陳 雪

（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法院，北京100088）

一、問題的提出

（一）犯罪率不斷上升

近年來，隨著中國(guó)社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，人口流動(dòng)的頻繁，社會(huì)矛盾的凸顯，刑事犯罪率一直居高不下，根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計(jì)顯示［1］，從1996年開始，我國(guó)的刑事犯罪案件基本呈上升趨勢(shì)，除2004年犯罪率有所下降以外，在有數(shù)據(jù)可統(tǒng)計(jì)的12個(gè)年度中，刑事犯罪案件一直持增長(zhǎng)狀態(tài)（見圖表一）。

另一方面，調(diào)查表明：一個(gè)簡(jiǎn)易程序案件的審判，案件庭前準(zhǔn)備需要4小時(shí)，開庭4小時(shí)，裁判1小時(shí)，制作裁判文書3小時(shí)，合計(jì)1日。而普通程序案件的審判則更為復(fù)雜，一個(gè)案件合計(jì)需3日?？梢姺ü俚臉I(yè)務(wù)壓力十分繁重。

面對(duì)這一矛盾，進(jìn)一步修改完善刑事訴訟法，依據(jù)案件的具體類型設(shè)立多樣化的刑事簡(jiǎn)易程序，進(jìn)行刑事簡(jiǎn)易程序的再分流，是唯一明智的選擇。

（二）刑事案件繁簡(jiǎn)不一

在世界眾多國(guó)家里，“迅速的審判一直被當(dāng)作訴訟制度的理想。”［2］然而，“正義有著一張普羅透斯的臉，變幻無常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！保?］法律程序在不同的政治制度、不同的社會(huì)背景之下，其“面貌”千變?nèi)f化，正如當(dāng)代世界各國(guó)的刑事簡(jiǎn)易程序制度構(gòu)建所呈現(xiàn)的那樣。所有立法改革，都是為了尋找一種最接近正義的路徑。因此，根據(jù)案件的需要，構(gòu)建適合案件特征的多樣化的程序，是世界司法改革的必然趨勢(shì)。

（三）現(xiàn)行我國(guó)刑事簡(jiǎn)易程序作用的局限性

2012年3月，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》修訂后，在簡(jiǎn)易程序的設(shè)計(jì)方面進(jìn)行了比較大的突破，是中國(guó)刑事司法改革歷史上的又一里程碑，具有十分重要的進(jìn)步意義。

第一，適用范圍上的突破。2012年《刑事訴訟法》第二百零條規(guī)定：“基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖恚海ㄒ唬┌讣聦?shí)清楚、證據(jù)充分的；（二）被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒有異議的；（三）被告人對(duì)適用簡(jiǎn)易程序沒有異議的；”新法第二百零九條規(guī)定：“有下列情形之一的，不適用簡(jiǎn)易程序：（一）被告人是盲、聾、啞或是尚未喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的；（二）有重大社會(huì)影響的；（三）共同犯罪案件中部分被告人不認(rèn)罪或者對(duì)適用簡(jiǎn)易程序有異議的；（四）其他不宜適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼摹！睆姆梢?guī)定中不難看出，凡是可能判處15年以下有期徒刑宣告刑的基層人民法院審理的案件，除法律明確排除的四種情形之外，都可以使用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?。與舊法相比，新法極大地?cái)U(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍，對(duì)提高審理刑事案件效率具有十分重要的意義。

第二，給予被告人部分程序選擇權(quán)。根據(jù)新法的規(guī)定，對(duì)于被告人認(rèn)罪的“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”的案件，簡(jiǎn)易程序的啟動(dòng)有兩種方式，第一種方式是法院提出并征得被告人的同意而適用；第二種方式是“人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，建議人民法院適用簡(jiǎn)易程序，人民法院考慮檢察院的建議而提出適用提議，再經(jīng)過被告人的同意后適用?！奔矗嗣駲z察院建議適用，法院認(rèn)可，并征得被告人的同意。需要說明的是，此處法律規(guī)定檢察院“可以”建議，意味著無論檢察官建議與否，無論檢察院同意與否，法院決定適用并征得被告人同意的案件均適用簡(jiǎn)易程序；無論檢察院如何建議，法院不認(rèn)可，或者被告人不同意適用的，都不應(yīng)當(dāng)適用簡(jiǎn)易程序。也就是說，在簡(jiǎn)易程序的啟動(dòng)問題上，法院有著完全的主動(dòng)權(quán)，能否適用簡(jiǎn)易程序全由法院掌握主動(dòng)；被告人雖然沒有程序適用的選擇權(quán)，卻有程序適用的否定權(quán)；而檢察院則完全處于被動(dòng)的地位，聽?wèi){法院和被告人的合意。

