彭代兵

摘 要：在現(xiàn)代行政法中，行政事實(shí)行為作為行政主體的一種行為形式已成共識(shí)，但是中國(guó)行政法對(duì)此研究甚少。行政事實(shí)行為雖然不具有法律上的約束力，但它對(duì)行政相對(duì)人影響卻是客觀存在的。因此，在法律上為受到行政事實(shí)行為侵害的行政相對(duì)人提供救濟(jì)途徑，是現(xiàn)代行政法發(fā)展的重要趨勢(shì)之一。通過(guò)對(duì)行政事實(shí)行為的探討，對(duì)行政事實(shí)行為予以明確的界定，給予行政事實(shí)行為的侵權(quán)提供救濟(jì)進(jìn)路。

關(guān)鍵詞：行政事實(shí)行為；行政行為；法律救濟(jì)

中圖分類號(hào)：D6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）22-0279-02

一、對(duì)行政事實(shí)行為的探討

事實(shí)行為的現(xiàn)象產(chǎn)生于19世紀(jì)中葉的德國(guó)。魏瑪時(shí)代的著名學(xué)者耶律納克首創(chuàng)地將行政事實(shí)行為引入行政法領(lǐng)域，他將行政分為公行政與國(guó)庫(kù)行政，公行政再分為高權(quán)行政和單純高權(quán)行政，而后者諸如建設(shè)街道、鋪設(shè)綠地等行為，即所謂的事實(shí)上的行為。耶律納克在提出單純高權(quán)行政行為時(shí)并為給事實(shí)行為一個(gè)確切的定義，只描述了一些他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸入行政事實(shí)行為的現(xiàn)象。爾后德國(guó)行政法學(xué)對(duì)于行政事實(shí)行為一直存在一些爭(zhēng)議。但通說(shuō)均承認(rèn)行政事實(shí)行為有其存在的實(shí)益，以此指行政機(jī)關(guān)以某種事實(shí)結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施，是一個(gè)與行政法律行為、行政立法、行政契約在外延上呈全異關(guān)系的概念。

（一）行政事實(shí)行為與行政行為

中國(guó)學(xué)界對(duì)于行政事實(shí)行為的界定多有強(qiáng)調(diào)從法律效果方面進(jìn)行。行政事實(shí)行為一詞首見(jiàn)于《行政法學(xué)概要》，該書(shū)作者認(rèn)為“行政主體的行政行為有的直接發(fā)生法律效果，稱為法律行為；有的不直接發(fā)生法律效果，稱為事實(shí)行為。”該教材同時(shí)首先使用“行政行為”一詞，以后幾乎所有的行政法學(xué)論著都相繼沿用了這一概念。但是行政行為概念的具體界定上，現(xiàn)有的對(duì)于行政行為的定義都在外延上僅包括了抽象行政行為和具體行政行為，作為不具有法律意義的事實(shí)行為，不被認(rèn)為是行政行為。

司法上，最高人民法院于2000年3月8日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一條籠統(tǒng)地使用“行政行為”的概念。對(duì)此，江必新大法官認(rèn)為，這里的行政行為指“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員，與行使國(guó)家職權(quán)有關(guān)的，對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行為及相應(yīng)的不作為”。依此理解，行政行為不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為。

對(duì)于行政行為的界定不清，以及對(duì)于行政事實(shí)行為的認(rèn)識(shí)也限于理論上的探討，以至于圍繞著行政事實(shí)行為產(chǎn)生了各種爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中難免產(chǎn)生紊亂。筆者認(rèn)為，政事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)從屬于行政行為，行政行為與行政事實(shí)行為、行政法律行為的關(guān)系應(yīng)當(dāng)如下：

