張 洋

1994年和2001年，我國曾兩次啟動對《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》的起草工作，但具體保護(hù)辦法至今仍未出臺?！睹耖g文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》于2014年9月2日面向社會公眾公開征求意見，其第5條（權(quán)利歸屬）規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群。《十八屆四中全會報告全文》中明確提出：……良法是善治之前提?！耖g文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利歸屬的立法雖難謂“惡法”，但徑直規(guī)定由某群體享有，未免有武斷之嫌，故需探求權(quán)利歸屬的最優(yōu)路徑。

民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的設(shè)立是一個至今尚無令人滿意的解決方案，但又是任何一部保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的法律不能回避的重大難題①蔣萬來：《從利益歸屬關(guān)系看我國民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)》，中國民商法律網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=16643，最后訪問日期：2015年4月26日。。迄今為止，對民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的界定存在三種方式：個人主體、集體主體、國家主體。無論何種界定，在特定情形下，皆具有一定合理性。如果離開特定情境，同樣凸顯出相應(yīng)局限性。因此，需要將三者予以通盤考慮，方得解決這一難題。

一、個人作為優(yōu)位主體的適格性探究

（一）個人作為權(quán)利主體的思考

自然人作為權(quán)利主體，有其天然的獨特優(yōu)勢。隨著社會的不斷變遷，法律的日益演進(jìn)，現(xiàn)今法律關(guān)系的主體不僅僅限定為自然人，尚擴(kuò)及法人以及非法人組織。但是，無論法人，抑或非法人組織，皆為法律上的擬制，是立法技術(shù)使然。況且最終在法律行為中具體執(zhí)行事務(wù)的主體仍然為自然人，并且以法人或者非法人組織作為權(quán)利主體，無形中使權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜化，除了需要厘清外部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之外，同樣需要平衡組織內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而單純以自然人作為權(quán)利主體，則無需處理主體內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠使法律關(guān)系明晰化。作為世界上第一部比較完備的資產(chǎn)階級民法典——法國《民法典》僅承認(rèn)自然人為權(quán)利主體而不承認(rèn)法人的存在，正如法國《民法典》第8條之規(guī)定：“一切法國人均享有民事權(quán)利?！雹隈R育民譯：《法國民法典》，北京大學(xué)出版社1982年版，第1頁。在法國革命和古典自然法學(xué)說的強(qiáng)烈影響下，法國民法典的制定亦秉承注重人性的理念，極為關(guān)注個人權(quán)利，唯恐有被限制之嫌，故僅認(rèn)自然人為民事主體，而不承認(rèn)法人、非法人團(tuán)體。③張洋：《試論非法人團(tuán)體的法律地位》，載《河北建筑科技學(xué)院學(xué)報》（現(xiàn)更名為《河北工程大學(xué)學(xué)報》）2005年第3期。由是觀之，在最初的立法上，僅僅承認(rèn)自然人的民事主體地位。

民間文學(xué)藝術(shù)作品的主體得以個人的面目存在。④Agnès Lucas-Schloetter ，edited in Indigenous heritage and intellectual property ： genetic resources， traditional knowledge， and folklore /editor： S.von Lewinski[monograph] .Hague ： Kluwer Law International， 2004.267.既為作品，則堅持獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定原則是為確定權(quán)利主體最為主要、最為基本的原則。在確認(rèn)智力成果的歸屬時，一貫堅持的原則是“誰創(chuàng)造，誰享有”，此原則能夠激發(fā)并且保持創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，同時亦為公平原則的體現(xiàn)。智力勞動的重要性正如愛因斯坦所言：“我相信直覺和靈感?！胂罅Ρ戎R更重要，因為知識是有限的，而想象力概括著世界的一切，推動著進(jìn)步，并且是知識進(jìn)化的源泉?！雹輩⒁姟稅垡蛩固刮募返?卷，徐良英、范岱年等編譯，商務(wù)印書館1976年版，第284頁。毋庸置疑，隨著時光的流逝，大部分民間文學(xué)藝術(shù)作品的最初創(chuàng)作者（尤其是個人）已經(jīng)難以確認(rèn)。但是通過查閱資料、實地走訪等各種方式，有些最初的創(chuàng)作者是能夠鎖定的。民間文學(xué)藝術(shù)作品若基于個人的創(chuàng)作行為產(chǎn)生，則創(chuàng)作者即為原始權(quán)利主體。原始權(quán)利主體的身份取得，是基于創(chuàng)作這一事實行為取得。后人應(yīng)當(dāng)追本溯源，還原事物的本來面目，尊重前人所作出的努力。如若今日，我們沒有秉承實事求是的堅定理念和虔誠態(tài)度去還原歷史，則終有一天，我們的后人會以同樣的態(tài)度對待我們。因此，對首創(chuàng)者的尊重，意味著對事實的尊重、對歷史的尊重，更是對我們自身的尊重。