被告人的程序選擇權(quán)是其訴訟主體地位的最基本特征，賦予被告人程序選擇權(quán)是程序正當(dāng)?shù)闹匾獦?biāo)志，也是保障被告人訴訟權(quán)利的重要舉措，從這個(gè)角度出發(fā)，新法具有重要的進(jìn)步意義。

第三，公訴人派員出庭制度的構(gòu)建。根據(jù)新法第二百零一條第2款的規(guī)定，“適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出庭”，可以說，控方強(qiáng)制出庭是新法最重要的創(chuàng)新之一，舊法關(guān)于公訴方“可以”出庭的制度設(shè)置，在司法實(shí)踐中演變?yōu)楣V方“不”出庭制度，例如，我國(guó)地方法院中，有的法庭已經(jīng)向檢察院下達(dá)了出庭通知書，要求檢察院派員出庭支持公訴，但檢察院仍未出庭。公訴方不出庭，使得應(yīng)當(dāng)由其履行的職責(zé)都由獨(dú)任審判員代為完成，庭審無法形成對(duì)抗模式，被告人的辯護(hù)權(quán)也無法行使，對(duì)被告人的訴訟權(quán)利保障構(gòu)成極大威脅。新法的制度革新，完善了庭審結(jié)構(gòu)，意義重大。

然而，新法在簡(jiǎn)易程序設(shè)置上，還有諸多重大問題沒有解決，而這些遺留問題將會(huì)極大制約中國(guó)司法改革的進(jìn)步效果，也是未來中國(guó)司法界不得不面對(duì)和解決的重要路障?，F(xiàn)行開庭審理制度架構(gòu)下案件庭前程序過于繁瑣，極大降低了庭審效率，筆者認(rèn)為，這一問題是目前最直接的路障。

由于沒有建立配套的證據(jù)開示制度和辯護(hù)制度［4］，為了保證對(duì)“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院和檢察院必須“相互配合”，包括移送卷宗和閱卷，甚至也要要求被告人和辯護(hù)人與司法機(jī)關(guān)的配合。由于要在法院和被告人都同意適用的情況下才啟用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理，因此而增加了文書的送達(dá)和反復(fù)確認(rèn)手續(xù)。盡管制度設(shè)計(jì)上是出于保證被告人認(rèn)罪自愿性和真實(shí)性的考慮，但在現(xiàn)有的刑事司法生態(tài)下，這些看似正規(guī)的送達(dá)和確認(rèn)手續(xù)，對(duì)于保證被告人認(rèn)罪自愿性、真實(shí)性和明智性的作用微乎其微，過多的環(huán)節(jié)反而在實(shí)踐中讓程序臃腫，極大阻礙了簡(jiǎn)易程序“簡(jiǎn)易”的作用。也有學(xué)者研究表明，我國(guó)現(xiàn)行簡(jiǎn)易程序通常是“庭上簡(jiǎn)易，庭下繁瑣”，對(duì)提高司法效率收效較小。我國(guó)目前的刑事簡(jiǎn)易程序依然處于不得不改，不得不再分流的狀態(tài)。

實(shí)際上，許多大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家的改革實(shí)踐表明，對(duì)于一些輕微的犯罪，不需要設(shè)置過多的文書送達(dá)環(huán)節(jié)或是確認(rèn)意思，只要控方和辯方提出申請(qǐng)，法院已經(jīng)審查認(rèn)可馬上就進(jìn)入使用該簡(jiǎn)化程序的環(huán)節(jié)，無需特別做出開啟該程序的裁定，省略了全部中間程序［5］。

