王哲

摘 要：刑法修正案（九）草案第三十二條規(guī)定了組織考試作弊、幫助組織考試作弊、代替他人或讓他人代替自己考試的相關(guān)犯罪，本文擬就條文中爭議較多的“國家規(guī)定的考試”、幫助作弊行為、出售提供試題或答案三方面簡要探討個人的一些理解和認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：考試；考試作弊；幫助犯；社會危害性

一、理解“國家規(guī)定的考試”應(yīng)從條文保護(hù)的法益出發(fā)

刑法修正案（九）草案第三十二條以“國家規(guī)定的考試”為作弊入刑限定了存在范圍，而自此規(guī)定一出，因?yàn)槠淠：?，“國家?guī)定的考試”的范圍就陷入不盡的議論中。①有觀點(diǎn)提出，我國就這一概念和范圍沒有明確的定義和界限，根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定可以看出，所謂國家規(guī)定，包括全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的規(guī)定和國務(wù)院的規(guī)定。②根據(jù)同類解釋規(guī)則，本條中“國家規(guī)定的考試”應(yīng)當(dāng)是指由上述兩個單位制定的法律、法規(guī)、決定或命令中規(guī)定的考試。此種觀點(diǎn)更傾向于文義解釋，指按照法律條文用語的字義、文義及語言的通常使用方式和邏輯規(guī)律所作的解釋。用刑法條文的表述進(jìn)行字面解釋，有很大的局限性。我們在進(jìn)行法律解釋的時候，側(cè)重點(diǎn)不應(yīng)是某條法規(guī)的文字意思或其邏輯結(jié)構(gòu)，而是探究立法者的目的和意圖。并且，刑法第九十六條涉及的“國家規(guī)定”是對違法行為所違反的法律法規(guī)的范圍的界定解釋，因?yàn)殛P(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪，所以必須嚴(yán)格限制“規(guī)定”的出處與形式，將這里的“國家規(guī)定”單列出來，套用在“國家規(guī)定的考試”中，確有斷章取義之嫌。

根據(jù)我國各種考試作用和功能的不同，這些考試基本上可以分為四大類：高等教育考試、資格考試、水平等級考試、人事考試。而對于這多達(dá)200多種的考試，迄今為止，我國尚沒有一部統(tǒng)一的法律進(jìn)行規(guī)范。因此，一方面，需要法律解釋明確“國家規(guī)定的考試”的范圍，確定相對具體的操作空間，便于人們能清晰預(yù)測自己的行為以及司法部門依法執(zhí)行；另一方面，即使沒有更細(xì)化的規(guī)定，我們也可根據(jù)該條文要保護(hù)的法益，大致的限定“國家規(guī)定的考試”的范圍。草案三十二條保護(hù)的是我國考試制度的公平公正，那些由各級國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)授權(quán)的部門組織，公開面向全社會或者社會某類成員的考試，那些具有激烈的競爭性，在一定意義上，能否通過此類考試，直接影響一個人的前途和命運(yùn)的考試，那些維系社會資源分配的升學(xué)、招錄、資格認(rèn)證類的考試，當(dāng)然需要刑法保障其依法正常運(yùn)行，當(dāng)然應(yīng)該屬于“國家規(guī)定的考試”。相反，那些并不是由國家統(tǒng)一規(guī)定的，只在部分地區(qū)或個別學(xué)校等單位進(jìn)行的考試，比如期末考試、多校聯(lián)考之類，性質(zhì)上屬于效果考試，參加人員有局部性，且規(guī)模較小，當(dāng)然不會被劃入草案刑罰規(guī)制的范圍內(nèi)。

