謝益彬

【摘要】搜索引擎在向手機(jī)用戶提供“WAP搜索”時(shí)，會(huì)對(duì)原網(wǎng)頁進(jìn)行格式轉(zhuǎn)換，以便用戶在較小的手機(jī)屏幕上瀏覽網(wǎng)頁。本文從最近判決的兩個(gè)手機(jī)WAP搜索侵權(quán)的案例出發(fā)，探討WAP搜索引擎是否提供的結(jié)果是技術(shù)中立的結(jié)果，百度WAP搜索提供的搜索服務(wù)是否侵犯了原始著作權(quán)人的權(quán)利，以及是否侵犯了原網(wǎng)站的權(quán)利？

【關(guān)鍵詞】WAP搜索；署名權(quán)；修改權(quán)；保護(hù)作品完整權(quán)；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；復(fù)制權(quán)

當(dāng)前，由于技術(shù)的不斷進(jìn)步，手機(jī)搜索引擎及其提供的服務(wù)也隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而不斷創(chuàng)新。手機(jī)搜索引擎使人類對(duì)信息資源的獲取、傳播和存儲(chǔ)發(fā)揮到一個(gè)新的高度。但是，與之相對(duì)應(yīng)的是，越來越多的新技術(shù)被應(yīng)用于手機(jī)搜索引擎中，也引發(fā)了諸多法律問題。

一、問題的提出

在“中國手機(jī)游戲開發(fā)商聯(lián)盟訴百度案”中，阿里奧斯公司訴稱，其受讓取得了手機(jī)游戲《炎龍黑騎士》軟件著作權(quán)，百度公司未經(jīng)許可在百度網(wǎng)破解并上傳這款游戲，供廣大網(wǎng)友免費(fèi)下載。百度由此獲得了巨大的訪問量，侵權(quán)故意明顯，給其造成了巨大損失。但百度辯稱，百度WAP網(wǎng)上確實(shí)存在該軟件，但不存在主觀過錯(cuò)，只是搜索引擎的應(yīng)用，并不是該其主動(dòng)上傳到服務(wù)器上提供給用戶下載，而是通過網(wǎng)絡(luò)蜘蛛隨機(jī)抓取同步更新。

在另外一起涉及WAP搜索引擎的相關(guān)案件中：

原告上海玄霆娛樂信息科技有限公司享有《天王》等5部小說的著作權(quán)。被告百度公司長期以來大量公開提供原告擁有涉訟作品的侵權(quán)盜版鏈接。一審法院判決被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司停止對(duì)原告上海玄霆娛樂信息科技有限公司享有著作權(quán)的5部作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為；賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣50萬元以及合理費(fèi)用人民幣4.45萬元。[1]

百度WAP搜索提供的結(jié)果是技術(shù)中立的結(jié)果嗎？百度WAP搜索提供的搜索服務(wù)是否侵犯了原始著作權(quán)人的權(quán)利？是否侵犯了原網(wǎng)站的權(quán)利？

對(duì)上述案例引發(fā)的一些著作權(quán)侵權(quán)問題，筆者將在下文進(jìn)行逐一分析。

二、網(wǎng)頁包含的著作權(quán)作品

網(wǎng)頁中的內(nèi)容符合著作權(quán)法的規(guī)定的，自然是作品，受到著作權(quán)法的保護(hù)，那么網(wǎng)頁本身是否是作品？

（一）關(guān)于網(wǎng)頁作品的獨(dú)創(chuàng)性

網(wǎng)頁作品分為兩種：第一種是網(wǎng)頁的內(nèi)容頁面設(shè)計(jì)、源代碼和目標(biāo)代碼都是源于網(wǎng)頁作者獨(dú)立創(chuàng)作出來，在整體視覺效果上，網(wǎng)頁在其內(nèi)容的選取、版式、框架、背景等方面具有與其他網(wǎng)頁不同的特點(diǎn)；在源代碼上也表現(xiàn)為通過自己獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)對(duì)網(wǎng)頁設(shè)計(jì)進(jìn)行編譯。第二種是其具體的內(nèi)容并不一定完全是制作者的獨(dú)立創(chuàng)作，制作該網(wǎng)頁所使用的軟件甚至使用的公共模板等可能也不是來自于制作者的創(chuàng)造，但是網(wǎng)頁作者通過自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)，將他人授權(quán)其使用的圖片、文章、音樂、美術(shù)等作品編輯整合，對(duì)整體版式、色彩、圖案、欄目設(shè)置、欄目標(biāo)題、文案、下拉菜單加以特定的組合，給人以美感，應(yīng)是一種獨(dú)特構(gòu)思的體現(xiàn)，具備獨(dú)創(chuàng)性，這也可以視為匯編作品的一種特殊形式。