以上種種現(xiàn)象表明，中國(guó)刑事訴訟程序再次分流的要求已迫在眉睫，然而，改革方案如何設(shè)計(jì)，采取何種方式進(jìn)行分流，是目前爭(zhēng)議較大的問題，對(duì)此，筆者認(rèn)為，刑事案件處罰令程序的適用條件已經(jīng)成就，構(gòu)建中國(guó)式的處罰令程序進(jìn)行案件繁簡(jiǎn)分流，不失為一項(xiàng)改革良策。

二、中國(guó)式處罰令程序構(gòu)建的合理性

處罰令程序，也稱處刑命令程序，是指法院在檢察機(jī)關(guān)提出書面申請(qǐng)的情況下，以書面形式直接作出處刑命令，確定對(duì)犯罪行為的法律處分的特別程序，是大陸法系國(guó)家處理簡(jiǎn)單輕微刑事犯罪案件的一種書面審理方式。然而，它的構(gòu)建對(duì)完善我國(guó)簡(jiǎn)易程序有哪些作用？

（一）規(guī)范分析

1.有利于保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的各項(xiàng)權(quán)利。施行處罰令程序有利于縮短訴訟周期，減少對(duì)被告人的羈押及羈押時(shí)間，有助于保障犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利，同時(shí)能避免對(duì)其公開審判所引起的麻煩和名譽(yù)上的不良影響，對(duì)減輕其訴累也十分有用，有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)“整體正義”［6］的最大化。

2.有利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益。隨著恢復(fù)性司法理論的提出，世界各國(guó)越來越關(guān)注對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)。其中，最基本的要求是被害人的非刑罰化，非監(jiān)禁化。施行處罰令程序可以及時(shí)補(bǔ)救和恢復(fù)被害人受到損害的權(quán)利，避免被害人因出庭而再次受到傷害，對(duì)保護(hù)被害人的合法權(quán)益大有裨益。

3.有利于節(jié)省訴訟成本。波斯納（Rrichard A.Posner）說過：“正義的第二種意義，簡(jiǎn)單地說，就是效益?！保?］在刑事訴訟的司法實(shí)踐中，國(guó)家需要投入大量司法資源，當(dāng)事人在訴訟中也要進(jìn)行相應(yīng)的成本投入。然而，無論是國(guó)家，還是公民自身，時(shí)間精力和財(cái)力資源都是有限的。如何減少訴訟成本投入，一直是各國(guó)立法改革中所要解決的重要問題。

在犯罪率逐年上升的當(dāng)今社會(huì)，司法資源的緊缺與快速處理日益增長(zhǎng)的刑事案件的需要，共同決定了簡(jiǎn)易程序的產(chǎn)生。也正是這一程序，在一些比較輕微、簡(jiǎn)單的案件上，國(guó)家避免了不必要的資源浪費(fèi)［8］。簡(jiǎn)易程序中處罰令程序的實(shí)施將進(jìn)一步節(jié)省訴訟中各方參與人的人力等訴訟成本，提高訴訟效率。

4.有利于尊重和保障被告人的訴訟主體地位。在當(dāng)今世界法治國(guó)家的刑事訴訟制度設(shè)置中，被告人的訴訟主體地位普遍得到承認(rèn)，能否尊重和保障被告人的訴訟主體地位是衡量一個(gè)國(guó)家刑事司法是否民主和進(jìn)步的重要標(biāo)準(zhǔn)。施行處罰令程序，讓當(dāng)事人親身參與決定是否把案件交予進(jìn)行正式審判的過程中，正是尊重和保障被告人訴訟主體地位的體現(xiàn)。

5.有利于落實(shí)訴訟迅速原則。當(dāng)前，訴訟迅速原則是國(guó)際公認(rèn)的訴訟原則之一，對(duì)犯罪嫌疑人做出迅速及時(shí)的處理正是國(guó)際人權(quán)保障的趨勢(shì)，處罰令程序的建立，有助于減少積壓案件，與普通程序相比，極大提高訴訟效率，使法院得以按質(zhì)按量完成審判任務(wù)。實(shí)行處罰令程序，無疑是加快訴訟活動(dòng)的重要途徑。

