劉迎霜 龍立志

引 言

廣播是指以無線或有線方式傳送，使公眾能接收聲音或圖像、或圖像和聲音、或圖像和聲音表現(xiàn)物的新聞傳播工具，表演者廣播獲酬權(quán)則是表演者享有的因廣播電臺(tái)使用其已固定的表演而獲得合理報(bào)酬的權(quán)利①表演者廣播獲酬權(quán)是其獲得合理報(bào)酬的權(quán)利之一，并不是表演者從其表演中獲得的全部報(bào)酬。廣義的獲得合理報(bào)酬的權(quán)利包括所有因?qū)σ压潭ǖ谋硌菰俅问褂枚@得報(bào)酬的情況，包括（1）已固定的表演直接或間接地用于廣播和向公眾傳播獲得的合理報(bào)酬；（2）在法定許可使用的情況下，表演者有權(quán)獲得的合理報(bào)酬；（3）表演者授權(quán)復(fù)制、發(fā)行、出租、提供已錄制表演時(shí)享有的獲得報(bào)酬的權(quán)利等。。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法尚無表演者廣播獲酬權(quán)條款，2014年6月公布的《著作權(quán)法》修訂草案送審稿第37條和第40條雖有類似相關(guān)規(guī)定，但仍然存在概念模糊、可操作性弱等問題②例如，《著作權(quán)法》修訂草案送審稿第37條規(guī)定：“主要表演者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利?！笔裁词恰爸饕硌菡摺币约叭绾畏窒硎找?，容易引發(fā)爭(zhēng)議。再如，第40條僅規(guī)定了錄音制品的表演者就錄音制品播放和表演行為的獲酬權(quán)，而對(duì)視聽作品中表演者的相關(guān)權(quán)利交代不清。參見法律圖書館，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20140609090547.htm，最后訪問日期：2014年7月30日。。是否及怎樣規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)是一個(gè)重要的法律問題。

一、表演者廣播獲酬權(quán)比較法研究

獲得合理報(bào)酬的權(quán)利在《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國(guó)際公約》（以下簡(jiǎn)稱《羅馬公約》）簽訂之前就已經(jīng)成為各國(guó)國(guó)內(nèi)法廣泛承認(rèn)的應(yīng)當(dāng)給予表演者的權(quán)利之一③See Owen Morgan，International Protection of Performers’Right，Oxford and Portland，2002，p.172.。根據(jù)著作權(quán)法中是否規(guī)定鄰接權(quán)制度，著作權(quán)法可以分為“著作權(quán)—鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)”和“著作權(quán)一元結(jié)構(gòu)”兩種保護(hù)模式④前者在著作權(quán)之外，建立了保護(hù)作品傳播者利益的鄰接權(quán)體系；后者僅僅有著作權(quán)，并沒有鄰接權(quán)的規(guī)定。，兩種模式之下表演者廣播獲酬權(quán)的制度安排具有一定差異。

（一）“著作權(quán)—鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)”保護(hù)模式

表演者權(quán)在“著作權(quán)—鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)”模式下，屬于鄰接權(quán)保護(hù)的范疇，表演者作為鄰接權(quán)人，其所受到的保護(hù)要低于著作權(quán)人。大陸法系國(guó)家多采取這種模式。

德國(guó)是世界上最早對(duì)表演者權(quán)利進(jìn)行立法保護(hù)的國(guó)家⑤楊福軍：《論表演者權(quán)的法律性質(zhì)》，吉林大學(xué)2008年。。1910年，德國(guó)在其《文學(xué)與音樂作品產(chǎn)權(quán)法》中把表演者視為原作的改編創(chuàng)作者加以保護(hù)。1965年，《著作權(quán)法》確立了表演者廣播獲酬權(quán)的法定許可制度⑥1965年《著作權(quán)法》第2章“與著作權(quán)有關(guān)的保護(hù)權(quán)”第76條第2款規(guī)定：“經(jīng)允許錄制到音像載體上的表演如果已經(jīng)出版，可不經(jīng)藝術(shù)表演者許可通過電臺(tái)播送；然而為此應(yīng)付給藝術(shù)表演者適當(dāng)報(bào)酬?！?，表演者并不能阻止使用者將其已固定在音像制品上的表演用于廣播傳送，但是享有請(qǐng)求合理報(bào)酬的權(quán)利。法國(guó)、意大利、日本著作權(quán)法均有類似規(guī)定⑦參見1992年法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第1部分第2卷“著作權(quán)之鄰接權(quán)”；1981年意大利《著作權(quán)法》第2編“行使著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利”；日本1986年《著作權(quán)法》第4章“著作權(quán)鄰接權(quán)”。。