（二）個人作為權(quán)利主體的依據(jù)

世界知識產(chǎn)權(quán)組織、聯(lián)合國教科文組織、非洲知識產(chǎn)權(quán)組織等國際組織對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)態(tài)度十分積極，做出了諸多積極的努力，不僅出臺了相應(yīng)的文件，并且召開了一系列國際性和地區(qū)性的會議。雖然皆未對民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體進(jìn)行清晰界定，但是在有些國際性或者區(qū)域性條約中有一定的涉及。

2003年9月29日至10月17日通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》是對《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》的補(bǔ)充，意在對無形文化遺產(chǎn)提供保護(hù)。公約第2條之第1段是對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”內(nèi)涵的確定，其指出，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”即指被各社區(qū)、群體，有時是個人……。第2段是對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”外延的分解⑥《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》內(nèi)容，中華人民共和國文化部網(wǎng)站，http：//www.ccnt.gov.cn/xxfb/zcfg/flxwj/200802/t20080227_51929.html，最后訪問日期：2015年4月24日。，從上述公約的規(guī)定中能夠推斷出以下結(jié)論：首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括民間文學(xué)藝術(shù)作品在內(nèi)；其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體的表現(xiàn)形式可以是各社區(qū)、群體，甚至是個人?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》沒有直接規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體，但是通過界定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)內(nèi)涵的方式肯認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體可以是集體的形式，也可以以個人的面目出現(xiàn)。

1999年2月，非洲知識產(chǎn)權(quán)組織通過“關(guān)于修訂《成立非洲知識產(chǎn)權(quán)組織(AIPO)的班吉協(xié)定》的協(xié)議”，即修改后的《班吉協(xié)定》。修改后的《班吉協(xié)定》對民間文學(xué)藝術(shù)作品的有關(guān)問題進(jìn)行了更為詳盡的規(guī)定，對“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式”進(jìn)行界定，指出“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式，由團(tuán)體或個人創(chuàng)造并保存的……”。⑦參見管育鷹著：《知識產(chǎn)權(quán)視野中的民間文藝保護(hù)》，法律出版社2006年版，第18頁。雖然這一條款規(guī)定的是民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式的定義，沒有直接規(guī)定權(quán)利主體的問題，但是傳遞出民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式的創(chuàng)作者或者是團(tuán)體，亦有可能是個人的信息。其實，此規(guī)定為民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的認(rèn)定埋下了伏筆。上面已述，“誰創(chuàng)作，誰享有”，創(chuàng)造的團(tuán)體或者個人自然而然應(yīng)當(dāng)作為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體。

二、集體作為常態(tài)主體的可行性分析

（一）集體作為常態(tài)主體的客觀依據(jù)

由集體作為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，是許多學(xué)者所持的觀點。綜合而言，學(xué)者認(rèn)為集體作為權(quán)利主體的方式主要包括：其一，成立專門的組織，例如中國民間文學(xué)藝術(shù)協(xié)會來行使民間文學(xué)藝術(shù)的有關(guān)權(quán)利⑧鄧永妍：《民間文學(xué)藝術(shù)的特別法保護(hù)探討》，載《湖南商學(xué)院學(xué)報》（雙月刊）2007年第4期，第84頁。；其二，引入法定代理制度⑨張耕著：《民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2007年版，第207頁。；其三，建立民間相關(guān)機(jī)構(gòu)與借鑒信托制度相結(jié)合的機(jī)制；⑩管育鷹著：《知識產(chǎn)權(quán)視野中的民間文藝保護(hù)》，法律出版社2006年版，第231-234頁。其四，采用集體版權(quán)制度。[11]華鷹：《論民間文學(xué)藝術(shù)作品及立法保護(hù)》，載《探索與爭鳴》（理論月刊）2005年第12期。并且《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》同樣作出此種規(guī)定。集體作為民間文學(xué)藝術(shù)作品的主體是一種總括性的規(guī)定，其中區(qū)分不同的情況，集體所具體指向的對象有所不同。集體可以是以地域為限，是某一地區(qū)的全部居民，或者是一個村落，或者一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)等，不一而足。集體同樣能夠以民族的面目出現(xiàn)，是一個民族的所有族人。對于尚保存原住民的國家來講，某一個原住民的部落同樣可以以集體的身份作為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體。例如，美國承認(rèn)印第安部族是一個相對獨立的準(zhǔn)主權(quán)單位，實際上承認(rèn)了印第安部族集體權(quán)利的主體地位。[12]張今、嚴(yán)永和：《傳統(tǒng)知識權(quán)利主體研究》，載于吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)年刊》，北京大學(xué)出版社2005年版，第249頁。巴拿馬、菲律賓、秘魯?shù)南嚓P(guān)立法中，采用“原住民群體”、“土著文化群體”的術(shù)語，給我們傳達(dá)了兩項基本信息：其一，這些國家承認(rèn)集體作為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體；其二，在這些國家，作為民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體均是以原住民或者部落的面目存在。

