寧立志 盛賽賽

一、前 言

專利的被許可人在取得實(shí)施專利的權(quán)利之后，能否對(duì)抗在后取得專利權(quán)的受讓人？①實(shí)踐中專利對(duì)抗制度不僅有專利實(shí)施人對(duì)于專利受讓人的對(duì)抗，還有普通實(shí)施人對(duì)于獨(dú)占實(shí)施人的對(duì)抗，在本文中鑒于論題“專利轉(zhuǎn)讓時(shí)的對(duì)抗與繼受問題”的闡釋，以下僅討論對(duì)專利受讓人的對(duì)抗及相應(yīng)的繼受問題。進(jìn)一步說，在滿足何種條件時(shí)能夠?qū)箤＠茏屓说臋?quán)利行使行為？該專利許可合同是否發(fā)生繼受、在何種情形下發(fā)生繼受？對(duì)于這些問題的探討和展開，正是本文論述的中心。

因?qū)＠鲎屓?、專利受讓人與被許可人三者之間的糾紛而引發(fā)的訴訟案件，在我國司法實(shí)踐中已經(jīng)多次出現(xiàn)。②相關(guān)案件參見：南京?？萍瘓F(tuán)有限公司與珠海匯賢企業(yè)有限公司專利侵權(quán)糾紛上訴案，（2002）粵高法民三終字第153號(hào)；珠海匯賢企業(yè)有限公司訴南京?？萍瘓F(tuán)有限公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，（2004）寧民三初字第280號(hào)；四川金珠生態(tài)農(nóng)業(yè)科技有限公司與黑龍江強(qiáng)爾生化技術(shù)開發(fā)有限公司、原審西藏金珠有限公司、原審北安市俊東種子有限責(zé)任公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，（2008）黑知終字第1號(hào)；黑龍江沃德科技開發(fā)集團(tuán)有限公司與蓬萊市海達(dá)石油有限公司專利實(shí)施許可合同糾紛上訴案，（2009）魯民三終字第144號(hào)。但是由于我國現(xiàn)行的法律法規(guī)和司法解釋對(duì)其所做的規(guī)定并不明晰，法官在裁判時(shí)沒有足夠的法律依據(jù)，適用法律難、司法不協(xié)調(diào)等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。并且，從理論的角度來看，在考慮專利許可的對(duì)抗與繼受時(shí)，必然會(huì)涉及專利法、合同法以及物權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定，如何在該問題上進(jìn)行制度設(shè)計(jì)與制度銜接，也頗有理論探討的價(jià)值。

結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定來看：首先，《專利法》第12條規(guī)定，實(shí)施專利許可應(yīng)當(dāng)訂立許可合同。并且，《專利法實(shí)施細(xì)則》第14條第2款規(guī)定，專利權(quán)人與他人訂立的專利實(shí)施許可合同，應(yīng)當(dāng)自合同生效之日起3個(gè)月內(nèi)向國務(wù)院專利行政部門備案。此外，在最高人民法院審理技術(shù)合同糾紛案件的通知中規(guī)定，③《最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀(jì)要的通知》法［2001］84號(hào)?！凹夹g(shù)合同不因下列事由無效：……（2）技術(shù)合同未經(jīng)登記或者未向有關(guān)部門備案”。從以上規(guī)定可以看出，許可合同的生效并不以登記為必要，即我國并非采取登記生效制度。但是，該備案在法律上具有何種效力卻不明確。從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定中，并不能推導(dǎo)出我國專利許可采取的是登記對(duì)抗制度。學(xué)者大多認(rèn)為，我國采取的備案制度并不等同于登記公示制度，也不具有對(duì)抗第三人的效力，只是一種行政管理手段。④參見裴志紅、武樹臣：《完善我國專利許可備案程序的法律思考》，載《中國發(fā)明與專利》2012年第5期；邱永清：《專利許可合同登記制度之型構(gòu)——以登記功能為基點(diǎn)的分析》，載《法律適用》2007年第9期。

然而，在最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法的司法解釋中，⑤《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋［2002］32號(hào)，第19條第2款。規(guī)定了“商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對(duì)抗善意第三人”，從中可以看出，我國對(duì)商標(biāo)許可采用的是登記對(duì)抗制度。以此類推，有學(xué)者認(rèn)為，我國專利許可采用的備案制度也是登記對(duì)抗制度，亦或者應(yīng)當(dāng)采用登記對(duì)抗制度，維護(hù)制度的一致性。⑥參見邱永清著：《專利許可合同法律問題研究》，法律出版社2010年版，第97頁。然而，在其后的技術(shù)合同糾紛的司法解釋中⑦《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋［2004］20號(hào)，以下簡稱《技術(shù)合同解釋》。，最高人民法院并沒有對(duì)專利許可的對(duì)抗制度作出解釋，不得不說是考慮到專利許可的特殊性而有意為之，因此不能依商標(biāo)法的司法解釋進(jìn)行類推?！都夹g(shù)合同解釋》第24條第2款規(guī)定，“讓與人與受讓人訂立的專利權(quán)、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關(guān)專利實(shí)施許可合同或者技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的效力”。因此，在法律法規(guī)沒有具體規(guī)定登記對(duì)抗制度的情形下，該解釋承認(rèn)了生效的專利許可合同能夠?qū)乖诤蟀l(fā)生的權(quán)利轉(zhuǎn)讓行為，與其將之理解為登記對(duì)抗制度，不如將之理解為當(dāng)然對(duì)抗制度。

以上只是對(duì)我國現(xiàn)有條文的分析，至于我國專利法應(yīng)當(dāng)采取何種對(duì)抗制度，這不僅僅是一個(gè)學(xué)理上的制度選擇問題，更是一種現(xiàn)實(shí)利益的取舍問題。在進(jìn)行對(duì)抗制度的選擇時(shí)，不可避免地要考慮到專利權(quán)人、被許可人以及其后的專利受讓人的利益關(guān)系，并且結(jié)合我國具體的國情來平衡這種利益關(guān)系。本文以下首先對(duì)專利許可過程中所采取的幾種制度進(jìn)行梳理，其次闡述這些制度各自所具有的特點(diǎn)及其立場傾向，以期有所悟獲。

二、專利許可對(duì)抗制度梳理

在討論專利許可對(duì)抗制度之前，首先應(yīng)當(dāng)注意到的是時(shí)間進(jìn)程問題，即專利許可合同的成立與生效，專利實(shí)施權(quán)的設(shè)立，其后發(fā)生的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、對(duì)抗與繼受是一個(gè)漸次的過程。著眼于這一進(jìn)程，并且在不同的階段采用不同的制度設(shè)計(jì)，才能達(dá)到一個(gè)合理保護(hù)的目的。在討論專利許可采取何種對(duì)抗制度之前，相應(yīng)地，必然要討論的是專利許可合同采用的是何種生效制度以及專利實(shí)施權(quán)何時(shí)設(shè)立。

一般而言，合同自成立時(shí)即生效。我國《合同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。專利權(quán)是一種私權(quán)，按照私法自治的原則，一般情形下權(quán)利人自由訂立的專利許可合同無須經(jīng)過批準(zhǔn)。只在法律規(guī)定的特殊情況下，如涉及國家安全或者公共利益的，才采用批準(zhǔn)、登記制度來規(guī)制。并且，為保護(hù)合同當(dāng)事人的利益，尊重意思自治，一般會(huì)采用“區(qū)分原則”將合同的效力與權(quán)利的變動(dòng)相互區(qū)分，成為兩個(gè)法律范疇。⑧區(qū)分原則是在權(quán)利變動(dòng)時(shí)將債權(quán)行為與物權(quán)行為區(qū)分對(duì)待，我國《物權(quán)法》第15條規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”。對(duì)此，本文認(rèn)為，專利許可合同的生效與專利實(shí)施權(quán)的設(shè)立也可以采用區(qū)分原則，需要登記才能設(shè)立實(shí)施權(quán)而沒有登記的，不影響許可合同的效力。