歐共體也出臺(tái)了一系列指令，促進(jìn)各成員國(guó)表演者廣播獲酬權(quán)的立法進(jìn)程。1992年《出租權(quán)指令》第3章鄰接權(quán)第8條第1款規(guī)定，表演者有權(quán)以無線方式廣播或者公開再現(xiàn)其現(xiàn)場(chǎng)表演，同時(shí)，該條第2款規(guī)定，表演者有權(quán)與錄制者分享報(bào)酬，即他人通過無線廣播或者公開再現(xiàn)的方式使用其錄音制品時(shí)所支付的使用費(fèi)。成員國(guó)應(yīng)該制定使用費(fèi)分配方案，以便在表演者與錄制者未就此達(dá)成協(xié)議的情況下執(zhí)行。1993年《鄰接權(quán)指令》規(guī)定為了確定獲得權(quán)利所應(yīng)支付的報(bào)酬金額，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)考慮廣播的各個(gè)因素，比如實(shí)際收視率、潛在收視率以及語(yǔ)言版本等⑧參見《1993年9月27日理事會(huì)關(guān)于協(xié)調(diào)適用于衛(wèi)星廣播和有線轉(zhuǎn)播的版權(quán)和與版權(quán)相關(guān)權(quán)利的某些規(guī)定的第93/83/EEC號(hào)指令》聲明部分第17條。。2001年《信息社會(huì)版權(quán)指令》不僅創(chuàng)設(shè)了廣義的傳播權(quán)⑨廣義的傳播權(quán)，即以有線或無線的方式向公眾傳播作品的專有權(quán)。，而且承認(rèn)各成員國(guó)延伸性集體許可證權(quán)利管理安排，鼓勵(lì)表演者與廣播組織之間達(dá)成集體許可安排，以便利相關(guān)權(quán)利使用費(fèi)的結(jié)算⑩See Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society， (26).。

（二）“著作權(quán)一元結(jié)構(gòu)”保護(hù)模式

在“著作權(quán)一元結(jié)構(gòu)”保護(hù)模式下，表演是版權(quán)法保護(hù)的一類作品，表演者被看作是表演的作者，對(duì)表演作品[11]“作品表演”與“表演作品”雖然只有文字排列順序上的差異，但兩者所表達(dá)的含義卻完全不同?！白髌繁硌荨笔恰爸鳈?quán)—鄰接權(quán)二元結(jié)構(gòu)”模式下的概念，是鄰接權(quán)保護(hù)的客體；“表演作品”是“著作權(quán)一元結(jié)構(gòu)”保護(hù)模式下的概念，是版權(quán)保護(hù)的客體。享有版權(quán)。英美法系國(guó)家多采取這種模式。

傳統(tǒng)上，美國(guó)版權(quán)法將錄音制品作為保護(hù)的作品類型之一[12]See US Copyright law 102(a)(7).，音樂作品的表演者可以作為作者（或者合作作者）直接受到版權(quán)法保護(hù)[13]See Capitol Records Inc.v .Mercury Records Corp.，221F.2d 657，1955，p.664.，而對(duì)于音樂作品之外的其他表演者則只能作為作品作者、制作者的雇員受到勞動(dòng)法、合同法等的保護(hù)。1994年美國(guó)為加入WTO，滿足《TRIPS協(xié)定》要求，在《版權(quán)法》中新增第1101條[14]See US Copyright law 1101(a)(3).，首次規(guī)定對(duì)表演的復(fù)制品或錄音制品的使用必須經(jīng)過表演者的同意。美國(guó)現(xiàn)行《版權(quán)法》規(guī)定，版權(quán)人僅僅對(duì)錄音制品的數(shù)字廣播享有權(quán)利，而其他不采用數(shù)字廣播的廣播機(jī)構(gòu)（如陸地廣播）無需向版權(quán)人支付費(fèi)用[15]See US Copyright law 106，114.。2009年，美國(guó)參眾兩院司法委員會(huì)通過《表演權(quán)法案》，建立“平臺(tái)對(duì)等”原則，即表演者對(duì)其錄音制品的任何公開傳播方式使用都享有獲酬權(quán)。若該法案得以通過，將改變60年來陸地廣播組織免費(fèi)使用表演的不公平局面[16]See Gary McIntyre， The Performance Rights Act： Radio Broadcasting Faces Major Challenge in Long Battle Against Music Licensing，Journal of Radio & Audio Media，2010(2)，pp.135-150.，廣播組織需要按照政府規(guī)定的比率每年繳納固定的費(fèi)用以獲得對(duì)已固定表演的使用權(quán)。

在表演者廣播獲酬權(quán)方面，雖然大陸法系與英美法系的保護(hù)模式不同，各國(guó)立法也更多體現(xiàn)了本國(guó)廣播產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利益，但是，從總體上看，賦予表演者廣播獲酬權(quán)是各國(guó)著作權(quán)法發(fā)展完善的趨勢(shì)。

二、表演者廣播獲酬權(quán)國(guó)際保護(hù)制度的演進(jìn)

國(guó)際條約對(duì)表演者廣播獲酬權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了有無到有、從弱到強(qiáng)的過程。

（一）《羅馬公約》

1961年《羅馬公約》是世界上第一部保護(hù)鄰接權(quán)的國(guó)際公約，也是有關(guān)表演者權(quán)保護(hù)的第一個(gè)國(guó)際公約?！读_馬公約》第12條規(guī)定：“如果某種為商業(yè)目的發(fā)行的唱片或此類唱片的復(fù)制直接用于廣播或任何向公眾的傳播，使用者則應(yīng)當(dāng)付一筆總的合理的報(bào)酬給表演者，或唱片制作者，或給二者。如有關(guān)各方之間沒有協(xié)議，國(guó)內(nèi)法律可以提出分享這些報(bào)酬的條件?！绷_馬公約將這一條歸為“錄音制品的二次使用”條款，關(guān)于該條款的作用和具體操作是各方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題。