（二）經(jīng)驗(yàn)分析

1.符合“簡(jiǎn)繁分流”的改革目的。2008年底，國(guó)家《關(guān)于進(jìn)一步深化司法體制改革與工作機(jī)制改革若干問題的意見》中強(qiáng)調(diào)，要抓住制約我國(guó)刑事訴訟發(fā)展的核心問題，注意案件的簡(jiǎn)繁分流，提高司法效率。多年來，刑事訴訟程序立法改革的腳步一直沒有停歇，刑事訴訟程序多樣化的構(gòu)建勢(shì)在必行。

2.符合我國(guó)司法活動(dòng)的時(shí)效要求。在“認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹刑訴法更好地依法懲罰犯罪維護(hù)人民權(quán)益”的講話中，周永康要求：“當(dāng)前，政法機(jī)關(guān)任務(wù)越來越繁重，案多人少的矛盾比較突出，如何在確保公正的前提下提高效率，是司法實(shí)踐中的一大難題”，“要強(qiáng)化時(shí)效意識(shí)，確保刑事司法活動(dòng)公正高效”?？梢?，提高司法實(shí)踐的效率，努力貫徹“訴訟及時(shí)原則”，保障人民的合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)今中國(guó)司法體制深度改革任務(wù)中的重中之重。

3.獨(dú)立案件類型的形成。具體而言，在現(xiàn)實(shí)中，最終量刑為拘役、管制、單處罰金、緩刑或者免于處罰的輕微刑事案件，已經(jīng)成為一種獨(dú)立的犯罪案件類型，可以建立與之相適用的中國(guó)式處罰令程序。

據(jù)左衛(wèi)民學(xué)者的一項(xiàng)課題研究顯示：（1）無論是市區(qū)基層法院，還是農(nóng)村縣基層法院，量刑為拘役、管制、緩刑、單處罰金和免于刑事處分這5種量刑種類的合計(jì)數(shù)量占基層法院全年審判案件數(shù)量的比例基本穩(wěn)定；（2）市區(qū)基層法院的5種量刑種類合計(jì)數(shù)量占全年審判案件數(shù)量綜述的比例大致在20%，而農(nóng)村縣基層法院的這一比例則在32%左右，且呈現(xiàn)上升的趨勢(shì)，甚至曾達(dá)到40%。（3）隨著我國(guó)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的出臺(tái)，刑罰的改革一直朝著非刑化和輕刑化的方向發(fā)展，擴(kuò)大單處罰金刑和緩刑的適用，增設(shè)“社區(qū)服務(wù)”等替待性刑罰措施的改革方案逐漸得到重視。因此，5類刑罰種類的案件數(shù)量必將上升，這一比例也將隨之上升。

上述數(shù)據(jù)和分析足以說明，隨著我國(guó)法治建設(shè)的演進(jìn)，刑事案件已經(jīng)逐步類型化，簡(jiǎn)易程序的再次分流是“現(xiàn)實(shí)的召喚”。

4.與其他改革方案的比較和辨析。對(duì)于是建立中國(guó)式的處罰令程序還是建立“輕罪案件書面審理程序”或是“最簡(jiǎn)易審判程序”，亦或是“直接量刑程序”，學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，這幾種改革方式，在具體構(gòu)建程序上有所不同，但本質(zhì)一致。然而，處罰令程序已經(jīng)被德、日、意等大陸法系國(guó)家確立，且是國(guó)際公認(rèn)的刑事簡(jiǎn)易程序之一，構(gòu)建處罰令程序?qū)⑹钟兄谖覈?guó)進(jìn)行法治建設(shè)事業(yè)的國(guó)際交流，從而避免閉門獨(dú)自摸索而承擔(dān)巨大的改革風(fēng)險(xiǎn)。