集體作為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，在絕大部分情況下是具有充分理由的。因為許多的民間文學(xué)藝術(shù)作品都是集體智慧的結(jié)晶，并且是由一個群體在傳承與發(fā)展，在某一個地區(qū)、某一個民族或者某一原住民的部落內(nèi)部廣為流傳，其產(chǎn)生與發(fā)展都體現(xiàn)了集體行為。或者雖然民間文學(xué)藝術(shù)作品在產(chǎn)生之初是單個的自然人所為，但是，隨著時光的流逝，已然不知當(dāng)初創(chuàng)作的自然人為何人，民間文學(xué)藝術(shù)作品倒是在特定的集體中不斷傳承下來。因此，在此種情形下，集體作為民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）集體作為權(quán)利主體的制度構(gòu)建

無論是一個民族，或者是一個地區(qū)的民眾作為權(quán)利主體，均面臨一個共同的問題，同時也是集體作為權(quán)利主體的最大的制度障礙——應(yīng)當(dāng)如何享有權(quán)利以及承擔(dān)義務(wù)。集體作為權(quán)利主體最大的困擾在于將權(quán)利義務(wù)具體落實到何人。詳言之，雖然明確集體的權(quán)利主體的身份，但是在行使權(quán)利、履行義務(wù)之時，不論是在現(xiàn)實的角度，還是理論的層面都是不可行的，最終總是需要由特定的人去完成具體的工作。因此，集體作為民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體，面臨立法技術(shù)、具體制度設(shè)置上的障礙。因此，需要進(jìn)行合理的制度設(shè)計，保障集體作為權(quán)利主體不被架空，保障其權(quán)利義務(wù)能夠得到落實，同時具有可操作性。對于集體作為民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的制度構(gòu)建，上文已述不同學(xué)者皆提出了頗有見地的解決方案，并且不同國家同樣存在不同的立法規(guī)定。在充分考察他國（或者地區(qū)）的相關(guān)立法以及學(xué)者提出的建議之后，需要結(jié)合我國的具體國情設(shè)定相應(yīng)的集體權(quán)利主體制度。如果現(xiàn)行的法律制度不足以解決這樣的問題，則需要進(jìn)行新的立法活動，設(shè)立全新的制度來解決既存的問題。如果在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)能夠解決問題，則沒有必要再去舍近求遠(yuǎn)去創(chuàng)設(shè)新的制度，因為新的制度從開始的設(shè)立到最終的實施皆需要社會資源的投入，并且需要耗費頗多時日。探尋適合集體作為民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的法律制度，需要從考察我國的法律主體制度入手。我國的法律主體主要表現(xiàn)為自然人和法人，顯而易見，將集體作為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，已經(jīng)將自然人排除在外，因此可以考慮借鑒法人制度。究竟應(yīng)當(dāng)設(shè)立何種形式的法人，以何種方式、何種原則設(shè)立以及法人內(nèi)部的機(jī)關(guān)設(shè)置、法人機(jī)關(guān)之間的關(guān)系協(xié)調(diào)等問題（對于此問題筆者將另行他文進(jìn)行詳細(xì)論證）。