對(duì)于權(quán)利的設(shè)立，有合同生效即設(shè)立的當(dāng)然設(shè)立制度。此外，由于專利權(quán)本身所具有的無形性，不以占有為利用的必要，所以為了確定權(quán)利的發(fā)生，避免糾紛，出于交易安全和專利管理的需要，也有采取經(jīng)過登記才能設(shè)立權(quán)利的制度，即登記設(shè)立制度。

在專利實(shí)施權(quán)設(shè)立之后，當(dāng)專利權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時(shí)，取得專利實(shí)施權(quán)的被許可人是否能夠?qū)箤＠麢?quán)受讓人，依據(jù)是否需要登記的不同，可以分為登記對(duì)抗制度和當(dāng)然對(duì)抗制度兩種。前者是指經(jīng)過登記的專利實(shí)施權(quán)可以對(duì)抗在后的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，其效力不受影響，依然能夠繼續(xù)實(shí)施專利。后者是指專利實(shí)施權(quán)不需要登記就可以對(duì)抗在其后發(fā)生的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。因此，我國有些學(xué)者在談?wù)搶＠ㄖ械膶?duì)抗制度時(shí)對(duì)照物權(quán)法的理論，提出專利法中的對(duì)抗分為登記生效制度與登記對(duì)抗制度，⑨同注釋⑥ ，第94頁；梅鋒：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)登記效力模式探析——以專利權(quán)為例》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第2期；劉璐、高圣平：《專利權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)定制度若干問題研究》，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期。這顯然是不夠準(zhǔn)確的。因?yàn)榈怯浬е贫戎皇窃谂袛嗪贤欠裆А?quán)利變動(dòng)是否生效時(shí)的一種制度設(shè)計(jì)，而不是用來判斷權(quán)利是否能夠?qū)沟囊环N制度設(shè)計(jì)。登記生效制度是從登記的角度來闡釋登記在權(quán)利的變動(dòng)中發(fā)揮何種作用，而不是從權(quán)利的對(duì)抗角度來解決問題的。

當(dāng)然，在探討專利實(shí)施權(quán)的權(quán)利是否設(shè)立與權(quán)利能否對(duì)抗時(shí)，都需要討論登記在其中的作用。因此，如果將兩者結(jié)合起來看，登記設(shè)立制度與登記對(duì)抗制度只需一次登記行為就可以完成，將其歸納為“登記生效制度”也未嘗不可。只是這種做法容易導(dǎo)致合同的生效、權(quán)利的設(shè)立與權(quán)利的對(duì)抗相互混淆。另外，我國學(xué)者在討論專利許可的對(duì)抗制度以及我國對(duì)抗制度的選擇時(shí)，一般很少論及當(dāng)然對(duì)抗制度。⑩同注釋⑨ 。本文認(rèn)為，在專利許可的不同過程中，采用不同的學(xué)說理念來進(jìn)行制度構(gòu)造較為合理，而不應(yīng)將兩個(gè)過程中的制度設(shè)計(jì)糅合到一起。

無論權(quán)利是否因登記而設(shè)立，在討論下一進(jìn)程中專利實(shí)施權(quán)的對(duì)抗制度時(shí)，對(duì)此都應(yīng)當(dāng)不予考慮。專利對(duì)抗制度只存在兩種情形，即登記對(duì)抗制度與當(dāng)然對(duì)抗制度。對(duì)于“登記生效制度”，由于其也是通過登記（只不過是在設(shè)立權(quán)利時(shí)的一次登記行為）來對(duì)抗在后的專利權(quán)受讓人，因此廣義上也屬于登記對(duì)抗制度的范疇。以下分別對(duì)登記對(duì)抗制度和當(dāng)然對(duì)抗制度的特點(diǎn)與利益立場進(jìn)行分析。

（一）登記對(duì)抗制度

登記對(duì)抗制度是指只有經(jīng)過登記公示，專利實(shí)施權(quán)才能夠?qū)τ谄浜笕〉玫膶＠麢?quán)或者獨(dú)占實(shí)施權(quán)或者對(duì)于該專利權(quán)的獨(dú)占實(shí)施人產(chǎn)生法律效力。登記對(duì)抗制度的一般表述為“未經(jīng)登記，不得對(duì)抗第三人”。登記對(duì)抗制度主要是緣于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無形性以及其上設(shè)立的權(quán)利的非占有性。登記具有諸多優(yōu)點(diǎn)，[11]參見孫憲忠著：《論物權(quán)法》，法律出版社2008年版，第408-408頁；陳嘯著：《不動(dòng)產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2011年版，第43-45頁。例如：（1）公示效力，即明確權(quán)利的狀態(tài)，防止糾紛的產(chǎn)生；（2）公信效力，即使社會(huì)知曉并確信，維護(hù)交易安全、提高交易效率；（3）信息提供，即方便管理機(jī)關(guān)信息管理與審查、方便潛在交易主體進(jìn)行交易考量、有利于為政策制定提供參考；（4）反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理。正是基于這些優(yōu)點(diǎn)，從保護(hù)交易安全、維護(hù)交易秩序的角度出發(fā)，采取登記對(duì)抗制度也是一種政策抉擇。不過，既然選擇了交易安全，相應(yīng)就要付出效率的代價(jià)，這也是登記本身所帶有的不足之處：（1）登記要經(jīng)歷一定的程序、提供一定的材料，需要付出時(shí)間成本與經(jīng)濟(jì)成本；（2）登記的公開與商業(yè)秘密或者營業(yè)秘密的保護(hù)之間存在沖突；（3）登記的固定性與交易的變動(dòng)性之間的差異導(dǎo)致登記不能及時(shí)變更；（4）登記數(shù)量的龐大容易給專利行政部門的工作帶來麻煩；（5）登記是一項(xiàng)專門性的法律活動(dòng)，需要具備專業(yè)的知識(shí)。

此外，除了以上從登記這種行為的利弊出發(fā)來考慮是否采用登記對(duì)抗制度之外，還需要結(jié)合實(shí)務(wù)中許可實(shí)施權(quán)的特點(diǎn)來進(jìn)行考慮。在當(dāng)今科技高速發(fā)展的時(shí)代，由于技術(shù)更新?lián)Q代的速度加快，新的專利不斷出現(xiàn)并取代原先的專利，為了及時(shí)獲得和利用新的專利，專利許可實(shí)施也呈現(xiàn)出短期化的特點(diǎn)。對(duì)于容易過時(shí)、被淘汰的技術(shù)，沒有必要對(duì)短期的專利實(shí)施權(quán)采取保護(hù)措施。[12]［日］飯島歩：「特許ライ センスの保護(hù)と対抗要件制度のあり方」，『Law & Technology』No.21，2003年10月，39頁。正是由于這種專利快速更新、專利許可實(shí)施短期化的現(xiàn)象，加之登記程序的復(fù)雜冗長，使得登記對(duì)抗制度在實(shí)務(wù)中存在著劣勢。

任何制度本身都是一種價(jià)值選擇，都具有自身的價(jià)值取向。登記對(duì)抗制度通過登記的程序來確保交易安全，未經(jīng)登記的不能對(duì)抗第三人，因此其價(jià)值目標(biāo)側(cè)重于保護(hù)第三人。在專利許可中如果沒有進(jìn)行登記，那么在后取得專利權(quán)的受讓人就可以基于其專利權(quán)，要求被許可人停止使用或者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。從專利許可與專利轉(zhuǎn)讓的角度來說，登記對(duì)抗制度通過對(duì)專利許可對(duì)抗要件的限制，更加著眼于保護(hù)專利轉(zhuǎn)讓行為。在這種情況下，沒有登記的被許可人就會(huì)遭受不能繼續(xù)使用專利、營業(yè)事業(yè)必須停止的損失。