首先，“錄音制品的二次使用”條款適用的前提是當(dāng)事人之間沒有合同約定。其次，“為商業(yè)目的的發(fā)行”表明該條只涉及已經(jīng)被錄制的表演，并且錄制表演的目的是向公眾傳播。公開演奏、通過廣播或者有線節(jié)目的形式直接向公眾傳播，以及本身已屬?gòu)V播表演的錄音制品不受約束。再次，對(duì)錄音制品或錄音制品的復(fù)制品的使用必須是“直接”使用，只有直接使用人才有付費(fèi)的義務(wù)，間接使用人，比如轉(zhuǎn)播直接使用人節(jié)目的人，并不需要向表演者支付“二次使用”的報(bào)酬。最后，使用的方式被限定為“廣播或任何向公眾的傳播”。

《羅馬公約》第12條在具體適用上仍然存在一些問題。一是該條款屬任意性條款[17]《羅馬公約》第16條規(guī)定，締約國(guó)可以聲明部分執(zhí)行或根本不執(zhí)行第12條的規(guī)定。，各國(guó)沒有具體適用的標(biāo)準(zhǔn)；二是沒有具體規(guī)定使用者支付報(bào)酬的方法，各國(guó)根據(jù)自己的解釋進(jìn)行適用具有一定的隨意性，導(dǎo)致實(shí)踐中表演者無法最終取得報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)；三是二次使用條款僅適用于錄音制品，音像制品的表演者并不能從表演的二次使用中獲得合理報(bào)酬。

（二）《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）

1996年WPPT主要為解決國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)用數(shù)字技術(shù)而產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)新問題，WPPT在《羅馬公約》第12條的基礎(chǔ)上完善和發(fā)展了表演者廣播獲酬權(quán)[18]WPPT第15條“因廣播和向公眾傳播獲得報(bào)酬的權(quán)利”第1款規(guī)定：“對(duì)于將為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于對(duì)公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有獲得一次性合理報(bào)酬的權(quán)利。”。

1.將廣播和向公眾傳播的方式從直接使用擴(kuò)大到間接使用，今后間接使用表演的人，如轉(zhuǎn)播他人廣播的人，也負(fù)有向表演者支付合理報(bào)酬的義務(wù)；

2.表演者和錄音制品制作者共享合理報(bào)酬，“和”取代了“或”，提升了表演者的地位，也避免了制作者獨(dú)享報(bào)酬而表演者利益落空的風(fēng)險(xiǎn)。但是，根據(jù)該條約第3條和第15條第3款，WPPT仍然不保護(hù)音像表演者的廣播獲酬權(quán)，并且各締約國(guó)有權(quán)聲明保留。

（三）《北京條約》

2012年《北京條約》是由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織制定的一個(gè)最新的鄰接權(quán)國(guó)際保護(hù)條約，也是現(xiàn)代技術(shù)環(huán)境下第一個(gè)直接和詳細(xì)規(guī)制視聽錄制品[19]“視聽錄制品”系指活動(dòng)圖像的體現(xiàn)物，不論是否伴有聲音或聲音表現(xiàn)物，從中通過某種裝置可感受、復(fù)制或傳播該活動(dòng)圖像?！侗本l約》最大的突破在于不再區(qū)分錄音制品上的表演與音像制品上的表演，對(duì)兩者都提供保護(hù)。參見《北京條約》第2條。中表演的多邊條約。其中，《條約》第11條“廣播和向公眾傳播的權(quán)利”仍然不設(shè)定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，而向締約方提供了多種選擇[20]《北京條約》第11條“廣播和向公眾傳播的權(quán)利”條款因與第4條國(guó)民待遇條款規(guī)定的締約國(guó)需承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)有著密切的聯(lián)系，因而成為《北京條約》締結(jié)過程中爭(zhēng)議最激烈的條款之一，這主要表現(xiàn)在歐盟與美國(guó)之間意見的對(duì)立。歐盟由于《鄰接權(quán)指令》以及各成員國(guó)已經(jīng)為視聽表演者廣播獲酬權(quán)提供了較為充分的保護(hù)，因而積極推動(dòng)國(guó)際條約提高對(duì)這一權(quán)利的保護(hù)水平，而美國(guó)出于維護(hù)國(guó)內(nèi)龐大的廣播產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益，主張維持現(xiàn)有的國(guó)際保護(hù)水平。雙方利益博弈和妥協(xié)的結(jié)果是《北京條約》第11條仍然不設(shè)定強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，而向締約方提供了多種選擇。參見王遷：《〈視聽表演北京條約〉爭(zhēng)議問題及對(duì)我國(guó)國(guó)際義務(wù)的影響》，載《法學(xué)》2012年第10期。，締約方可以將廣播權(quán)上升為表演者專有權(quán)予以保護(hù)，或者僅規(guī)定有限制的表演者廣播獲酬權(quán)，或者根本不規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)[21]參見《北京條約》第11條“廣播和向公眾傳播的權(quán)利”條款。。同時(shí)，條約第12條第3款允許各國(guó)均可規(guī)定表演者可因其表演的任何使用而獲得使用費(fèi)和合理報(bào)酬，而不限于廣播和向公眾傳播的情況。顯然，表演者可以獨(dú)享報(bào)酬，相對(duì)于WPPT，表演者的地位再一次提高，對(duì)其視聽錄制品中表演的控制也進(jìn)一步加強(qiáng)。