（二）關(guān)于網(wǎng)頁作品的可復(fù)制性

通過對(duì)源代碼的復(fù)制或者直接保存或利用第三方軟件下載的方式可以將整個(gè)網(wǎng)頁保存到硬盤上，因此網(wǎng)頁作品具有可復(fù)制性。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定：受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。因此，網(wǎng)頁是著作權(quán)法意義上的作品。

三、WAP搜索引擎

WAP為無線應(yīng)用協(xié)議，其目標(biāo)是將Internet的信息引入到移動(dòng)電話等無線終端之中，即把目前Internet上HTML語言的信息轉(zhuǎn)換成用WML（Wireless Markup Language）描述的信息，顯示在移動(dòng)電話的顯示屏上[5]。

轉(zhuǎn)碼技術(shù)是服務(wù)商在為不能直接閱讀WEB頁面的手機(jī)用戶提供服務(wù)時(shí)，根據(jù)用戶的指令，對(duì)第三方網(wǎng)站頁面信息進(jìn)行緩存，去除不能在手機(jī)上瀏覽的內(nèi)容和無法用WAP標(biāo)記語言描述的內(nèi)容，通過對(duì)頁面的適配以實(shí)現(xiàn)絕大多數(shù)手機(jī)均能閱覽。WAP搜索引擎其一方面根據(jù)手機(jī)用戶輸入的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，并提供鏈接；另一方面則在手機(jī)用戶點(diǎn)擊鏈接時(shí)，自動(dòng)將網(wǎng)頁從HTML格式轉(zhuǎn)為WML格式。這樣，用戶在手機(jī)上就能正常瀏覽網(wǎng)頁內(nèi)容[2]。四、與百度WAP搜索相關(guān)的著作權(quán)直接侵權(quán)問題

（一）署名權(quán)問題

在上海玄霆娛樂訴百度案中，原告對(duì)涉訟作品在百度公司無線頻道的傳播狀況進(jìn)行了公證，發(fā)現(xiàn)地址欄顯示頁面屬于百度的下級(jí)頁面。[4]

根據(jù)《著作權(quán)法》第十條規(guī)定：（二）署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。而手機(jī)用戶在訪問WAP搜索結(jié)果時(shí)，并不能看見原始網(wǎng)頁的權(quán)利管理信息，地址欄中的網(wǎng)址顯示該頁面位于百度的下級(jí)頁面地址也不是網(wǎng)頁作者的原始地址，用戶并不清楚其訪問的網(wǎng)頁不是百度WAP服務(wù)商制作的，誤解了網(wǎng)頁作者的身份不為用戶。因此侵犯網(wǎng)頁作品作者的署名權(quán)。

（二）修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)問題

在轉(zhuǎn)碼過程中，WAP轉(zhuǎn)碼技術(shù)不存在對(duì)WEB頁面人為的加工、編輯和改動(dòng)，只是對(duì)信息緩存處置，轉(zhuǎn)換成在手機(jī)終端可閱讀的內(nèi)容，提供應(yīng)用戶。事實(shí)上，WAP轉(zhuǎn)碼是一項(xiàng)普遍適用的中立技術(shù)，正如閱讀器的轉(zhuǎn)換、文本格式的轉(zhuǎn)換均采用此項(xiàng)技術(shù)。因此，百度WAP搜索并不侵犯網(wǎng)頁及其內(nèi)容的修改權(quán)。

是否侵犯保護(hù)作品完整權(quán)，應(yīng)該結(jié)合作者的主觀感受和社會(huì)客觀評(píng)價(jià)來考量，也就是說對(duì)歪曲和篡改應(yīng)該做合法合理的解釋。這種歪曲和篡改應(yīng)該達(dá)到或足以達(dá)到造成以下危害的程度：（1）對(duì)于作品的修改使得作者創(chuàng)作作品的意圖目的無法實(shí)現(xiàn)；（2）作品的質(zhì)量水平無法保證，粗制濫造的修改會(huì)降低作者的聲譽(yù)。因此僅僅是網(wǎng)頁格式的轉(zhuǎn)換并不侵犯作品的完整權(quán)。