（二）當(dāng)然對(duì)抗制度

當(dāng)然對(duì)抗制度是指即使沒有進(jìn)行登記公示，專利實(shí)施權(quán)也能夠?qū)τ谄浜笕〉玫膶＠麢?quán)或者獨(dú)占實(shí)施權(quán)或者對(duì)于該專利權(quán)的獨(dú)占實(shí)施人產(chǎn)生法律效力。當(dāng)然對(duì)抗制度與登記對(duì)抗制度相比，具有靈活性與簡便性，其優(yōu)點(diǎn)在于：（1）不需登記就能對(duì)抗，降低交易成本，提高交易效率；（2）有利于保護(hù)商業(yè)秘密或者營業(yè)秘密；（3）有利于被許可人事業(yè)的繼續(xù)，維護(hù)交易秩序。其不利之處在于：（1）不經(jīng)登記，專利行政部門不能及時(shí)掌握專利的利用情況，社會(huì)無法充分利用該信息來進(jìn)行決策；（2）潛在的交易相對(duì)人無法知曉專利許可情況，當(dāng)專利權(quán)人在轉(zhuǎn)讓時(shí)沒有告知該情況時(shí)，有無法請求停止實(shí)施、予以侵權(quán)賠償?shù)目赡埽唬?）專利權(quán)人與被許可人發(fā)生糾紛時(shí)，沒有登記作為有力的證據(jù)支撐。

從制度的價(jià)值立場來分析，當(dāng)然對(duì)抗制度著眼于保護(hù)被許可人的利益。這種制度有利于促進(jìn)專利實(shí)施許可，但是對(duì)于專利轉(zhuǎn)讓行為中的受讓人不利。該制度側(cè)重于保護(hù)被許可人不因?qū)＠D(zhuǎn)讓而喪失營業(yè)的繼續(xù)，但是對(duì)于受讓人來說，在受讓該專利時(shí)就必須做盡職調(diào)查，須付出更多的成本。

除了以上兩種對(duì)抗制度之外，還存在惡意對(duì)抗制度的說法，即“未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人”。對(duì)于惡意第三人，即使沒有登記也具有對(duì)抗效力；對(duì)于善意第三人，未經(jīng)登記就沒有對(duì)抗效力。這是一種折中的對(duì)抗制度，廣義上屬于登記對(duì)抗制度的范疇，區(qū)別在于對(duì)惡意第三人有當(dāng)然對(duì)抗的效力。但是，由于惡意對(duì)抗制度在適用時(shí)需要結(jié)合第三人的主觀意思來確定行為后果，存在著很大的主觀因素。另外，對(duì)于惡意訂立專利轉(zhuǎn)讓合同，我國《合同法》第52條已經(jīng)規(guī)定了“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同無效。因此，本文認(rèn)為，我國專利許可實(shí)施不需要采用惡意對(duì)抗制度。

不同的對(duì)抗制度具有不同的價(jià)值，必須結(jié)合一國的具體國情來考量，比如側(cè)重于保護(hù)專利轉(zhuǎn)讓行為的則可以采用登記對(duì)抗制度，側(cè)重于保護(hù)專利許可行為的則可以采用當(dāng)然對(duì)抗制度。我國目前專利水平與美國、歐盟、日本相比尚處于劣勢地位，專利轉(zhuǎn)讓的情況并不是很多；并且，在專利領(lǐng)域大多是以許可的方式來取得實(shí)施權(quán)而不是必須取得所有權(quán)才能實(shí)施。因此，從總體上來說，本文傾向于采用當(dāng)然對(duì)抗制度。當(dāng)然，專利許可具有不同的類型，在衡量采取何種對(duì)抗制度時(shí)，還必須結(jié)合具體的許可類型來具體分析。

三、不同許可類型所采取的對(duì)抗制度分析

我國《專利法》第12條規(guī)定，“任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專利”。從該條可以看出，我國專利法并沒有規(guī)定專利許可實(shí)施的具體類型。最高人民法院在《技術(shù)合同解釋》第25條中，列舉了三種許可類型，即獨(dú)占實(shí)施許可、排他實(shí)施許可、普通實(shí)施許可。此外，在學(xué)理上還有交叉實(shí)施許可、概括實(shí)施許可等許可類型的存在。

正如以上所述的《技術(shù)合同解釋》第24條第2款所示，我國對(duì)于許可合同對(duì)抗效力的認(rèn)定并沒有區(qū)分不同的許可類型，而是統(tǒng)一認(rèn)定為具有效力。本文擬對(duì)不同許可類型的特點(diǎn)以及相應(yīng)的對(duì)抗制度進(jìn)行探討。由于交叉實(shí)施許可、概括實(shí)施許可根據(jù)實(shí)施權(quán)限的不同可以劃分到上述三種許可類型之中，因此以下不再具體討論。因?yàn)楠?dú)占實(shí)施許可與排他實(shí)施許可具有很強(qiáng)的相似性[13]獨(dú)占實(shí)施許可與排他實(shí)施許可的差別在于專利權(quán)人本人是否有實(shí)施權(quán)，因?yàn)檫@一點(diǎn)差異對(duì)對(duì)抗制度的影響不大，故以下進(jìn)行合并論述。，為了行文之簡便，以下僅就獨(dú)占實(shí)施許可與普通實(shí)施許可的對(duì)抗制度進(jìn)行論述。

（一）獨(dú)占實(shí)施權(quán)的對(duì)抗制度

在獨(dú)占實(shí)施許可中，被許可方在約定的時(shí)間和地域內(nèi)對(duì)許可方的專利享有獨(dú)占實(shí)施權(quán)，包括許可方在內(nèi)的其他任何人都不得在上述范圍內(nèi)使用該專利，許可方也不得在上述范圍內(nèi)就該專利技術(shù)與第三方簽訂許可合同。[14]馮曉青、劉友華著：《專利法》，法律出版社2010年版，第241頁。與普通實(shí)施權(quán)不同，由于設(shè)定的能夠?qū)λ诵惺菇箼?quán)的獨(dú)占實(shí)施權(quán)與第三人相關(guān)，所以日本《專利法》要求登記為其有效要件，旨在考慮到其他人對(duì)自己行為的可預(yù)測性。[15]［日］田村善之：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（第四版），周超等譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第337頁。有學(xué)者在論述我國專利許可合同的登記時(shí)，主張獨(dú)占許可合同登記不符合專利法規(guī)則，應(yīng)當(dāng)采取當(dāng)然對(duì)抗制度。[16]參見董美根：《我國專利許可合同登記必要性研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第2期。本文認(rèn)為，在當(dāng)然對(duì)抗的情況下，受讓人無法事先得知專利許可的狀況，受讓后有不能實(shí)施專利權(quán)的可能，即使可以向原專利權(quán)人追究違約責(zé)任，也無法實(shí)現(xiàn)交易目的，容易引發(fā)糾紛。此外，除了獨(dú)占實(shí)施權(quán)影響利益比較大這一考量之外，由于其本身的特點(diǎn)，實(shí)踐中獨(dú)占許可的數(shù)量相對(duì)較少，具有登記的可能性。鑒于獨(dú)占實(shí)施權(quán)能夠禁止其他人使用該專利，對(duì)于其后的普通實(shí)施人和專利受讓人的利益有重大影響，本文主張采取“登記設(shè)立+登記對(duì)抗”這樣一種制度模式。并且，無論是采取“登記設(shè)立+登記對(duì)抗”模式還是采取“當(dāng)然設(shè)立+登記對(duì)抗”的模式，在當(dāng)事人申請登記時(shí)，登記機(jī)關(guān)都需要辦理登記，投入人力、物力和財(cái)力。[17]參見陳嘯著：《不動(dòng)產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2011年版，第16頁。另外，對(duì)于獨(dú)占實(shí)施權(quán)，為了保證獲得獨(dú)占利益，被許可人一般也傾向于采取登記來保障交易的穩(wěn)定。