綜上，國(guó)際條約對(duì)表演者廣播獲酬權(quán)的保護(hù)水平在過去的半個(gè)世紀(jì)里取得了極大提升，但是，總體上仍停留在“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”和任意性條款的水平上，既沒有設(shè)定強(qiáng)制性適用標(biāo)準(zhǔn)，允許成員國(guó)聲明保留，也沒有設(shè)計(jì)統(tǒng)一的爭(zhēng)端解決機(jī)制，對(duì)于表演者視聽錄制品中表演的跨國(guó)廣播傳播產(chǎn)生的爭(zhēng)端缺乏規(guī)制[22]See Aaron X.Fellmeth， Introductory Note to Beijing Treaty on Audiovisual Performances， International LegalMaterials，2012(6)，pp.1211-1222.。

三、表演者廣播獲酬權(quán)存廢的爭(zhēng)議

表演者廣播獲酬權(quán)直接牽動(dòng)著表演者和廣播組織的利益，其存廢問題往往引起各界的爭(zhēng)議。2009年，美國(guó)參眾兩院司法委員會(huì)通過《表演權(quán)法案》時(shí)曾在國(guó)內(nèi)引發(fā)了“一場(chǎng)地震”，支持者認(rèn)為賦予表演者廣播獲酬權(quán)有助于建立公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，救濟(jì)表演者長(zhǎng)期無法從其表演的二次使用中獲得合理報(bào)酬的不公平狀況。而反對(duì)者則將這一法案視為未來50年美國(guó)廣播業(yè)發(fā)展的最大障礙，認(rèn)為“表演稅”（Performance Tax）的施行，給廣播組織增加了過于沉重的負(fù)擔(dān)[23]See EDITORIAL： Pay for play： Congress should require AM/FM radio stations to pay royalties to performers whose music they broadcast，Houston Chronicle， March 14，2008.。

2012年《北京條約》成功締結(jié)，又正值我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改前夜，是否對(duì)該條約予以保留和是否在《著作權(quán)法》中增加表演者廣播獲酬權(quán)條款，各方爭(zhēng)議很大。支持者認(rèn)為，我國(guó)《著作權(quán)法》中應(yīng)當(dāng)增加表演者“獲得合理報(bào)酬的權(quán)利”條款[24]原曉爽著：《表演者權(quán)利研究》，法律出版社2010年版，第155頁(yè)。，以激勵(lì)表演者的創(chuàng)作，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。反對(duì)者則主張我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)《北京條約》第11條聲明保留，不贊成在《著作權(quán)法》中明確規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)，主要有以下理由：（1）廣播電臺(tái)性質(zhì)特殊。我國(guó)廣播電臺(tái)由政府開辦，承擔(dān)著思想政治宣傳和滿足人民文化需求的任務(wù)，若要求廣播電臺(tái)向表演者支付報(bào)酬，將會(huì)給其帶來較大負(fù)擔(dān)，影響對(duì)外宣傳任務(wù)的完成[25]胡開忠：《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織音像表演條約及其對(duì)我國(guó)著作權(quán)立法的影響》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第5期。。（2）表演者集體管理組織發(fā)展滯后。表演者集體管理組織的發(fā)展可以節(jié)省交易成本，降低法律風(fēng)險(xiǎn)。而我國(guó)尚沒有表演者集體管理組織，因此不適宜承擔(dān)第11條的國(guó)際義務(wù)。（3）民族視聽產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益的需要。我國(guó)視聽產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀是發(fā)展速度快、進(jìn)口大于出口、逆差逐年擴(kuò)大。如果不對(duì)第11條聲明保留，將進(jìn)一步擴(kuò)大視聽產(chǎn)品的貿(mào)易逆差[26]在進(jìn)口視聽錄制品時(shí)不僅要向國(guó)外制片商支付購(gòu)買費(fèi)用，而且要向該視聽錄制品中的國(guó)外表演者支付合理的報(bào)酬。，阻礙國(guó)內(nèi)視聽產(chǎn)業(yè)和廣播業(yè)的發(fā)展。（4）對(duì)國(guó)際條約類似條款態(tài)度一致性的要求。WPPT第15條內(nèi)容與《北京條約》第11條相似，區(qū)別僅僅在于前者適用以“錄音制品”錄制的表演，后者則適用以“視聽錄制品”錄制的表演。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未區(qū)別“錄音制品”與“視聽錄制品”上的表演[27]參見《著作權(quán)法》第37條。，而2006年我國(guó)在決定加入WPPT時(shí)對(duì)第15條聲明了保留[28]參見《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加入〈世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約〉的決定》，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2007-02/01/content_5357665.htm，最后訪問日期：2013年11月19日。，所以仍然應(yīng)對(duì)《北京條約》第11條聲明保留[29]王遷：《〈視聽表演北京條約〉視野下著作權(quán)法的修訂》，載《法商研究》2012年第6期。。

可見，在是否規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)這一問題上，不僅有表演者與廣播組織的利益博弈，還有視聽產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的國(guó)際較量，而解決爭(zhēng)議需要對(duì)上述利益進(jìn)行妥善衡量。

四、表演者廣播獲酬權(quán)的必要性

作者在作品的創(chuàng)作中付出了艱辛和創(chuàng)造性的勞動(dòng)，在最終的文化產(chǎn)品的形成過程中，表演者也起到非常關(guān)鍵性的作用。表演者的正當(dāng)權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到妥善保護(hù)。

