作出判決。

另外一種觀點(diǎn)就是建立行政附帶民事訴訟制度，這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)是根據(jù)行政先決問題對(duì)民事法律關(guān)系介入的深淺不用將其分為形式審查的具體行政行為和實(shí)質(zhì)審查的具體行政行為。對(duì)于形式上的行政先決問題，視為民事訴訟中的一個(gè)間接事實(shí)，民事法官可以通過自由心證原則把這類問題視為證據(jù)進(jìn)行合法性審查；對(duì)于實(shí)質(zhì)上的行政先決問題，由于出現(xiàn)了行政審判權(quán)和民事審判權(quán)的沖突，此時(shí)為了協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)建立行政附帶民事訴訟制度，通過訴的合并來解決問題。

（三）需求與回應(yīng)——應(yīng)當(dāng)采取并案處理的思路解決行政先決問題。

在總書記提出“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”的司法背景下，采取并案處理解決行政先決問題既是實(shí)踐的需求，也是減少當(dāng)事人訴累，提高司法公信力和確定性的應(yīng)有之義。德國法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林說：“目的是全部法律創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動(dòng)機(jī)?！雹轃o論是民事訴訟還是行政訴訟，其本質(zhì)的目的都是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而劃分民事訴訟和行政訴訟是根據(jù)客觀事實(shí)的需要人為分類，現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)了大量民、行交叉的案件，客觀事實(shí)發(fā)生了變化，產(chǎn)生了這樣的需求，那么，我們?cè)诶碚撋暇蛻?yīng)當(dāng)承認(rèn)并確定這種客觀需求，這是法律發(fā)展和進(jìn)步的必然規(guī)律。固守現(xiàn)有的訴訟分類，已經(jīng)嚴(yán)重違背了便民和效率原則，阻礙了當(dāng)事人權(quán)利的順利實(shí)現(xiàn)。

四、具體訴訟模式的構(gòu)建——日本形式當(dāng)事人訴訟制度的借鑒

在確立了合并審理大思路之后，筆者認(rèn)為可以借鑒日本形式當(dāng)事人訴訟制度，引入行政機(jī)關(guān)作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參與民事訴訟解決行政先決問題。

（一）日本形式當(dāng)事人訴訟制度的借鑒

對(duì)于民事糾紛和行政糾紛交叉的案件，日本確立了特有的當(dāng)事人訴訟制度。這種制度包含兩種，一種是實(shí)質(zhì)性的當(dāng)事人訴訟，類似于我國純粹的行政訴訟；另一種是形式當(dāng)事人訴訟，即包含有形成或確認(rèn)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的行政裁決的雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議時(shí)，當(dāng)事人不是以行政主體為被告，而是以民事糾紛的另一方當(dāng)事人為被告，但行政主體作為第三人的身份參加訴訟。法院在審理民事糾紛的同時(shí)，對(duì)行政裁決行為的合法性一并作出評(píng)價(jià)，法院的判決對(duì)民事糾紛的主體及行政主體均具有拘束力。⑥形式當(dāng)事人訴訟仍屬于行政訴訟的一種。

形式當(dāng)事人訴訟盡管規(guī)定在行政訴訟之下，但其實(shí)質(zhì)是為了解決民事糾紛，這種制度合理引入行政機(jī)關(guān)作為第三人，諸多優(yōu)勢(shì)。首先，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，有利于全面解決糾紛，避免了當(dāng)事人訴累；其次，這種訴訟制度是一個(gè)三方平等的結(jié)構(gòu)，行政機(jī)關(guān)只是作為獨(dú)立第三人參加訴訟，避免其產(chǎn)生對(duì)立情緒，有利于爭議的解決。最后，避免了“裁決者作為被告”的局面，有利于發(fā)揮行政機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決的積極性。行政裁決僅是具體行政行為中的一種，既然在行政裁決這類案件中可以采用第三人的方法一次性解決糾紛，在民事糾紛中出現(xiàn)行政先決問題時(shí)，為什么不能也采取類似方法加以解決呢？

（二）行政機(jī)關(guān)作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參與民事訴訟解決行政先決問題的構(gòu)想

1、行政機(jī)關(guān)作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的合理性

首先，行政機(jī)關(guān)是具體行政行為的作出者，最清楚并了解需要解決的先決問題，能夠幫助法官迅速查明事實(shí)；其次，行政機(jī)關(guān)對(duì)于自己做出的具體行政行為的合法性負(fù)有證明責(zé)任，盡管具體行政行為具有推定的合法性，但是這種合法性在受到合理懷疑的時(shí)候，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)自證“清白”；第三、行政機(jī)關(guān)的參與可以讓法院聽到其答辯的聲音，避免法院在對(duì)形式和實(shí)質(zhì)上行政先決問題進(jìn)行審查時(shí)發(fā)生偏差，保證了程序上的公平正義；第四、行政機(jī)關(guān)作為第三人而不是被告參與訴訟，將會(huì)提高行政機(jī)關(guān)的出庭率，有利于糾紛的解決；第五、行政機(jī)關(guān)的參與有利于糾紛的一次性解決，使得當(dāng)事人不必重新啟動(dòng)行政訴訟程序，減少訴累，最大程度實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。

2、審理規(guī)則的問題

行政機(jī)關(guān)作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加到已有的民事訴訟中，其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)視為一種訴的合并。

首先，法院應(yīng)當(dāng)審理行政先決問題，即由第三人按照行政訴訟法的證明規(guī)則來證明其具體行政行為的合法性，此處審查無外乎兩種結(jié)果，一是經(jīng)法院審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為有法律依據(jù)；另一種是法院經(jīng)審查認(rèn)為具體行政行為違法。對(duì)于這兩種結(jié)果，如是第一種結(jié)果，法院應(yīng)當(dāng)在審理查明部分寫明經(jīng)審查具體行政行為合法有效，如果是第二種結(jié)果，法院應(yīng)當(dāng)在審理查明部分寫明，并且在裁判文書主文部分對(duì)該具體行政行為作出評(píng)價(jià)，或是撤銷或者責(zé)令重新作出，變更原具體行政行為。