（二）普通實(shí)施權(quán)的對(duì)抗制度

在普通實(shí)施許可中，被許可人在約定的條件和范圍內(nèi)可以實(shí)施專利并取得利益，專利權(quán)人自己仍有使用其專利的權(quán)利，并且可以就相同的條件和范圍向第三人發(fā)放這種許可證，將專利的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給其他人。[18]同注釋[14] ，第242頁。普通實(shí)施權(quán)主要是以使權(quán)利人負(fù)有不作為請求權(quán)為核心的一種權(quán)利，可以將其視作債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利[19]［日］中山信弘編著：『注解特許法 上巻』青林書院第3版，2000年，826頁。。對(duì)于普通實(shí)施權(quán)的對(duì)抗制度，日本《專利法》在2011年的修正中將其由登記對(duì)抗制度改成了當(dāng)然對(duì)抗制度。修正后的日本《專利法》第99條規(guī)定：“普通實(shí)施權(quán)對(duì)于在其后取得專利權(quán)或者獨(dú)占實(shí)施權(quán)或者對(duì)于該專利權(quán)的獨(dú)占實(shí)施人，均具有效力”。其理由主要有：（1）不論普通實(shí)施權(quán)是否登記，都有很強(qiáng)的必要對(duì)其進(jìn)行保護(hù)（利用登記制度存在困難、登記制度與其他主要國家的制度不協(xié)調(diào)）；（2）普通實(shí)施權(quán)是與無體物相關(guān)的權(quán)利，對(duì)專利權(quán)的限制很??；（3）專利法上，對(duì)法定實(shí)施權(quán)承認(rèn)了當(dāng)然對(duì)抗效力；（4）在專利權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，受讓人在實(shí)務(wù)上會(huì)做盡職調(diào)查等。[20]［日］産業(yè)構(gòu)造審議會(huì)知的財(cái)産政策部會(huì)特許制度小委員會(huì)報(bào)告書：『特許制度に関する法制的な課題について』2011年2月，3頁。這一改變是為了回應(yīng)實(shí)務(wù)的需求，促進(jìn)與完善日本的專利許可，對(duì)于我國來說也有一定的借鑒意義。普通實(shí)施權(quán)采取當(dāng)然對(duì)抗制度，目的在于保護(hù)被許可人事業(yè)的繼續(xù)，并且不會(huì)給受讓人造成巨大的損失，受讓人自己依然可以實(shí)施或者許可他人實(shí)施。普通實(shí)施權(quán)的許可數(shù)量多、影響小，將登記作為對(duì)抗要件的話，會(huì)造成成本高、效率低，利用該制度的人就會(huì)很少。

另外，為了緩和獨(dú)占實(shí)施權(quán)設(shè)立中登記的強(qiáng)制性效力，尊重當(dāng)事人的意思自治，交易雙方多在設(shè)定普通實(shí)施權(quán)時(shí)，特別約定不允許其他人實(shí)施專利，這在學(xué)理上稱之為獨(dú)占性的普通實(shí)施權(quán)。[21]同注釋[15] ，第333頁。這種獨(dú)占性的普通實(shí)施權(quán)仍然是普通實(shí)施權(quán)的一種。獨(dú)占性的普通實(shí)施權(quán)在面對(duì)受讓人時(shí)，由于其是普通實(shí)施權(quán)的一種，可以當(dāng)然對(duì)抗受讓人；但是，此種對(duì)抗只是在普通實(shí)施權(quán)范圍內(nèi)的對(duì)抗，被許可人可以繼續(xù)進(jìn)行普通實(shí)施，但其中的獨(dú)占性已經(jīng)不再存在。至于被許可人與原專利權(quán)人在許可合同中的特別約定，則按照違約責(zé)任來處理。

綜上所述，本文認(rèn)為，在我國的專利實(shí)施許可中，應(yīng)當(dāng)對(duì)不同的許可類型采取不同的對(duì)抗制度。對(duì)于獨(dú)占實(shí)施權(quán)，由于其利益影響較大，為了保護(hù)交易安全，宜采用登記對(duì)抗制度；對(duì)于普通實(shí)施權(quán)，由于其利益影響較小，為了保障被許可人事業(yè)的延續(xù)、促進(jìn)專利許可，宜采用當(dāng)然對(duì)抗制度。

然而，專利許可具有對(duì)抗效力并不能夠直接推導(dǎo)出專利許可合同發(fā)生了繼受。在被許可人可以對(duì)抗專利受讓人的情況下，專利許可合同將何去何從，是在被許可人與原專利權(quán)人之間繼續(xù)存在，還是應(yīng)當(dāng)由受讓人繼受呢？本文以下對(duì)專利許可合同是否繼受進(jìn)行探究，在討論許可合同涉及的具體因素的基礎(chǔ)之上，提出一些分析的思路。

四、對(duì)抗效力之下許可合同的繼受

（一）許可合同繼受與否的法理思考

在探討許可合同是否繼受之前，首先需要從宏觀的視角，來考慮在這個(gè)問題中應(yīng)當(dāng)引起注意的一些重要因素。本文以下試圖在法理的層面上，來分析在判斷合同繼受與否時(shí)，如何考慮其中涉及的價(jià)值因素，以及對(duì)這些價(jià)值如何進(jìn)行取舍與平衡。具體地，先從合同法上的意定概括繼受出發(fā)，考慮其中所涉及的意思自治的價(jià)值；隨后結(jié)合合同法上的法定概括繼受，從交易秩序、公平、效率等方面來詳細(xì)闡釋這些價(jià)值因素所起到的修正作用。

1.從意思自治的角度考量

合同是否繼受這一問題在本質(zhì)上是個(gè)私法問題，而意思自治是私法的基本原則。意思自治是指當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)自己的意志和利益決定是否參加某種民事法律關(guān)系，決定是否變更某種民事法律關(guān)系。[22]王利明、楊立新、王軼、程嘯著：《民法學(xué)》，法律出版社2011年版，第12頁。意思自治原則是對(duì)人的意志自由本質(zhì)的尊重。被法律賦予行為能力的人，都是具有理性的，他們不是需要?jiǎng)e人的指導(dǎo)和保護(hù)的兒童或精神病人，相反，他們被假定為自己利益的最佳判斷者，能利用自己以及他人的能力和知識(shí)做出有利于自己的判斷。[23]徐國棟著：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第51頁。因此，基于對(duì)意志自由的尊重，對(duì)于合同的繼受問題，我國《合同法》第88條規(guī)定了意定概括繼受，即：當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，這一規(guī)定是處理合同繼受問題時(shí)的基本規(guī)則。