三、中國(guó)式處罰令程序構(gòu)建的可行性

（一）處罰令程序與簡(jiǎn)易程序價(jià)值基礎(chǔ)的契合性——效率原則

學(xué)術(shù)界對(duì)刑事訴訟法律價(jià)值目標(biāo)的論述大體上可以分為五種：一是公正、效率、效益論；二是公正、人權(quán)、效率論；三是正義、秩序、平等、效益論；四是自由、秩序、公正、效率論；五是公正、效益、自由、秩序論［9］?？梢哉f，公正與效率是刑事訴訟的兩大價(jià)值目標(biāo)。同時(shí)，“社會(huì)每一個(gè)角落能否都得到適當(dāng)?shù)木葷?jì)，正義的總量——也稱整體的正義，是否能達(dá)到令人滿意的標(biāo)準(zhǔn)，這才是衡量一國(guó)司法水準(zhǔn)高低的真正尺度?！保?0］可見，能否實(shí)踐“整體正義最大化”是評(píng)價(jià)特定司法制度的根本標(biāo)準(zhǔn)。

處罰令程序的設(shè)置，將使得司法機(jī)關(guān)在有限的時(shí)間內(nèi)能處理更多的刑事案件，使得社會(huì)的“整體正義”向“最大化”發(fā)展，構(gòu)建迅速快捷的處罰令程序能有效簡(jiǎn)化庭審環(huán)節(jié)、提高訴訟效率，使更多訴訟當(dāng)事人得到公正待遇。

（二）處罰令程序與簡(jiǎn)易程序操作工序的契合性——簡(jiǎn)單快捷

處罰令程序相較于于我國(guó)當(dāng)前存在的簡(jiǎn)易程序和普通程序，在操作上將更為方便和簡(jiǎn)捷。同時(shí)，由于程序技術(shù)性要求的簡(jiǎn)便，對(duì)司法工作人員的要求也相應(yīng)降低，這是我國(guó)現(xiàn)有的司法工作人員完全能夠勝任的程序。特別是司法從業(yè)人員資格考試實(shí)施以來，我國(guó)司法工作人員隊(duì)伍的整體素質(zhì)逐年上升，為處罰令程序的構(gòu)建創(chuàng)造了良好條件。

（三）處罰令程序的適用存在制度基礎(chǔ)

從2009年開始，最高人民法院就指定120多家法院進(jìn)行量刑規(guī)范化試點(diǎn)改革，借此規(guī)范法官自由裁量權(quán)。2010年起先后出臺(tái)的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，組成我國(guó)量刑制度的雛形。這兩份規(guī)范性文件規(guī)定了量刑指導(dǎo)原則、量刑基本方法、常見量刑情節(jié)的適用和常見犯罪的量刑等方面的內(nèi)容。確立了保障量刑活動(dòng)的相對(duì)獨(dú)立性原則，規(guī)定了控辯雙方的權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)，對(duì)于被告人自愿認(rèn)罪的案件和不認(rèn)罪或辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件的量刑程序分別作了規(guī)定。能為處罰令制度的構(gòu)建奠定基礎(chǔ)。

（四）處罰令程序的適用存在歷史基礎(chǔ)

近來以來，中國(guó)立法深受大陸法系國(guó)家影響，早在1920年北洋政府統(tǒng)治時(shí)期即設(shè)立《處刑命令暫行條例》，其程序設(shè)置實(shí)質(zhì)即為處罰令程序。另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，至今仍然采用速?zèng)Q命令程序處理簡(jiǎn)單案件。由此可知，我國(guó)有著深厚的法律文化背景，在立法上借鑒大陸法系國(guó)家的做法，設(shè)置處罰令程序既有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也有歷史依據(jù)，可行性高。

四、域外處罰令程序比較研究

（一）域外處罰令程序研究

1.德國(guó)處罰令程序。在德國(guó)，處罰令的適用占刑事案件總數(shù)的50%。德國(guó)的處罰令是指對(duì)于輕罪，依據(jù)檢察院書面申請(qǐng)，法官、陪審法庭可以不經(jīng)審判以書面處罰令確定對(duì)行為的法律處分的程序。處罰令程序的適用范圍包括：宣告刑為罰金，保留處罰的警告，禁止駕駛，追繳、沒收、銷毀、廢棄對(duì)法人或聯(lián)合會(huì)宣告有罪判決和罰款；剝奪兩年駕駛權(quán)利的案件，或是應(yīng)當(dāng)免于處罰的案件，及有辯護(hù)人可以判處一年以下有期徒刑緩刑的輕罪案件。其啟動(dòng)方是依檢察官申請(qǐng)，法官?zèng)Q定使用或駁回，其中駁回的，不能再申請(qǐng)?zhí)幜P令程序。適用處罰令的，被告可以獲得三分之一的減刑。