（一）表演者廣播獲酬權(quán)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論指出，每一個(gè)人都能夠勞動(dòng)并且享有自己的勞動(dòng)果實(shí)。表演既是表演者的勞動(dòng)過程，又是表演者的勞動(dòng)果實(shí)，表演者有權(quán)要求獲得這些勞動(dòng)產(chǎn)品的全部經(jīng)濟(jì)價(jià)值。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)創(chuàng)造了有效率地使用資源的激勵(lì)[30]理查德·A·波斯納著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第39-43頁(yè)。，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化和社會(huì)利益最大化。著作權(quán)法制定和修改的經(jīng)濟(jì)目的是激勵(lì)文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作[31]Ruth Towse，The Singer or the Song? Developments in Performers' Rights from the Perspective of aCulturalEconomist，Review of Law and Economics，2007(3), pp.745-766.，然而，沒有經(jīng)過表演的作品對(duì)創(chuàng)作者和社會(huì)來說價(jià)值很小，表演者的表演是作品價(jià)值增值的過程，也是最終能夠產(chǎn)生效用的文化產(chǎn)品得以出現(xiàn)的重要途徑，所以著作權(quán)法既要保護(hù)作品的創(chuàng)作也要激勵(lì)作品的傳播及使用。

表演者在表演過程中要經(jīng)歷長(zhǎng)期的訓(xùn)練，投入大量的人力物力財(cái)力，加入創(chuàng)造力，并承擔(dān)表演不受公眾歡迎的失敗風(fēng)險(xiǎn)，這些成本要素構(gòu)成了表演者的總投入。在公平交易的情況下，表演者理應(yīng)獲得等額報(bào)酬。廣播電臺(tái)使用錄音制品和視聽錄制品最為頻繁，并以此吸引廣大觀眾贏得收視率和廣告收入[32]The Proposed Performance Rights Act Would Result in Additional Costs for Broadcast Radio Stations and Additional Revenue for Record Companies， Musicians， and Performers，GAO Reports，2010，pp.1-63.，但卻僅僅承擔(dān)了向制作者支付一次性購(gòu)買費(fèi)和廣播電臺(tái)自身運(yùn)營(yíng)的平均成本，對(duì)表演者沒有付費(fèi)義務(wù)。這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)既不能對(duì)表演者形成有效的激勵(lì)，也會(huì)給社會(huì)福利帶來?yè)p失（見下圖）。

圖 表演者廣播獲酬權(quán)合理性基本經(jīng)濟(jì)學(xué)參數(shù)分析圖解

如圖，在表演者和使用者(廣播電臺(tái))并存的市場(chǎng)上，S曲線表示表演的供給曲線，D曲線表示廣播電臺(tái)使用表演的需求曲線，MC曲線表示表演者使被表演作品每增值一個(gè)單位而付出的邊際成本，MR曲線表示表演者每付出一單位成本能使被表演作品增值的邊際收益。市場(chǎng)均衡出現(xiàn)在MC與MR的交點(diǎn)A，此時(shí)，表演者以P2的價(jià)格提供Q0數(shù)量的表演給使用者廣播電臺(tái)使用，作品因表演而增值的部分等于表演者額外付出的勞動(dòng)價(jià)值。然而，市場(chǎng)上表演者真實(shí)面對(duì)的邊際收益曲線并不是MR，而是AC，AC曲線表示使用者（廣播電臺(tái)）一次性購(gòu)買表演和自身運(yùn)營(yíng)的平均成本。此時(shí)，新的市場(chǎng)均衡出現(xiàn)在AC與D的交點(diǎn)B，表演的價(jià)格由P2下降到P1，“生產(chǎn)”表演的邊際成本大于邊際收益（MC>MR），因此，表演者只會(huì)在F點(diǎn)提供Q2數(shù)量的表演，使用者廣播電臺(tái)的需求Q1得不到滿足（差額為Q1- Q2）。表演者（生產(chǎn)者）剩余減少P1FEP2，使用者(廣播電臺(tái))剩余增加P1BEP2，“缺貨成本”為P1*（Q1- Q2），即FBQ1Q2，社會(huì)福利凈損失（FBQ1Q2-EFB）。

根據(jù)《中國(guó)廣播電影電視發(fā)展報(bào)告（2012）》的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國(guó)付費(fèi)頻率頻道產(chǎn)業(yè)雖然總體規(guī)模不大，但是發(fā)展迅速。截至2011年，全國(guó)有付費(fèi)電視132套，付費(fèi)廣播14套，付費(fèi)數(shù)字電視用戶數(shù)1760.56萬(wàn)戶，比2010年增加655.53萬(wàn)戶，占數(shù)字電視用戶的比重從2010年的12.46%提高到2011年的15.32%。全國(guó)付費(fèi)數(shù)字電視收入37.68億元，比2010年增長(zhǎng)49.03%，且近五年的年平均增速保持在49%。付費(fèi)頻率頻道產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展更加凸顯了表演者廣播獲酬權(quán)缺失的不合理性[33]“不合理性”是，一方面，廣播電臺(tái)通過付費(fèi)頻率頻道賺取相當(dāng)大的利潤(rùn)；另一方面，表演者無法從其表演的二次使用中獲得合理報(bào)酬，這是顯失公平的。。

（二）傳播技術(shù)革新的必然要求

傳播技術(shù)的發(fā)展史就是著作權(quán)法的發(fā)展史[34]MarianaSavu， Economic Rights of the Neighboring Rights Owners Performers’ Rights Management， Challenges of the Knowledge Society，2012(2), pp.1165-1187.，著作權(quán)法因循技術(shù)創(chuàng)新而生，因應(yīng)技術(shù)變革而變[35]吳漢東：《國(guó)際化、現(xiàn)代化與法典化：中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展道路》，載《法商研究》2004年第3期。。傳播技術(shù)促使表演者與其表演相分離，表演者逐漸對(duì)其表演的使用失去控制，表演者廣播獲酬權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。