雖然意思自治表彰當(dāng)事人是自己利益最佳的判斷者，尊重當(dāng)事人意志自由，但是在某些情況下，僅僅依靠意思自治本身并不能解決問題，反而容易產(chǎn)生糾紛、提高交易成本、降低交易效率，甚至?xí)?dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)的失衡等問題。具體到許可合同而言，并不是每一個(gè)許可合同的繼受問題都可以被期待通過原專利權(quán)人、專利受讓人、被許可人三方之間的協(xié)商來解決的。當(dāng)通過意思自治無法達(dá)成合意或者久拖不決時(shí)，往往就會(huì)導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。然而，意思自治原則并非適用于民法之全部。眾所周知，物權(quán)法為公共利益的考慮實(shí)行法定主義，在多數(shù)方面不適用自愿原則；親屬法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在這方面的情況略近于物權(quán)法。[24]同注釋[23] ，第52頁。并且，從法律發(fā)展的角度來看，為了提高經(jīng)濟(jì)效率、維護(hù)交易秩序，自20世紀(jì)以來，國家加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的干預(yù)，私法自治原則受到越來越多的限制。[25]同注釋[22] ，第13頁。因此，在一般采用意定概括繼受的情況下，對(duì)于特殊問題也會(huì)直接采用法定概括繼受，如買賣不破租賃情況下租賃合同的繼受、企業(yè)分立與合并下合同的繼受等。[26]崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，法律出版社2007年版，第229頁。

2.從交易秩序的角度考量

自由與秩序，是法律不可避免要討論的一對(duì)價(jià)值范疇。對(duì)于當(dāng)事人意思自治的尊重固然重要，但是對(duì)于交易秩序的維護(hù)也不可忽視。意思自治是從私人的角度來考慮當(dāng)事人的利益，而交易秩序則是從社會(huì)的角度來考慮整體的利益。如何確定一套良好的交易秩序、盡可能地減少糾紛、完善解決糾紛時(shí)的裁判規(guī)則，這些考量因素都是國家在制定法律時(shí)必須考慮的。從私人主體來看，在從事交易時(shí)當(dāng)事人必然要求有明確的規(guī)則或者明確的預(yù)期，即可預(yù)見性，以維護(hù)交易的穩(wěn)定和安全。安全是指法律應(yīng)對(duì)各種行為的法律后果加以明確宣示從而使法律有可預(yù)見性，使人們在行為之前即可預(yù)料法律對(duì)自己行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心來自法律的突如其來的打擊。[27]同注釋[23] ，第352頁。無交易秩序則無交易安全。結(jié)合前面所述我國現(xiàn)有法律制度和實(shí)務(wù)中的案例來看，我國在專利許可合同是否繼受這一問題上的制度設(shè)計(jì)顯然是不夠的。許可合同是否繼受不僅涉及到被許可人與原專利權(quán)人之間的交易安全，也涉及到專利受讓人與原專利權(quán)人之間的交易安全。并且，因?yàn)閷＠S可存在著不同的類型、專利受讓人對(duì)于已存之許可的已知或未知等等因素都可能會(huì)影響到交易結(jié)果，如何確保其中的交易安全，的確需要對(duì)法律進(jìn)行相應(yīng)地完善。

3.從公平的角度考量

除了從交易秩序的角度來修正意思自治、彌補(bǔ)其中不足之外，還需要考慮的是，許可合同的繼受與否以及如何繼受對(duì)于三方來講是否公平。公平原則是民法的基本原則，以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，來調(diào)整民事主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系、確定其民事權(quán)利和民事責(zé)任分配的要求，謂之公平[28]同注釋[23] ，第53頁。。公平原則在合同法中具體的體現(xiàn)就是等價(jià)交換原則，除了法律規(guī)定或者另有約定之外，合同交易雙方都應(yīng)支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，這是價(jià)值規(guī)律的直接體現(xiàn)。在專利許可合同的繼受問題中，需要注重公平，平衡原專利權(quán)人、被許可人、專利受讓人三方之間的利益關(guān)系。一味地否認(rèn)許可合同發(fā)生繼受或者一味地肯定許可合同發(fā)生繼受，而不結(jié)合三方之間的權(quán)利與義務(wù)分擔(dān)來具體考量，都是不可取的做法。

在專利許可實(shí)施具有對(duì)抗效力的情況下，如果否定許可合同發(fā)生當(dāng)然繼受，而希望由三方自行協(xié)商來解決是否繼受問題，則這種方法往往對(duì)受有此種對(duì)抗的受讓人不利，也容易引發(fā)受讓人與原專利權(quán)人之間的糾紛。再者，原專利權(quán)人已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了專利權(quán)，此時(shí)再繼續(xù)接受許可合同中的許可費(fèi)支付也有失公平。另一方面，如果不考慮被許可人的利益，而主張全部發(fā)生繼受，則有違背合同相對(duì)性、損害被許可人權(quán)利之虞，也是不妥當(dāng)?shù)?。因此，?duì)于此問題必須從平衡三方利益的角度來審視、追求利益的平衡。

4.從效率的角度考量

一個(gè)良好的法律制度不僅應(yīng)該是公平的，還應(yīng)該是有效率的。效率，是指從一個(gè)給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源耗費(fèi)取得同樣多的效果，或者以同樣的資源耗費(fèi)取得最大的效果。[29]張文顯著：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第213頁。如何降低交易成本、如何促進(jìn)資源的傳播與利用，都是在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)該考慮的問題。對(duì)于合同的繼受而言，法定概括繼受雖然在一定程度上有可能損害意思自治，但是在降低協(xié)商成本、避免重復(fù)交易方面顯然是具有優(yōu)越性的。

在考慮效率方面還有一點(diǎn)是必須注意的，即在現(xiàn)代社會(huì)，隨著對(duì)提高經(jīng)濟(jì)效率和創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的追求，傳統(tǒng)的對(duì)于所有權(quán)的絕對(duì)保護(hù)正在一步步地向?qū)κ褂脵?quán)的保護(hù)傾斜。也就是說，在不損害所有權(quán)的基礎(chǔ)上，盡量地維護(hù)使用權(quán)、促進(jìn)社會(huì)對(duì)于該資源的使用。這一特征在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面尤為顯著，例如合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可等相關(guān)制度。結(jié)合這一趨勢，專利許可合同繼受與否的制度架構(gòu)也必然要順應(yīng)這一發(fā)展要求，從而盡可能地促進(jìn)知識(shí)的傳播與利用，提高經(jīng)濟(jì)效率。

（二）專利許可繼受問題的特殊之處

在具體探討專利許可合同是否繼受時(shí)，自然而然地要提及與之相類似的租賃合同的問題，即在買賣不破租賃的情形下，租賃合同是否由買受人繼受的問題。我國《合同法》第229條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。在我國，租賃合同不需要經(jīng)過登記就有對(duì)抗買受人的效力。對(duì)于買賣不破租賃情況下租賃合同的處理，實(shí)務(wù)上與理論上都沒有爭議，認(rèn)為由買受人當(dāng)然繼受。[30]參見：北京市第一中級(jí)人民法院（2012）一中民終字第14340號(hào)，該案認(rèn)為，租賃合同當(dāng)然繼受，但是買受人有義務(wù)出示其產(chǎn)權(quán)證明；在未出示產(chǎn)權(quán)證明的前提下，承租人可不支付租金。有學(xué)者認(rèn)為，承租人與新的所有人之間形成租賃合同關(guān)系（王利明著：《合同法研究》，人民大學(xué)出版社2012年版，第299頁）；另外學(xué)者認(rèn)為，這是一種法定的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移，買受人取代出租人的地位（馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社2010年版，第680頁）；還有學(xué)者認(rèn)為，新所有權(quán)人承受出租人的合同地位，并非基于當(dāng)事人的意思，而是基于法律的直接規(guī)定（韓世遠(yuǎn)著：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第457頁）。但是在表明這一觀點(diǎn)時(shí)，學(xué)者對(duì)此并沒有更多地探討，沒有給出更詳盡的理由。對(duì)于租賃合同的繼受，是全部繼受還是部分繼受，即在具體的合同中，是繼受收取租金的權(quán)利與繼續(xù)提供租賃物、維修租賃物的義務(wù)這種一般性的條款，還是應(yīng)當(dāng)包括押金條款、保證金條款以及其他特別約定，并沒有特別明確指出。