2.意大利處罰令程序。意大利處罰令程序是指不經(jīng)過開庭審理，根據(jù)公訴人的建議直接發(fā)布處罰令的簡(jiǎn)易程序。此類簡(jiǎn)易程序只適用財(cái)產(chǎn)刑的輕微犯罪。

處罰令程序的具體訴訟要求是：公訴人在4個(gè)月內(nèi)提出要求法官發(fā)布刑事處罰令，法官不開庭審理，不傳訊被告人，直接根據(jù)卷宗材料做出裁決。法官或者接受公訴人的建議，或退還公訴人。處罰令送達(dá)的15日內(nèi)，被告人可以提出異議，異議被駁回的，可以向最高法院提出上訴。被告人在選擇處罰令程序?qū)徖碇?，可以申?qǐng)轉(zhuǎn)為任何一種其他方式的簡(jiǎn)易程序，但是，不可以申請(qǐng)從簡(jiǎn)易程度轉(zhuǎn)為普通程序進(jìn)行審理。

3.臺(tái)灣簡(jiǎn)易判決。在臺(tái)灣，簡(jiǎn)易判決程序?qū)嵸|(zhì)上扮演者處罰令程序的角色。其適用范圍包括：法定最高刑為3年以下徒刑的犯罪，并且實(shí)際的宣告刑僅為拘役或是罰金的案件。其啟動(dòng)方式是依照檢察官申請(qǐng)，同時(shí)被告人認(rèn)罪；法官在檢察官以普通程序申請(qǐng)審理之后，認(rèn)為適宜適用簡(jiǎn)易程序的，也可以在爭(zhēng)得雙方同意之后適用。特別是在偵查階段，如果被告人認(rèn)罪的，偵查機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)檢察官申請(qǐng)適用，通過此種方式使用簡(jiǎn)易判決程序的，被告人不得上訴。

簡(jiǎn)易判決程序無需開庭，無需提訊被告人，即可直接作出有罪判決。

（二）域外處罰令程序設(shè)置對(duì)中國(guó)式處罰令程序構(gòu)建的借鑒意義

借鑒各國(guó)立法，值得肯定的是，處罰令的適用范圍主要在于輕微罪案件，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)以被告人認(rèn)罪為前提，因?yàn)楸桓嫒瞬徽J(rèn)罪的案件屬于相對(duì)復(fù)雜的案件。

對(duì)于處罰令的啟動(dòng)，世界各國(guó)都確立由檢察院申請(qǐng)的方式，這符合訴訟制度的基本原則，值得借鑒。在我國(guó)，應(yīng)當(dāng)建立檢察院?jiǎn)?dòng)模式，同時(shí)排除自訴案件的適用，這不僅因?yàn)閷?duì)公訴案件的程序啟動(dòng)檢察機(jī)關(guān)有一定的主動(dòng)性，而且因?yàn)榉ㄔ菏且苑情_庭的形式進(jìn)行審理的。

另一方面，在處罰令簽發(fā)后，應(yīng)賦予被告人提出異議權(quán)。從各國(guó)的立法規(guī)定上看，都賦予了被告人提出異議和申請(qǐng)適用普通程序?qū)徖淼木葷?jì)性權(quán)利。畢竟處罰令的定罪和處刑不是建立在程序嚴(yán)格的開庭審理基礎(chǔ)之上的，處罰令的制作也缺乏當(dāng)事人的充分參與，而獲得公正判決是被告人最為基本的權(quán)益之一，必須設(shè)置一定的救濟(jì)性措施，保證處罰令程序在高效率運(yùn)作的同時(shí)不偏離公正的軌道。與此同時(shí)，可以設(shè)定一定時(shí)間的異議期，異議期內(nèi)被告人沒有提出異議的，處罰令將發(fā)揮與生效判決相同的裁判效力。