1845年，第一臺(tái)快速印刷機(jī)在德國(guó)誕生，正式開啟了印刷技術(shù)的機(jī)械化時(shí)代。西歐許多文學(xué)家、藝術(shù)家的作品被印刷出來并迅速流傳到世界各地，這些國(guó)家也相應(yīng)地開始重視版權(quán)的國(guó)際保護(hù)。1886年，《伯爾尼公約》簽訂，標(biāo)志著國(guó)際版權(quán)保護(hù)體系的初步形成。這一時(shí)期，印刷技術(shù)的發(fā)展并沒有對(duì)表演者造成沖擊，表演仍然局限于現(xiàn)場(chǎng)表演，公眾除了欣賞之外并不能以其他方式利用表演者的表演，因此《伯爾尼公約》并沒有涉及鄰接權(quán)問題，更沒有表演者廣播獲酬權(quán)的內(nèi)容。

1877年，愛迪生制造出人類史上第一部留聲機(jī)。得益于錄音技術(shù)的迅速發(fā)展，表演者的表演能夠被固定下來，公眾不必要蒞臨現(xiàn)場(chǎng)觀看，而只需購(gòu)買相應(yīng)的錄音制品就可以觀賞到表演。從此，表演者再也不能像以前那樣完全控制對(duì)自己表演的利用了。20世紀(jì)20年代以后，廣播技術(shù)的發(fā)展使得新興的廣播電臺(tái)逐漸成為主流的傳播媒介，它們通過播放錄音制品贏得了大量的觀眾，公眾不必要購(gòu)買錄音制品，而只需一臺(tái)收音機(jī)就可以隨時(shí)隨地欣賞到免費(fèi)的音樂節(jié)目，表演者進(jìn)一步喪失了對(duì)自己已固定表演的控制。因此，1961年《羅馬公約》對(duì)因傳播技術(shù)的發(fā)展帶來的表演者廣播獲酬權(quán)保護(hù)問題做出了回應(yīng)[36]《羅馬公約》第12條。。隨著數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的來臨，海量的視聽錄制品迅速傳播，公眾可以更便捷地欣賞各種視聽節(jié)目，而表演者幾乎不可能控制對(duì)已固定在視聽錄制品上的表演的使用，一方面，技術(shù)上難以跟蹤和控制；另一方面，已有的國(guó)際公約并不保護(hù)表演者固定在視聽錄制品上的表演[37]《北京條約》之前，國(guó)際條約普遍保護(hù)表演者固定其表演的權(quán)利，但是對(duì)已固定的表演卻差別對(duì)待，即僅保護(hù)已固定在錄音制品上的表演的二次使用，而不保護(hù)已固定在視聽錄制品上的表演的二次使用，這就造成了表演者無法就廣播組織使用視聽錄制品上的表演取得合理報(bào)酬的不公平局面。。2012年《北京條約》首次將對(duì)表演者的保護(hù)延伸到了視聽錄制品中的表演，是因應(yīng)傳播技術(shù)最新發(fā)展的必然結(jié)果。

可見，傳播技術(shù)的革新是表演者廣播獲酬權(quán)問題產(chǎn)生的根源和發(fā)展的動(dòng)力，它不僅擴(kuò)大了權(quán)利保護(hù)的范圍，而且推動(dòng)著權(quán)利運(yùn)行機(jī)制的完善。因此，從應(yīng)對(duì)傳播技術(shù)不斷革新的角度，在著作權(quán)法中規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)是必要的。

（三）利益再平衡的考量

法律是利益關(guān)系調(diào)整的基本手段。廣播電臺(tái)性質(zhì)特殊，其為公眾提供信息、對(duì)外宣傳的政治屬性體現(xiàn)了公共利益；而表演者從其已固定表演的二次使用中獲得合理報(bào)酬是表演者的私人利益。當(dāng)廣播電臺(tái)與表演者之間出現(xiàn)利益失衡或沖突時(shí)，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)利益均衡機(jī)制，實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益的再平衡。

我國(guó)著作權(quán)法不區(qū)分公益性廣播與商業(yè)性廣播，當(dāng)其履行公共服務(wù)廣播[38]公共服務(wù)廣播（Public Service Broadcasting）的概念起源于20世紀(jì)20年代的英國(guó)，它的主要職能是獨(dú)立、客觀、公正地提供信息以保障公民的基本文化權(quán)利，是一國(guó)文化公共服務(wù)的重要組成部分。See Yik Chan Chin， Public service broadcasting， public interest and individual rights in China，Media，Culture & Society，2012(7), pp.898-912.的職能，使用已固定的表演為公眾提供公共文化服務(wù)時(shí)，表演者的廣播獲酬權(quán)應(yīng)當(dāng)被限制。然而，這種限制應(yīng)當(dāng)以不損害公共利益為限度，不能因?yàn)楸Ｗo(hù)公共利益而完全否認(rèn)私人利益，造成重大失衡，而我國(guó)的現(xiàn)狀正是如此。 “十一五”以來，我國(guó)廣電行業(yè)發(fā)展迅速，全國(guó)廣播電視創(chuàng)收收入增長(zhǎng)明顯，廣告收入成為廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的主要收入來源，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)基本上實(shí)現(xiàn)了收支平衡，東部地區(qū)有盈余。我國(guó)廣播電臺(tái)的盈利能力足以保障其實(shí)現(xiàn)文化公共服務(wù)職能，規(guī)定表演者廣播獲酬權(quán)并不會(huì)給廣播電臺(tái)增加過分的負(fù)擔(dān)。從公共利益與私人利益的再平衡角度，保護(hù)表演者廣播獲酬權(quán)是必要的。