對(duì)于專利許可合同的繼受問題，我國學(xué)者很少有涉及。許可合同與租賃合同在對(duì)抗新的權(quán)利人這一點(diǎn)上有很強(qiáng)的相似度?；谕瑯拥睦碛?，從保護(hù)被許可人事業(yè)的延續(xù)、維護(hù)承受對(duì)抗效力的新權(quán)利人的利益出發(fā)，可以考慮在專利許可的繼受上也采用法定的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移這一做法。

雖然上述租賃合同的處理方式在許可合同中的確有借鑒的意義，但是還應(yīng)當(dāng)注意到許可合同的特殊性。許可合同與租賃合同不同，被許可的專利實(shí)施人可能有多個(gè)，并不以占有為使用的必要前提，這是由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的無形性與公開性所決定的。房屋買受人可以通過實(shí)地調(diào)查了解房屋的租賃現(xiàn)狀，但專利受讓人卻無法通過實(shí)地調(diào)查詳細(xì)地了解專利的許可情況。并且，與租賃合同相比，許可合同具有更大的靈活性，不像租賃合同那樣定型性很強(qiáng)。專利合同的條款中除了許可使用專利與支付使用費(fèi)之外，還包括提供技術(shù)指導(dǎo)、提供關(guān)聯(lián)技術(shù)、獨(dú)占性實(shí)施權(quán)的設(shè)定、概括許可、保密義務(wù)、購買相關(guān)原材料等一系列的特別約定。并且，即使是屬于合同一般條款的許可使用費(fèi)，也不是一個(gè)固定的數(shù)值。許可使用費(fèi)的確定，常常與被許可人的銷售額掛鉤，采取百分比的方式或者更復(fù)雜的方法來確定。依據(jù)原專利人與被許可人之間的企業(yè)關(guān)系和市場競爭關(guān)系，許可使用費(fèi)也會(huì)表現(xiàn)出相應(yīng)的差異。此外，除了正常性的合同條款之外，還有可能會(huì)存在一些限制性條款，可能會(huì)引發(fā)反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整，例如轉(zhuǎn)售價(jià)格條款、回饋授權(quán)條款、不爭執(zhí)條款等。

基于以上的兩者之間不同點(diǎn)，不能一概的主張?jiān)S可合同像租賃合同那樣由買受人當(dāng)然繼受；但是，如果過分強(qiáng)調(diào)其特殊性，主張受讓人不能繼受該許可合同也是一種不可取的做法。一方面，受讓人受到來自被許可人專利實(shí)施權(quán)的對(duì)抗，卻不能受領(lǐng)許可使用費(fèi)；[31]［日］石井美緒：「特許権の通常実施権の當(dāng)然対抗制度とライセンス契約関係の承継」，『法律論叢』2012年3月，第345頁。另一方面，受讓人若以獲取許可使用費(fèi)為目的而進(jìn)行交易卻不能收取，則有違交易初衷。因此，在面對(duì)專利許可合同時(shí)存在著繼受肯定與繼受否定兩種不同的觀點(diǎn)。本文以下擬對(duì)專利許可合同繼受問題中涉及到的具體因素分別加以分析，從而探討專利許可合同是否繼受，以及在何種情況下發(fā)生繼受。

（三）專利許可合同條款是否繼受的具體分析

1.許可費(fèi)條款

與房屋租賃合同不同，在理論上也存在著無償?shù)膶＠S可合同。但是，實(shí)務(wù)中專利許可合同一般都是有償?shù)?，通過參照不行使專利權(quán)這一不作為義務(wù)相應(yīng)的對(duì)價(jià)，結(jié)合各種因素對(duì)許可費(fèi)數(shù)額進(jìn)行增減。[32]［日］伊達(dá)智子：「ライセンス契約の保護(hù)の強(qiáng)化― 登録対抗制度の見直し」，『企業(yè)法務(wù)ニュース』2009年9月，前掲注石井美緒文による。許可費(fèi)條款可以說是許可合同的基本條款，但是否是典型條款還有待爭議，正如以上所言，許可費(fèi)的確定有直接規(guī)定具體的數(shù)額，也有采用銷售額的一定比例來確定，所以并不一定具有典型性。

在專利許可實(shí)施有對(duì)抗效力的情形下，專利受讓人負(fù)有不行使專利權(quán)的不作為義務(wù)，那么相對(duì)應(yīng)地，向其支付許可費(fèi)則被認(rèn)為是該義務(wù)理所當(dāng)然的對(duì)價(jià)。如果受讓人一方面受到被許可人的對(duì)抗，另一方面卻又不能受領(lǐng)許可費(fèi)，這對(duì)受讓人來說也是一種不利益。此外，從原專利權(quán)人的角度來看，由于其已經(jīng)不擁有專利權(quán)，不負(fù)有義務(wù)卻依然有受領(lǐng)許可費(fèi)的權(quán)利，似乎有不當(dāng)?shù)美?。[33]對(duì)于原專利權(quán)人繼續(xù)受領(lǐng)許可費(fèi)是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美怯袪幾h的，有認(rèn)為原專利權(quán)人無權(quán)受領(lǐng)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?；也有認(rèn)為基于原合同的受領(lǐng)具有法律上的原因，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。詳見前引石井美緒文及其注釋。對(duì)于被許可人來講，一般來說無論是向原專利權(quán)人還是向?qū)＠茏屓酥Ц对S可費(fèi)，都是相同的，沒有遭受到什么損失。但是，在某些情況下也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。

由于在實(shí)踐中許可費(fèi)與銷售額常常掛鉤，在考慮許可費(fèi)條款是否繼受時(shí)，要考慮到對(duì)相關(guān)被許可人營業(yè)秘密的保護(hù)。“作為非典型合同的許可合同，決定其對(duì)價(jià)的方法是不同的。作為對(duì)價(jià)的計(jì)算方法，也存在著根據(jù)被許可人的銷售額來決定專利使用費(fèi)比率的情況。此時(shí)，作為專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果，如果同行業(yè)的其他企業(yè)成為新的許可人，被許可人的銷售額就會(huì)被該競爭對(duì)手得知。這樣的事情是很難被接受的，在此情況下，被許可人就會(huì)產(chǎn)生不希望許可人的地位發(fā)生轉(zhuǎn)移的想法。”[34]［日］知的財(cái)産研究所：『知的財(cái)産の適切な活用のあり方に関する調(diào)査研究報(bào)告書』2007年3月，61頁。但是，從另一個(gè)角度來看，在原先采用銷售額的一定比例來確定許可費(fèi)的方法中，必然會(huì)使原專利權(quán)人得知被許可人的銷售額，而原專利權(quán)人與被許可人通常也是具有一定競爭關(guān)系的。再者，銷售額并不像技術(shù)秘密或者客戶信息那樣具有非常保密的機(jī)制與必要，在一個(gè)行業(yè)中通?？梢酝ㄟ^市場份額、銷售情況來推定出銷售額。因此，基于營業(yè)秘密這一理由而否認(rèn)許可費(fèi)條款發(fā)生繼受也是不夠充分的。

除了營業(yè)秘密的保護(hù)之外，還有另一個(gè)影響許可費(fèi)繼受的問題，即概括許可中特定專利許可費(fèi)的計(jì)算問題。概括許可中涉及到多個(gè)專利許可，當(dāng)其中部分專利發(fā)生轉(zhuǎn)讓時(shí)，相應(yīng)的許可費(fèi)數(shù)額常常難以計(jì)算。然而，無論是承認(rèn)繼受情況下由被許可人支付給受讓人，還是否認(rèn)繼受情況下由原專利權(quán)人轉(zhuǎn)付給受讓人，計(jì)算都是必須的。難以計(jì)算并不等于不可計(jì)算，采取一定的市場估量方法來確定相應(yīng)的對(duì)價(jià)也是可以做到的。