五、我國(guó)刑事簡(jiǎn)易程序中處罰令程序的具體構(gòu)想

（一）處罰令程序的適用范圍

1.對(duì)于刑罰條件，應(yīng)當(dāng)限定在依法可能判處一年以下有期徒刑、有期徒刑緩刑執(zhí)行、拘役、管制、單處罰金或免于刑事處罰。

2.應(yīng)當(dāng)要求“案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分”。如何認(rèn)定事實(shí)清楚、是司法實(shí)踐中的關(guān)鍵問題。如果說普通程序主要呈現(xiàn)一種對(duì)抗性司法的訴訟形態(tài)，那么在被告人認(rèn)罪、獲得較輕刑罰這一意義上，簡(jiǎn)易程序則無疑容納了合作性司法的一些因素［11］。 實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義并非簡(jiǎn)易程序所追求的唯一目標(biāo)，程序主體、參與權(quán)、控辯平等的程序正義觀念更受青睞。因此，在證據(jù)規(guī)則的使用上，包括處罰令程序在內(nèi)的簡(jiǎn)易程序要和普通程序有所區(qū)別，重點(diǎn)在于對(duì)被告人認(rèn)罪的真實(shí)性、自愿性以及罪輕證據(jù)進(jìn)行審查條件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建專屬于簡(jiǎn)易程序的證據(jù)規(guī)則。

（二）處罰令程序的庭審方式

1.啟動(dòng)方式。處罰令的啟動(dòng)，以檢察院的申請(qǐng)為前提，且排除自訴案件的適用。

除非存在明顯錯(cuò)誤，法院實(shí)際上已無需再對(duì)相關(guān)實(shí)體問題進(jìn)行過多的實(shí)質(zhì)性審查，書面審理的方式?jīng)Q定了如果由法院?jiǎn)?dòng)處罰令程序，將極大損害被告人的合法權(quán)益，不利于查明案件事實(shí)。因此，由檢察院申請(qǐng)，法院審查適用，是處罰令程序啟動(dòng)的最佳方式。

人民檢察院申請(qǐng)適用處罰令程序，應(yīng)當(dāng)預(yù)先告知被害人、犯罪嫌疑人或被告人適用處罰令程序的理由、影響和法律效力，并征得和被害人、犯罪嫌疑人或被告人的同意。被害人和犯罪嫌疑人同意適用的，應(yīng)當(dāng)在人民檢察院制作的適用處罰令程序征求意見書上簽字認(rèn)可。

犯罪嫌疑人是受程序結(jié)果直接影響的當(dāng)事人，在決定對(duì)其適用何種審判程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取犯罪嫌疑人的意見，即賦予其程序選擇權(quán)，這是犯罪嫌疑人訴訟主體地位的重要體現(xiàn)，也是程序正義的當(dāng)然要求。同時(shí)，處罰令程序是一種相當(dāng)簡(jiǎn)易的審判程序，其程序保障相對(duì)薄弱，程序權(quán)利相對(duì)較減少，必須得到犯罪嫌疑人的認(rèn)可方可使用。

對(duì)于被害人，由于在開庭審理的審判程序中，被害人可以以當(dāng)事人的身份參與庭審過程，而處罰令程序已不再進(jìn)行開庭審理，被害人已經(jīng)不可能再以當(dāng)事人身份在開庭審理中主張權(quán)利，因而對(duì)此選擇適用不能不征求被害人的意見。

2.審理方式。人民檢察院申請(qǐng)適用處罰令程序的，應(yīng)當(dāng)制作適用處罰令程序申請(qǐng)書，在提起公訴時(shí)一并提出。申請(qǐng)書應(yīng)連同全案卷宗、證據(jù)材料、起訴書一并移送人民法院，被告人、被害人委托辯護(hù)人和訴訟代理人的，應(yīng)當(dāng)允許其查看。