五、我國(guó)表演者廣播獲酬權(quán)的立法和完善

在著作權(quán)法的修訂中，應(yīng)加入表演者廣播獲酬權(quán)條款，并建立和完善相應(yīng)配套制度，保障表演者廣播獲酬權(quán)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。

（一）在《著作權(quán)法》中增加表演者廣播獲酬權(quán)條款

在信息時(shí)代，表演者廣播獲酬權(quán)已經(jīng)成為各國(guó)國(guó)內(nèi)法廣泛承認(rèn)的應(yīng)當(dāng)給予表演者的權(quán)利之一，也是國(guó)際條約中重點(diǎn)推進(jìn)的需要保護(hù)的權(quán)利之一。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒有相關(guān)規(guī)定，2014年6月公布的《著作權(quán)法》修訂草案送審稿第37條和第40條雖然有類似相關(guān)規(guī)定，但是仍然存在概念模糊、可操作性低等問題。鑒于此，應(yīng)在我國(guó)著作權(quán)法修改中增加表演者廣播獲酬權(quán)條款，明確規(guī)定廣播電臺(tái)付酬的對(duì)象、方式和標(biāo)準(zhǔn)。具體制度安排，美國(guó)《表演權(quán)法案》可資借鑒。

該法案規(guī)定廣播電臺(tái)應(yīng)當(dāng)按照年收益和電臺(tái)的類型（商業(yè)電臺(tái)或非商業(yè)電臺(tái)）向表演者支付使用費(fèi)[39]The Proposed Performance Rights Act Would Result in Additional Costs for Broadcast Radio Stations and Additional Revenue for Record Companies， Musicians， and Performers，GAO Reports，2010，pp.1-63.，小型的、非商業(yè)的、教育用的或者公共用的陸地廣播站可以通過繳納固定的許可費(fèi)代替本應(yīng)支付的使用費(fèi)。廣播電臺(tái)與著作權(quán)人可以達(dá)成付費(fèi)協(xié)議，無法達(dá)成協(xié)議時(shí)可以請(qǐng)求版稅委員會(huì)依“平臺(tái)對(duì)等”原則代為設(shè)定[40]版稅委員會(huì)代為設(shè)定版稅標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照“平臺(tái)對(duì)等”原則，綜合考慮以下因素設(shè)定適用費(fèi)率：（1）何種的稅率能最大化創(chuàng)意作品的可用性；（2）多大數(shù)額能給權(quán)利人和受讓人公平的回報(bào)；（3）權(quán)利人及各方對(duì)音樂傳播所作的貢獻(xiàn)，例如技術(shù)和投資等。。

在《著作權(quán)法》修改草案送審稿的基礎(chǔ)上，建議修改相關(guān)條款如下：

第三十四條表演者對(duì)其表演享有下列權(quán)利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護(hù)表演形象不受歪曲；

（三）許可他人以無線或者有線方式公開播放其現(xiàn)場(chǎng)表演；

（四）許可他人錄制其表演；

（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租其表演的錄制品或者該錄制品的復(fù)制件；

（六）許可他人以無線或者有線方式向公眾提供其表演，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得該表演，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播以前述方式提供的表演；

（七）就其已固定表演直接或間接地用于廣播或向公眾傳播獲得合理的報(bào)酬。

前款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期不受限制；第（三）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，自該表演發(fā)生后次年1月1日起算。

被許可人以本條第一款第（三）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)規(guī)定的方式使用作品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可。

第四十條以下列方式使用錄音制品的，其錄音制作者享有獲得合理報(bào)酬的權(quán)利：

（一）以無線或者有線方式公開播放錄音制品或者轉(zhuǎn)播該錄音制品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該錄音制品的播放；

（二）通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播錄音制品。

外國(guó)人、無國(guó)籍人其所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)承認(rèn)中國(guó)錄音制作者享有同等權(quán)利的，享有本條第一款規(guī)定的權(quán)利。

第六十二條著作權(quán)集體管理組織的授權(quán)使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門公告實(shí)施，有異議的，由中級(jí)以上人民法院組織專門委員會(huì)裁定，裁定為最終結(jié)果，裁定期間收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不停止執(zhí)行。

（二）在《著作權(quán)法》中明確規(guī)定建立表演者集體管理組織

傳播技術(shù)的進(jìn)步使得單個(gè)表演者幾乎不能控制已固定表演的二次使用[41]Aurobinda Panda， Atul Patel， Role of Collective Management Organizations for Protection of Performers' Right in Music Industry： In the Era of Digitalization，The Journal of World Intellectual Property，2012(2), pp.155-170.。表演者集體管理組織在表演者與廣播電臺(tái)之間搭建了一座便利交易的橋梁。