三、國家作為候補(bǔ)主體的合理性論證

（一）國家候補(bǔ)主體地位契合立法規(guī)定

民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體作為私法上的主體，主要是承擔(dān)私法上的權(quán)利義務(wù)。而私法上的權(quán)利主體主要表現(xiàn)為自然人、法人以及非法人組織，國家在特殊情形下可以作為私法上的權(quán)利主體。在我國相關(guān)立法中，規(guī)定國家作為權(quán)利主體的情形主要表現(xiàn)在以下幾種具體情形。首先，《物權(quán)法》中規(guī)定了國家所有權(quán)，將國家作為所有權(quán)法律關(guān)系的主體?！段餀?quán)法》第45條至第52條共計8條對國家作為權(quán)利主體享有所有權(quán)的客體范圍的界定。其次，《繼承法》第16條第3款和第32條分別規(guī)定，國家在特定情形下，可以作為權(quán)利主體。再次，《著作權(quán)法》第19條規(guī)定，在特定情況下，國家可以作為著作權(quán)人，享有著作財產(chǎn)權(quán)。

從上述有關(guān)國家作為私法上的權(quán)利主體的規(guī)定可以看出，一般而言，國家在兩種情況下作為權(quán)利主體：其一，從國家的本質(zhì)上講，國家應(yīng)當(dāng)作為權(quán)利主體。此點與我國的政治體制密切相關(guān)，我國是社會主義國家，實行公有制，因此，諸多的重要資源應(yīng)當(dāng)歸國家所有。其二，在沒有適格的自然人、法人或者非法人組織作為主體時，國家以一種“兜底主體”的面目出現(xiàn)。除上述這兩種情形外，國家不宜動輒作為私法上的權(quán)利主體。

（二）國家候補(bǔ)主體地位符合基本國情

古羅馬人用“只要有社會就會有法律”這樣一句格言概括了社會現(xiàn)實的這個方面。[13]［美］E.博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第225頁。法律制定的目的是為滿足社會需求，達(dá)到理想的社會狀態(tài)。因此，法律制定者首先需要思量的因素是法律是否與社會發(fā)展相協(xié)調(diào)。未能充分考慮社會現(xiàn)實的立法終將將被束之高閣。不同國家之間的基本國情不盡相同，國土面積大小、人口數(shù)量的多寡、民族構(gòu)成是否單一、歷史時間的長短、民間文學(xué)藝術(shù)的種類是否龐雜等方面均存在差異。我國文化底蘊(yùn)深厚、源遠(yuǎn)流長、土地廣袤、民族眾多，相應(yīng)地，民間文學(xué)藝術(shù)作品分布范圍廣泛、種類繁雜。立法過程是一個充分考量社會現(xiàn)狀的過程，一個疆域遼闊、民族眾多的國家，其作為眾多民族與全體人民的代表，不是在任何情況下皆能夠代替民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地的族群和當(dāng)?shù)氐木用?。并且，確定民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的終極目的在于對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)與弘揚。因此，作為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，不僅僅意味著權(quán)利的享有，更表征著義務(wù)乃至責(zé)任的承擔(dān)。權(quán)利主體在享受民間文學(xué)藝術(shù)作品帶來的諸多的文化利益、經(jīng)濟(jì)利益，乃至政治利益的同時，需要承擔(dān)起發(fā)掘、搶救、整理、保護(hù)、弘揚民間文學(xué)藝術(shù)的重任，即使是國家作為權(quán)利主體，亦不例外。

如果不進(jìn)行任何區(qū)分徑直將國家作為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，雖然能夠達(dá)到“整齊劃一”的效果，起到快速“定紛止?fàn)帯钡淖饔?，但是，無形中傷害了不同群體的歸屬感、認(rèn)同感與榮譽(yù)感。并且，如果國家作為所有民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，則無力面面俱到，使每一項民間文學(xué)藝術(shù)各得其所，只能有所為有所不為。而選擇的同時也就意味著放棄，對部分民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)是以對另一部分民間文學(xué)藝術(shù)作品的放任自流、任其自生自滅為代價的。因此，將國家作為候補(bǔ)權(quán)利主體，符合我國的基本國情，更利于民間文學(xué)藝術(shù)的傳承、發(fā)展。

結(jié) 語

民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，不應(yīng)僅僅限定為個人、集體或者國家，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建個人、集體和國家三位一體的權(quán)利主體模式。并且在確定民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體時應(yīng)當(dāng)遵循一定的順序，即依照個人——集體——國家的次序進(jìn)行。只有在前一種主體類型不存在或者無法確定的情形下，方得考慮以下一順序的主體類型作為權(quán)利主體，只有在不能夠確定為自然人的情況下，再考慮將集體，甚至國家認(rèn)定為權(quán)利主體。以此為序清晰界定民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體有助于對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)與傳承，有利于我國傳統(tǒng)文化的發(fā)揚傳播，能夠提升我國的文化軟實力，促進(jìn)“文化強(qiáng)國”目標(biāo)的實現(xiàn)。