因此，基于以上分析，本文認(rèn)為，許可費(fèi)條款是可以發(fā)生繼受的，將其作為一種法定債權(quán)轉(zhuǎn)移來處理也是可行的。在專利許可能夠?qū)沟那闆r下，承認(rèn)許可費(fèi)條款發(fā)生繼受即是對(duì)專利受讓人的保護(hù)，也是對(duì)這種對(duì)抗效力的維護(hù)，避免三方之間糾紛的產(chǎn)生。并且，對(duì)于專利許可費(fèi)的繼受并不像其他條款那樣會(huì)使受讓人負(fù)擔(dān)作為義務(wù)，導(dǎo)致?lián)p失的產(chǎn)生。

2.技術(shù)情報(bào)、原材料及相關(guān)條款

由于專利是公開的，任何個(gè)人或者單位都可以獲得該專利的信息。但是這并不意味著獲得了該信息就可以最好地實(shí)施該專利。在具體的實(shí)踐中，由于會(huì)有新的改進(jìn)信息不斷產(chǎn)生與提供，許可合同中往往都會(huì)伴隨著技術(shù)指導(dǎo)、信息提供等條款。此外，對(duì)于被許可人，專利權(quán)人為了確保專利自身的價(jià)值或者為了獲得更多的價(jià)值，往往會(huì)附加使用專利權(quán)人提供的原材料、機(jī)械設(shè)備等條款。將這些條款歸納在一起，可以統(tǒng)稱為專利權(quán)人對(duì)被許可人的后續(xù)提供條款，或者視作廣義上的搭售條款。雖然這些條款可能增加專利權(quán)人的利益，但是由于這些條款需要專利權(quán)人向被許可人提供信息或原料、設(shè)備，所以若其由專利受讓人繼受則可能導(dǎo)致專利受讓人履行不能，產(chǎn)生違約的風(fēng)險(xiǎn)。但是，這一情況也并不是絕對(duì)的。如果該技術(shù)情報(bào)提供或機(jī)械設(shè)備提供已經(jīng)履行，則受讓人不再負(fù)有繼續(xù)提供的義務(wù)；或者是在專利轉(zhuǎn)讓時(shí)該技術(shù)情報(bào)或原材料、機(jī)械設(shè)備也隨之一并進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓，則專利受讓人有繼續(xù)履行的可能。[35]［日］末吉亙：「特許法改正を読み解く 當(dāng)然対抗制度導(dǎo)入で変わる「対抗」の意味---不動(dòng)産賃貸借制度の視點(diǎn)から」，『Business法務(wù)』2011年9月，79頁。上述這樣的情況下，該后續(xù)提供條款也并非不能發(fā)生繼受，繼受了該條款也不會(huì)給受讓人帶來損失。

因此，本文認(rèn)為，這一后續(xù)提供條款需要結(jié)合具體情況來分析，而不能通過法律條文一概而論地作出規(guī)定。對(duì)于受讓人而言，最好的情形是不應(yīng)該讓其負(fù)有不作為以外的其他義務(wù)，[36]［日］茶園成樹：「通常実施権の対抗要件制度について」，『特許研究』2011年3月，6頁。對(duì)于作為義務(wù)盡量地通過當(dāng)事人之間的意思自治來解決，從而避免履約不能的出現(xiàn)。

3.再許可條款

再許可條款是原專利權(quán)人與被許可人之間的特別約定、被許可人有權(quán)以自己的名義許可他人實(shí)施該專利的條款。對(duì)于再許可條款，即使專利受讓人事前通過盡職調(diào)查等途徑已經(jīng)知曉，也無法準(zhǔn)確了解再被許可人的狀況，對(duì)未來能夠成為再被許可人的狀況也是無從得知的。鑒于再許可條款會(huì)影響到專利受讓人自己的實(shí)施和許可他人實(shí)施，從保護(hù)專利受讓人的利益出發(fā)，再許可條款一般應(yīng)該視為不發(fā)生繼受。但是，這一情況并不是絕對(duì)的，因?yàn)榧词箤＠茏屓藷o法具體把握再被許可人的情況，對(duì)于受讓前已經(jīng)發(fā)生的再許可，對(duì)于受讓人而言也是一種普通許可實(shí)施權(quán)，可能具有對(duì)抗效力以及繼受的發(fā)生。此外，在已經(jīng)登記的情況下，再許可條款也是有可能被繼受的。另外，當(dāng)再許可條款涉及到專利聯(lián)營時(shí)，情況又會(huì)有所不同。

對(duì)專利聯(lián)營而言，再許可是其存在的基礎(chǔ)。當(dāng)其從原專利權(quán)人處獲得再許可權(quán)時(shí)，專利聯(lián)營可以基于該權(quán)利許可他人使用，實(shí)現(xiàn)專利聯(lián)營的目的。但是，如果再許可條款不發(fā)生繼受，那么對(duì)于專利聯(lián)營來說僅僅有自身的許可實(shí)施權(quán)也是無用的。如果專利聯(lián)營的新的再被許可人的加入受到了限制，那么，從整個(gè)專利聯(lián)營來看，就會(huì)對(duì)這個(gè)體系的存續(xù)產(chǎn)生巨大的影響。[37]同注釋[31]，石井美緒文。但是，這并不意味著對(duì)于專利聯(lián)營的再許可條款就應(yīng)該發(fā)生繼受。是否繼受意味著是否允許新的成員加入專利聯(lián)營，這關(guān)系到每一個(gè)固有的專利聯(lián)營成員的利益，因此，新成員的加入理應(yīng)得到全體成員的同意方可。[38]［日］磯田直也：「通常実施権の対抗制度とライセンス契約の當(dāng)然対抗の無有」，『パテント』2012年3月，6頁。在專利聯(lián)營的情況下，判斷是否發(fā)生繼受也需要進(jìn)一步研究。

綜上所述，本文認(rèn)為，對(duì)于再許可條款，還是應(yīng)該交由意思自治來解決，不以法律來統(tǒng)一規(guī)定比較為宜。至于如前所示專利聯(lián)營中不繼受時(shí)發(fā)生的損失，則可在實(shí)踐中進(jìn)一步發(fā)展與完善解決的辦法。

4.限制性條款

專利許可實(shí)施的合同中，經(jīng)常會(huì)存在一些限制性條款。專利權(quán)人往往通過對(duì)被許可人實(shí)施專利的行為施加限制，來達(dá)到維護(hù)自身獨(dú)占利益的目的。常見的限制性條款主要有：回饋授權(quán)條款、不爭執(zhí)條款、限制價(jià)格條款、限制區(qū)域條款等。對(duì)于專利許可的限制性條款，我國《合同法》第329條規(guī)定“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效”，并且在《技術(shù)合同解釋》中明確了六種具體情形。[39]《技術(shù)合同解釋》第10條規(guī)定下列情形屬于《合同法》第329條所稱的“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”：（一）限制當(dāng)事人一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)，或者雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對(duì)等，包括要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無償提供給對(duì)方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對(duì)方、無償獨(dú)占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；（二）限制當(dāng)事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；（三）阻礙當(dāng)事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實(shí)施合同標(biāo)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價(jià)格、銷售渠道和出口市場；（四）要求技術(shù)接受方接受并非實(shí)施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接收非必需的人員等；（五）不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源；（六）禁止技術(shù)接受方對(duì)合同標(biāo)的技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對(duì)提出異議附加條件。然而，專利權(quán)本身是一種獨(dú)占性的權(quán)利，這種權(quán)利本身并不違法。對(duì)于這種權(quán)利的行使，一般采用“合理原則”來分析其競爭法上的效果。舉例而言，不爭執(zhí)條款可以使專利權(quán)人的利益趨于安定，降低許可協(xié)議的成本以及促進(jìn)專利許可、降低許可費(fèi)用；但是，另一方面，不爭執(zhí)條款又有維護(hù)無效專利權(quán)的可能。[40]參見寧立志、李文謙：《不爭執(zhí)條款的反壟斷法分析》，載《法學(xué)研究》2007年第6期。因此，對(duì)于限制性條款是否發(fā)生繼受有必要結(jié)合反壟斷法來進(jìn)行分析。