其次，法院再按照民事訴訟法的證明規(guī)則來審理原、被告之間的民事爭議，在整個(gè)案件審理結(jié)束后就行政先決問題和民事爭議一并作出裁判。但此時(shí)存在一個(gè)問題，如果民事部分的爭議經(jīng)過調(diào)解結(jié)案，那是否仍然需要對(duì)行政先決問題在裁判文書中作出評(píng)價(jià)？筆者認(rèn)為，正是因?yàn)樾姓葲Q問題成為民事爭議的解決障礙，所以才建立形式當(dāng)事人訴訟制度，如果民事糾紛能夠通過調(diào)解得到妥善解決，那么就沒有行政先決問題存在之必要，因此，法院也無需對(duì)在該爭議中涉及到行政行為作出評(píng)價(jià)。如果該具體行政行為侵犯了第三人或者社會(huì)公共利益，完全可以由利益受到影響者另行提起行政訴訟，而無需在訴爭的民事爭議中一并解決。

3、審判組織的問題

一并解決行政和民事糾紛，對(duì)法官的素質(zhì)要求較高，單一的民事審判法官恐難以勝任。筆者認(rèn)為對(duì)于類似案件應(yīng)當(dāng)打破打破法院內(nèi)部庭室設(shè)置，建立專業(yè)化的審判庭，配備合理的審判人員組成合議庭應(yīng)當(dāng)是解決此類問題的一個(gè)出路。實(shí)踐中也有類似做法：如從2007年10月最高法院批準(zhǔn)福建省漳州市中級(jí)法院成立涉外審判庭，集中管轄漳州、龍巖兩市一審涉外、涉港澳臺(tái)民商事案件，到2009年3月福建漳州九個(gè)縣法院均成立“涉臺(tái)案件審判庭”，它是一個(gè)單獨(dú)建制的專門審判庭，審理一審民商事、刑事、行政等案件。

4、上訴問題

對(duì)于在這樣一種訴訟模式下形成的裁判，因?yàn)槊袷录m紛是主訴訟，如果當(dāng)事人就民事訴訟和行政先決問題都不服，一并提起上訴，則應(yīng)當(dāng)由二審法院民事審判庭一并進(jìn)行審理。如果當(dāng)事人僅就民事訴訟部分不服，則視為雙方對(duì)行政先決問題裁判的認(rèn)可，二審應(yīng)當(dāng)只審理民事糾紛部分；如果當(dāng)事人對(duì)行政先決問題的處理不服，因?yàn)樾姓葲Q問題是民事糾紛能夠得到正確處理的前提，此時(shí)應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人對(duì)民事糾紛和行政先決問題的處理都不服，對(duì)一審所做的裁判全部進(jìn)行審理。此時(shí)仍然存在一種問題，即民事訴訟的原、被告對(duì)民事爭議和行政先決問題的處理都沒有爭議，但是行政機(jī)關(guān)作為第三人對(duì)行政先決問題的處理不服，作為行政機(jī)關(guān)的第三人是否有上訴的權(quán)利？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分情況討論，如果在裁判文書中認(rèn)定具體行政行為有效，那么對(duì)作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)而言，并沒有對(duì)其產(chǎn)生影響，作為第三人的行政機(jī)關(guān)也就沒有上訴的權(quán)利；如果裁判文書對(duì)具體行政行為做出了否定性評(píng)價(jià)，而原、被告雙方又都沒有異議，此時(shí)第三人應(yīng)該享有上訴的權(quán)利，第三人作為上訴人，以原審的原、被告作為被上訴人，此時(shí)二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)該具體行政行為和民事爭議一并進(jìn)行審查，如果二審法院認(rèn)為一審對(duì)于行政先決問題的評(píng)價(jià)正確，駁回第三人的上訴，維持原判即可，如果二審法院認(rèn)為一審對(duì)于行政先決問題的評(píng)價(jià)錯(cuò)誤，因?yàn)樾姓葲Q的問題的判斷影響最終民事訴訟的結(jié)果，盡管一審原、被告對(duì)民事爭議沒有提出上訴，但仍然存在錯(cuò)案的可能，故此時(shí)應(yīng)當(dāng)將整個(gè)案件以事實(shí)不清為由，發(fā)回一審法院重新審理。

五、結(jié)語

民事訴訟中的行政先決問題是一個(gè)復(fù)雜的問題，筆者從日本的形式當(dāng)事人訴訟制度中受到啟發(fā)，并結(jié)合民事訴訟中的第三人制度，提出引入行政機(jī)關(guān)作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參與民事訴訟解決行政先決問題的初步構(gòu)想，難免有偏頗之處，希望在實(shí)踐中能夠繼續(xù)探索驗(yàn)證。（作者單位：北京德恒（溫州）律師事務(wù)所）

注解：

① 楊樺：《論國際私法上的先決問題》，碩士學(xué)位論文，重慶：西南政法大學(xué)，2005年。

② 應(yīng)松年：《行政行為法——中國行政法治建設(shè)的理論與實(shí)踐》，北京：人民出版社1995年版，第817頁

③ 楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，北京：法律出版社2003年版，第734頁。

④ 張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法力分析》北京：清華大學(xué)出版社1999年版，第176-177頁。

⑤ [美]博登海默著：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第109頁。

⑥ 馬懷德主編：《行政訴訟原理》，北京：法律出版社，2009年，第26頁。