行政行為行政法律行為具體行政行為

抽象行政行為

行政事實(shí)行為

（二）對(duì)行政事實(shí)行為的界定

厘清行政行為與行政事實(shí)行為的關(guān)系對(duì)于行政事實(shí)行為的界定實(shí)有裨益。在行政法學(xué)視野下的行政事實(shí)該如何進(jìn)行界定，筆者認(rèn)為，行政事實(shí)行為首先應(yīng)具有如下特征：首先、行政主體實(shí)施的行為；其次，具有法律意義的行為，應(yīng)當(dāng)受法規(guī)范和調(diào)整；最后，其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是其對(duì)外發(fā)生事實(shí)效果。

筆者認(rèn)為，對(duì)于行政事實(shí)行為的界定應(yīng)當(dāng)綜合考慮到主體要素、法律優(yōu)位原則和事實(shí)效果要素。行政事實(shí)行為是行政主體依法作出的不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行為。

二、行政事實(shí)行為的法律救濟(jì)

隨著現(xiàn)代政府進(jìn)入到服務(wù)行政時(shí)代，行政事實(shí)行為憑借其靈活性和執(zhí)行有效性等特點(diǎn)，在行政管理中扮演著越來(lái)越重要的角色。當(dāng)前，行政法學(xué)者們?cè)谡摷暗叫姓聦?shí)行為時(shí)都不約而同地認(rèn)為，行政事實(shí)行為與其他行政行為一樣要接受行政法律規(guī)范的約束。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳新民認(rèn)為，現(xiàn)代法治國(guó)家要求任何行政行為皆必服膺依法行政的理念。既然事實(shí)行為是行政行為的一種，自然不能免除這種義務(wù)。故事實(shí)行為必須服膺法律優(yōu)越、法律保留及比例原則。

（一）對(duì)行政事實(shí)行為的救濟(jì)的爭(zhēng)論

1.行政事實(shí)行為救濟(jì)制度的考察

早期的大陸法系行政法理論中事實(shí)行為并非受行政法支配，如若違法則依刑法、民法等確定其賠償責(zé)任，行政法無(wú)拘束事實(shí)行為的功效。究其根源，援引民法上之法律行為與意思表示理論來(lái)說(shuō)明公法領(lǐng)域內(nèi)行政處分理論體系，是的大陸法系傳統(tǒng)的依意思表示作為構(gòu)成要素的行政處分理論無(wú)法解釋所謂的事實(shí)行為，又由于大陸法系行政訴訟遵循“無(wú)行政處分即無(wú)法律救濟(jì)”的原則，事實(shí)行為因此被排除于訴訟范圍之外。這顯然是現(xiàn)代法治國(guó)家的行政法治理念相違背的。

2.行政事實(shí)行為的可訴之爭(zhēng)

行政事實(shí)行為雖然不以設(shè)立、變更或消滅行政相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)為目的，但存在部分行政事實(shí)行為對(duì)行政相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益造成一定損害。有損害就應(yīng)有救濟(jì)，常見(jiàn)的對(duì)行政行為的救濟(jì)方式主要包括：行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。就是否應(yīng)當(dāng)將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍，理論界仍有爭(zhēng)議。

有學(xué)者認(rèn)為，行政事實(shí)行為雖不產(chǎn)生法律拘束力，但可能對(duì)行政相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響，從保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益及依法行政的角度，應(yīng)將其納入訴訟受案范圍。而對(duì)于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題解釋》第一條規(guī)定的理解，他們認(rèn)為在不可訴的行為列舉時(shí)第六項(xiàng)規(guī)定的是“對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)力義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”?？梢哉f(shuō)，該“解釋”并未排除行政事實(shí)行為的可訴性，至少是未明確排除。也為規(guī)定行政事實(shí)行為的可訴性，使得行政事實(shí)行為是否可訴陷入兩難。