從保護(hù)受讓人利益的角度出發(fā)，由于限制性條款沒有增加其作為義務(wù)，并且對(duì)被許可人的限制都可以視為對(duì)專利受讓人的利益，因此，應(yīng)可以由受讓人進(jìn)行繼受。如果不發(fā)生繼受，對(duì)于回饋授權(quán)條款、不爭執(zhí)條款等的去向也很難把握，即被許可人依然向原專利權(quán)人進(jìn)行回饋授權(quán)、或者不爭執(zhí)專利權(quán)效力也是難以被認(rèn)同的。但是，正是由于這些限制條款可能具有競爭法的壟斷效果，被反壟斷執(zhí)法部門認(rèn)定為無效并追究壟斷行為的法律責(zé)任，因此對(duì)受讓人來說具有法律上的風(fēng)險(xiǎn)。在許可合同沒有登記的情況下，專利受讓人不可預(yù)見限制性條款的具體內(nèi)容，因而也不能評(píng)估其法律風(fēng)險(xiǎn)。況且，即使受讓人知曉限制性條款的內(nèi)容，由于反壟斷執(zhí)法的專業(yè)性，以及涉及到相關(guān)市場、壟斷效果的認(rèn)定，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估也并不是其能夠勝任的。在限制性條款被認(rèn)定為無效時(shí)，是認(rèn)定由原專利權(quán)人承擔(dān)反壟斷法上的法律責(zé)任，還是由受讓人承擔(dān)反壟斷法上的法律責(zé)任，也可能是影響到繼受是否發(fā)生的一個(gè)重要因素。

本文認(rèn)為，限制性條款是否發(fā)生繼受需要進(jìn)一步探討。并且，該條款是否發(fā)生繼受與前述條款相似，都需要結(jié)合是否進(jìn)行了登記等具體情況來考察。

5.對(duì)于合同條款是否繼受的總結(jié)

在判斷合同條款是否繼受時(shí)，要遵循一個(gè)最基本的原則，即盡可能地使受讓人回避負(fù)擔(dān)作為義務(wù)，保護(hù)受讓人的利益。此外，除了需要考察影響該條款是否繼受的具體因素之外，還需要結(jié)合一些宏觀的因素來作出判斷。這些判斷是否繼受的標(biāo)準(zhǔn)有：（1）是許可合同的核心部分還是附隨部分；（2）是否進(jìn)行了登記；（3）是否有履行的可能等。另外，對(duì)于不同類型的許可實(shí)施權(quán)來說，許可合同是否發(fā)生繼受也是不同的。

（四）不同類型的專利實(shí)施權(quán)的繼受

1.獨(dú)占實(shí)施權(quán)

如前所述，如果采用登記對(duì)抗制度，獨(dú)占實(shí)施權(quán)在設(shè)立以及取得對(duì)抗效力之際，需要在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。在已經(jīng)登記的情況下，受讓人依然與原專利權(quán)人進(jìn)行專利轉(zhuǎn)讓行為，讓其繼受既尊重了登記的公示公信效力，也具有預(yù)見上的可能性。因此，基于登記的范圍，認(rèn)為在登記公示的范圍之內(nèi)發(fā)生合同條款的繼受也是可行的。但是，對(duì)于獨(dú)占實(shí)施許可合同的條款以及應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀膬?nèi)容，我國法律法規(guī)并沒有規(guī)定，[41]參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《專利實(shí)施許可合同備案辦法》第9條：當(dāng)事人提交的專利實(shí)施許可合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；（二）專利權(quán)項(xiàng)數(shù)以及每項(xiàng)專利權(quán)的名稱、專利號(hào)、申請日、授權(quán)公告日；（三）實(shí)施許可的種類和期限。還需要法律進(jìn)一步完善。

2.普通實(shí)施權(quán)

對(duì)于普通實(shí)施權(quán)，在當(dāng)然對(duì)抗制度之下，由于其不需要經(jīng)過登記就可以設(shè)立并取得對(duì)抗效力，受讓人一般不具有預(yù)見可能性，是否發(fā)生繼受大多有賴于三方之間的意思自治。日本在《專利法》2011年的修訂之中也沒有確定如何繼受，其理由在于“在許可合同中，除了普通實(shí)施權(quán)的許諾的合意之外，還有許可費(fèi)的支付、技術(shù)情報(bào)的提供等，達(dá)成了各種各樣債權(quán)債務(wù)的合意。此外，還可以看到，存在著概括許可合同、交叉許可合同等多種多樣的合同類型。因此，在普通實(shí)施權(quán)能夠?qū)箤＠麢?quán)的受讓人（第三人）的情形下，普通實(shí)施權(quán)人與專利權(quán)出讓人之間的許可合同關(guān)系是否在普通實(shí)施權(quán)人與專利權(quán)受讓人（第三人）之間被繼受，我們認(rèn)為最理想的情形是針對(duì)各個(gè)案件的具體情況作出相應(yīng)的判斷。基于以上理由，與現(xiàn)行法相一致，在專利法中不作特別的規(guī)定是比較合理的”。[42]同注釋[20] ，第4頁。但是考慮到對(duì)受讓人利益的保護(hù)，本文認(rèn)為，許可費(fèi)條款應(yīng)當(dāng)發(fā)生繼受。

綜上所述，獨(dú)占實(shí)施權(quán)由于采用登記對(duì)抗制度，專利受讓人在進(jìn)行專利交易時(shí)已經(jīng)知曉該權(quán)利的存在，并且知曉登記的內(nèi)容。因此，對(duì)于獨(dú)占實(shí)施權(quán)來說，應(yīng)該認(rèn)為在已經(jīng)登記的范圍內(nèi)專利許可合同發(fā)生繼受是妥當(dāng)?shù)?。?duì)于普通實(shí)施權(quán)來說，由于其不經(jīng)登記就可以對(duì)抗受讓人，鑒于其合同條款的非公開性與復(fù)雜性，除了關(guān)鍵的許可費(fèi)條款發(fā)生繼受（對(duì)應(yīng)地，受讓人對(duì)應(yīng)有不作為的義務(wù)）之外，總體上認(rèn)為其不發(fā)生繼受，依然在原專利權(quán)人與被許可人之間存續(xù)是比較合理的。

結(jié) 語

本文就專利許可合同的對(duì)抗制度與繼受問題進(jìn)行了闡述，從專利許可合同的生效、專利實(shí)施權(quán)的設(shè)立、對(duì)抗以及專利許可合同是否繼受這一整體進(jìn)程出發(fā)，結(jié)合不同類型的專利實(shí)施權(quán)與具體的合同條款進(jìn)行了相關(guān)論述。本文認(rèn)為，我國就專利許可應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的情況進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，同時(shí)也要關(guān)注其他國家尤其是專利大國的法制現(xiàn)狀。對(duì)于不同的專利實(shí)施權(quán)應(yīng)該規(guī)定不同的設(shè)立、對(duì)抗制度；對(duì)于許可合同是否繼受應(yīng)該結(jié)合具體的條款內(nèi)容與許可類型進(jìn)行分析。