人民法院對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查，符合適用處罰令程序條件的，決定予以簽發(fā)處罰令；不符合適用條件，但符合簡(jiǎn)易程序開庭審判條件的，人民法院可以在征得被告人同意后，制作不適用處罰令程序決定書和交付審判的裁定；又不符合簡(jiǎn)易程序?qū)徖項(xiàng)l件或是被告人不同意適用簡(jiǎn)易程序的，交付普通程序?qū)徖怼Ｗ⒁?，參與處罰令審查的法官，應(yīng)當(dāng)適用回避制度的有關(guān)規(guī)定。

3.處罰令的簽發(fā)及內(nèi)容。人民法院審查符合處罰令程序適用條件的，應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起15日內(nèi)簽發(fā)處罰令。處罰令應(yīng)當(dāng)載明犯罪事實(shí)、適用法律、課處刑罰以及提出異議的期限。依據(jù)刑法第三十七條規(guī)定作出免于刑事處罰的處罰令，應(yīng)當(dāng)在處罰令中予以載明。被告人已經(jīng)委托辯護(hù)人或者依法應(yīng)當(dāng)指定辯護(hù)人的，還應(yīng)當(dāng)載明辯護(hù)人的姓名及辯護(hù)意見。

處罰令程序是相對(duì)簡(jiǎn)易程序更為簡(jiǎn)便的一種簡(jiǎn)易程序，設(shè)計(jì)程序的目的就是為進(jìn)一步提高訴訟效率，處罰令程序自身的特征也使得其審理過程更為省時(shí)，因此，確定15日的審理期限較為合理。

此外，處罰令程序雖然不經(jīng)開庭審理，但其法律效力和經(jīng)過簡(jiǎn)易程序或是普通程序?qū)徖矶鞒龅呐袥Q書相同，不僅對(duì)被告人本人將產(chǎn)生重大影響，而且將成為評(píng)價(jià)該案處理是否公正的一個(gè)重要依據(jù)，因此，必須詳細(xì)載明被告人構(gòu)成犯罪的事實(shí)，適用法律及所科處的刑罰，及其所委托或是法院指定的辯護(hù)人的信息及辯護(hù)意見。

（三）處罰令程序的救濟(jì)

自處罰令送達(dá)之日起5日之內(nèi)，被告人有權(quán)向簽發(fā)處罰令的人民法院提出異議，被告人對(duì)處罰令提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用普通程序或者簡(jiǎn)易程序進(jìn)行案件的審理。

因提出異議而適用普通程序或者簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理的，被告人可以在第一審開庭前撤回處罰令的異議。

異議期滿，沒有提出異議的，處罰令生效，生效的處罰令具有與生效的判決同等的法律效力。

作為程序申請(qǐng)權(quán)的處分形式，被告人可以撤回其處罰令的異議。筆者認(rèn)為，如果已經(jīng)開始按照普通程序或者簡(jiǎn)易程序進(jìn)行開庭審理，就沒有必要再終止審理，一方面是為維護(hù)法庭審理活動(dòng)的嚴(yán)肅性，另一方面通過嚴(yán)格的庭審有助于公正審判的實(shí)現(xiàn)，通過開庭審理程序獲得的判決對(duì)被告人一般更有說服力，因而將撤回申請(qǐng)的時(shí)間限定在第一審開庭前。

處罰令作為案件裁判的一種表現(xiàn)形式，一經(jīng)作出，除非有法定的阻卻生效理由出現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)生效。同時(shí)，作為一種具有實(shí)體意義的裁判文書，生效的處罰令的實(shí)際效果與生效的判決一樣，當(dāng)然應(yīng)該具有同等的法律效力，這也是世界各國(guó)的通行做法。

［1］最高人民法院網(wǎng)站1997年、1998年、1999年、2000年、2001年、2002年、2003年、2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年的年度工作報(bào)告，http://www.court.gov.cn/qwfb/gzbg/.

［2］（日）谷口安平.程序的正義與訴訟［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.52.

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［6］［10］（日）小島武司等.司法制度的歷史與未來［M］.北京：法律出版社，2000.35.

［7］Richard A.Posner,the Economics of Justice,Little Brown Publishing Co.1972.

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