（二）行政事實(shí)行為的救濟(jì)現(xiàn)狀

行政事實(shí)行為在行政法學(xué)界為一個(gè)存在爭(zhēng)議的概念。國(guó)內(nèi)有學(xué)者甚至認(rèn)為對(duì)于行政事實(shí)行為這樣一個(gè)內(nèi)涵極不確定、外延又具有開(kāi)放性的詞語(yǔ)，應(yīng)該被廢棄。這種觀點(diǎn)顯然是不被贊同的。對(duì)行政事實(shí)行為的救濟(jì)十分有限，通過(guò)立法對(duì)行政事實(shí)行為做出明確規(guī)定目前只有國(guó)家賠償法，其將有限的行政事實(shí)行為納入到國(guó)家賠償?shù)姆秶Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河嘘P(guān)于《國(guó)家賠償法》的司法解釋中，規(guī)定了對(duì)于非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并造成損失，賠償請(qǐng)求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟。人民法院形成了對(duì)行政事實(shí)行為審查適用行政賠償訴訟的司法程序，對(duì)具體行政行為的審查適用行政訴訟司法程序。

三、若干建議

有關(guān)行政事實(shí)行為的爭(zhēng)議持續(xù)存在，其中一個(gè)重要問(wèn)題即行政事實(shí)行為的法律救濟(jì)。雖然行政主體在做出特定行政事實(shí)行為時(shí)主觀上并沒(méi)有設(shè)定特定法律關(guān)系的意識(shí)，但不等于該行為不對(duì)他人的權(quán)利產(chǎn)生影響。有損害就應(yīng)有救濟(jì)，有權(quán)力就應(yīng)有監(jiān)督。基于人權(quán)保障和法治維護(hù)，法治國(guó)家應(yīng)該對(duì)行政事實(shí)行為予以法律規(guī)制與權(quán)利救濟(jì)。對(duì)于行政事實(shí)行為侵權(quán)的法律救濟(jì)制度可能包括行政訴訟、行政復(fù)議和行政賠償。但是由于中國(guó)法律具有大陸法系“法學(xué)家法”的特色，法學(xué)理論準(zhǔn)備的不足及爭(zhēng)議使得法律制度在行政事實(shí)行為救濟(jì)的關(guān)系上并不十分明朗。

（一）行政事實(shí)行為與行政賠償

根據(jù)《國(guó)家賠償法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其公正人員職務(wù)違法行為侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。由此可見(jiàn)，相對(duì)于行政事實(shí)行為可能造成的損害，國(guó)家賠償法的救濟(jì)是不全面的，國(guó)家賠償法能夠給予的賠償只局限于對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的損害，且指直接損害?，F(xiàn)實(shí)中行政事實(shí)行為致害的結(jié)果遠(yuǎn)非如此，例如致力于公共服務(wù)現(xiàn)代政府，公共警告作為一種新興的公共治理方式，往往也會(huì)對(duì)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。又如近年來(lái)層出不窮的城市管理人員暴力執(zhí)法。其侵犯權(quán)益的種類不限于人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)，還可能涉及經(jīng)營(yíng)權(quán)、商譽(yù)或人格權(quán)等。因此，可以考慮在下次修改《國(guó)家賠償法》時(shí)，將可賠償?shù)姆秶鷶U(kuò)大，包括對(duì)侵權(quán)行為造成間接損害的救濟(jì)。從而對(duì)行政事實(shí)行為予以有效的制約。

（二）行政事實(shí)行為與行政訴訟、行政復(fù)議

將行政事實(shí)行為納入行政訴訟與行政復(fù)議救濟(jì)的進(jìn)路是一個(gè)有待進(jìn)行深入探討的問(wèn)題，應(yīng)該拓寬行政訴訟和復(fù)議的受案范圍。在處理行政行為界定的問(wèn)題，筆者在前文已經(jīng)提到。要將行政行為取代具體行政行為，明確行政行為的內(nèi)涵和外延，明確將行政事實(shí)行為納入行政訴訟的受案范圍，以迎合司法機(jī)關(guān)在《行政訴訟法》司法解釋中放棄界定“具體行政行為”概念轉(zhuǎn)向使用“行政行為”的舉措，進(jìn)而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實(shí)踐的需要，這也是行政訴訟法發(fā)展的趨勢(shì)所在。

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[責(zé)任編輯 陳 鶴]