著作權(quán)的集體管理本質(zhì)上是一種市場(chǎng)交易行為，集體管理組織也是一個(gè)公益化的自發(fā)性社團(tuán)組織[42]陳明濤：《權(quán)力與市場(chǎng)的錯(cuò)位——修改中的著作權(quán)法集體管理制度之殤》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年9月28日，第5版。。在國(guó)外，集體管理組織是基于契約自由發(fā)展起來的，而我國(guó)在移植著作權(quán)集體管理制度過程中沒有發(fā)揮市場(chǎng)的基礎(chǔ)作用，不僅集體管理組織的設(shè)立、變更、注銷需要相關(guān)權(quán)力部門的審批等層層程序，而且授權(quán)使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門制定。公權(quán)力色彩過重，并過度主導(dǎo)市場(chǎng)化組織的模式是我國(guó)著作權(quán)集體管理組織發(fā)展停滯的主要原因。

如果在表演者廣播獲酬權(quán)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和獲取方式方面存在一個(gè)市場(chǎng)普遍認(rèn)同的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，無論是國(guó)內(nèi)表演者還是締約方表演者都可以直接獲得二次使用的報(bào)酬，那么，集體管理組織會(huì)失去其存在價(jià)值，整個(gè)社會(huì)的效益會(huì)實(shí)現(xiàn)最大化。目前，在市場(chǎng)發(fā)展并不充分的情況下，我們應(yīng)當(dāng)盡快建立自愿性表演者集體管理組織[43]強(qiáng)制性表演者集體管理組織和延伸性集體管理安排都將存在風(fēng)險(xiǎn)，即表演者集體管理組織不能真正代表表演者的利益，反而成為侵害表演者權(quán)利的途徑。，培養(yǎng)市場(chǎng)普遍認(rèn)同的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。因此，我國(guó)的《著作權(quán)法》中應(yīng)明確規(guī)定，我國(guó)應(yīng)建立表演者集體管理組織。

（三）逐步取消對(duì)《北京條約》第11條的保留

我國(guó)廣播電視行業(yè)、視聽產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展利益要求我們選擇適用或部分適用《北京條約》第11條。

首先，廣播電臺(tái)播放錄音制品對(duì)唱片銷售的影響發(fā)生了變化[44]The Proposed Performance Rights Act Would Result in Additional Costs for Broadcast Radio Stations and Additional Revenue for Record Companies， Musicians， and Performers，GAO Reports，2010，pp1-63.。以前，廣播電臺(tái)對(duì)錄音制品的播放雖然會(huì)影響一些觀眾的購(gòu)買動(dòng)力，但是也有一些觀眾為了滿足反復(fù)欣賞的需求而選擇購(gòu)買唱片或者支付門票觀看現(xiàn)場(chǎng)表演，總體上對(duì)唱片銷售起“促進(jìn)”作用。但是，現(xiàn)在這種關(guān)系變得模糊了，人們可以通過網(wǎng)絡(luò)等其他途徑獲得表演，從而對(duì)表演者利益的影響更大。因此，從利益均衡的角度出發(fā)，法律對(duì)固定在錄音制品上的表演的保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提高。

其次，廣播電臺(tái)對(duì)錄音制品中表演的使用與對(duì)視聽錄制品中表演的使用，對(duì)表演者利益的影響程度不同。廣播電臺(tái)播放載有表演的錄音制品，確實(shí)會(huì)影響一些觀眾的購(gòu)買動(dòng)力，但是也有一些觀眾為了滿足反復(fù)欣賞的需求而選擇購(gòu)買唱片或者支付門票觀看現(xiàn)場(chǎng)表演。但是，廣播電臺(tái)播放載有表演的視聽錄制品，觀眾全面欣賞表演者的形象和聲音后，基本上就會(huì)放棄購(gòu)買該視聽錄制品。顯然，后者對(duì)表演者利益的影響更大。從實(shí)質(zhì)公平的角度出發(fā)，法律對(duì)固定在視聽錄制品上表演的保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)高于對(duì)錄音制品中表演的保護(hù)。

因此，《北京條約》第11條是在WPPT第15條基礎(chǔ)上的重大發(fā)展，為視聽表演者提供了更高的國(guó)際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。由于實(shí)際情況和立法目的的變化，對(duì)WPPT第15條聲明保留不是對(duì)《北京條約》第11條聲明保留的充分條件。

最后，在國(guó)際條約中，表演者廣播獲酬權(quán)條款往往與國(guó)民待遇條款聯(lián)系在一起，如果一國(guó)不保護(hù)另一國(guó)表演者的廣播獲酬權(quán)，那么本國(guó)表演者在該國(guó)也無法獲得相應(yīng)權(quán)利。美國(guó)是世界上廣播業(yè)、視聽產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)的國(guó)家，但是在《表演權(quán)法案》通過以前，美國(guó)只規(guī)定數(shù)字廣播有付費(fèi)義務(wù)，表演者對(duì)于其他廣播形式對(duì)表演的使用沒有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，美國(guó)表演者每年因此在全世界范圍內(nèi)要損失至少1.5億美元。我國(guó)廣播業(yè)、視聽產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，未來在全球范圍內(nèi)必將擁有更大的利益，從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展角度，我國(guó)應(yīng)當(dāng)逐步取消保留，而選擇適用或部分適用第11條，明確規(guī)定表演者依法享有廣播獲酬權(quán)，使我國(guó)對(duì)表演者的保護(hù)提升到國(guó)際平均水平，并以此獲得國(guó)際條約中互惠基礎(chǔ)上的國(guó)民待遇。