二、為他人組織作弊提供器材或其他幫助

草案第三十二條第一款規(guī)定的是對主犯相關(guān)行為的定罪量刑，第二款規(guī)定的是幫助行為的定罪量刑。可見，組織考生作弊罪這一罪名，除了當(dāng)然能用于處罰直接實(shí)施組織作弊的行為，也能對處于從犯地位對實(shí)施組織作弊的主犯進(jìn)行幫助的行為進(jìn)行處罰。有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條文將幫助行為“正犯”化不合理，根據(jù)共犯原理，即使不規(guī)定本條第二款，也能對幫助組織作弊的行為進(jìn)行處罰。筆者不贊成此種觀點(diǎn)，雖然我國刑法總則第二十七條有關(guān)于從犯以及相關(guān)處罰的規(guī)定，在實(shí)踐中，我們對幫助犯等進(jìn)行定罪量刑時可以比照刑法總則的這一規(guī)定，刑法分則可以不再對此行為作詳細(xì)規(guī)定，但我認(rèn)為刑法修正案（九）草案中明確將組織作弊的幫助犯的行為做專門的規(guī)定，這樣更能強(qiáng)調(diào)對實(shí)施幫助組織作弊行為人與直接組織作弊的行為人施加相同的刑罰。

在刑罰處罰方面，對實(shí)施幫助組織作弊犯罪這種從犯行為的行為人施加與主犯相同的刑罰處罰，而并不適用刑法總則對從犯從寬處理的規(guī)定，使得行為人不能從輕、減輕或者免除處罰，體現(xiàn)出我國刑法在當(dāng)今的社會形勢下，嚴(yán)厲打擊組織考試作弊犯罪的堅(jiān)定決心。在司法實(shí)踐中，將幫助組織作弊的行為單獨(dú)列出，明確指出在此種情況下對幫助犯應(yīng)當(dāng)與主犯適用相同的刑罰，也能提醒司法工作人員在對幫助組織作弊的行為適用刑罰時應(yīng)當(dāng)特別注意定罪量刑，而并沒有增加新罪名。這反映出組織考試作弊犯罪行為的嚴(yán)重社會危害性以及我國打擊組織考試作弊犯罪和相關(guān)幫助行為形勢的嚴(yán)峻性。

三、為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供考試試題、答案

有觀點(diǎn)認(rèn)為，立法處罰出售試題與答案明顯多余。因?yàn)橹卮罂荚嚨脑囶}與答案屬于國家秘密，對于出售、獲取試題與答案的行為，并不缺乏刑法的調(diào)整，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往以故意泄露國家秘密罪或非法獲取國家秘密罪對行為人進(jìn)行處罰。但是，我們并不能因?yàn)槟撤N犯罪的行為方式可以套用已有的刑法罪名，就拒絕專門為此行為設(shè)立新的罪名。

隨著社會的發(fā)展，生活愈來愈復(fù)雜，新的違法行為也隨之而來，這就需要新的規(guī)范來調(diào)整我們的生活，雖然我們的法律總是滯后，但我們的法律不應(yīng)該落后，與時俱進(jìn)的法律才能滿足社會發(fā)展的需要?？碱}與答案的確屬于國家秘密的范疇，但又不同于一般的國家秘密，它有其自身的特殊性，應(yīng)當(dāng)有特別條款加以規(guī)定。既然刑法專門規(guī)定了組織考試作弊的行為，而泄題、替考又是考試作弊的主要方式，那么將非法出售、提供試題、答案歸入該罪名調(diào)整自然是理所當(dāng)然的，比如刑法規(guī)定了盜竊罪，卻并沒有人質(zhì)疑盜竊國家證件罪的存在，這只是一般法與特別法的關(guān)系。況且，故意泄露國家秘密罪或非法獲取國家秘密罪保護(hù)的法益是國家的保密制度以及國家的安全和利益，而向他人非法出售或者提供考試試題、答案的行為更多侵害的法益是國家的考試制度以及考試秩序的公平公正，因此，將該行為納入組織考試作弊罪這一新罪名非但不多余，反而是我國刑法的進(jìn)步。（作者單位：河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）

注解：

① 《草案》第三十二條：在國家規(guī)定的考試中，組織考生作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。

為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰。

代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。

② 《刑法》第九十六條：刑法中所稱的違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

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