（三）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題

《著作權(quán)法》第10條第1款第12項(xiàng)規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。

WAP搜索與深層鏈接行為有一定的相似之處，可以比照司法實(shí)踐中對(duì)深層鏈接服務(wù)的認(rèn)定，對(duì)WAP搜索進(jìn)行認(rèn)定。

司法實(shí)踐中對(duì)深層鏈接服務(wù)行為有以下幾種認(rèn)定：

一是采用用戶標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下深層鏈接行為構(gòu)成直接侵權(quán)。二是采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定在深層鏈接服務(wù)提供者明知或應(yīng)知的情況下，其行為構(gòu)成間接侵權(quán)。三是采用用戶標(biāo)準(zhǔn)為原則，以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為例外。即如果權(quán)利人能夠證明用戶在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁面的情況下即可得到被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，則應(yīng)初步認(rèn)定該網(wǎng)站所提供的服務(wù)屬于內(nèi)容服務(wù)行為，是自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。判斷以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為例外是指設(shè)鏈網(wǎng)站可證明其不脫離原網(wǎng)站的行為完全是基于鏈接技術(shù)，并未進(jìn)行任何人工干預(yù)。[3]

筆者認(rèn)為第三種標(biāo)準(zhǔn)比較合理，能最大先對(duì)的維護(hù)權(quán)利人與鏈接服務(wù)提供者之間的利益平衡，亦不會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的利益造成不當(dāng)影響。

WAP技術(shù)轉(zhuǎn)碼過程是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所提供的一種中立技術(shù)，其目的是為了使得一部非智能手機(jī)的用戶能夠提供手機(jī)終端來閱讀WEB網(wǎng)頁。因而，WAP技術(shù)轉(zhuǎn)碼是在WEB網(wǎng)頁和這些非智能手機(jī)之間停止信息的有效傳輸所必需的一種過程和技術(shù)。

首先，WAP技術(shù)轉(zhuǎn)碼過程是為了提高網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男识龀龅淖詣?dòng)存儲(chǔ)，這一過程是依據(jù)手機(jī)用戶的指令而停止，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供相同的網(wǎng)頁，其目的是將用戶所指向的信息有效地提供給手機(jī)用戶。

其次，WAP技術(shù)轉(zhuǎn)碼行為不影響提供作品、扮演、錄音錄像制品的原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制效勞對(duì)象獲取該作品、扮演、錄音錄像制品的狀況，WAP技術(shù)轉(zhuǎn)碼是內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中的自動(dòng)技術(shù)過程，用戶和原網(wǎng)絡(luò)效勞提供者之間并沒有由于這種技術(shù)轉(zhuǎn)碼而被隔離。

再者，由于WAP技術(shù)轉(zhuǎn)碼是每次依據(jù)用戶的指令而訪問WEB網(wǎng)頁并對(duì)其經(jīng)過轉(zhuǎn)碼后傳輸給用戶，因而在原網(wǎng)絡(luò)效勞提供者修正、刪除或者屏蔽該作品、扮演、錄音錄像制品時(shí)，WAP技術(shù)轉(zhuǎn)碼也將實(shí)時(shí)加以相應(yīng)的修正、刪除或者屏蔽。[6]

因此，如果百度WAP搜索引擎僅僅是提供技術(shù)上的轉(zhuǎn)換，是目前社會(huì)發(fā)展過程中無法繞過的一項(xiàng)技術(shù)。如果判定這種技術(shù)中立的行為侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，它會(huì)使任何利用這一技術(shù)向手機(jī)用戶提供搜索和即時(shí)格式轉(zhuǎn)換的服務(wù)提供者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，那么則無異于宣判了“WAP搜索”技術(shù)本身的死刑，這一結(jié)果是難以為社會(huì)所接受的。

（四）復(fù)制權(quán)

WAP搜索涉及的網(wǎng)頁的轉(zhuǎn)換過程，即將搜索結(jié)果通過技術(shù)轉(zhuǎn)碼服務(wù)，適配為手機(jī)頁面并返回給用戶的過程。整個(gè)過程全部為根據(jù)用戶指令實(shí)時(shí)操作，百度WAP搜索沒有也不可能在無法預(yù)知用戶指令的情況下預(yù)先存儲(chǔ)海量的第三方網(wǎng)站內(nèi)容。而是百度WAP搜索根據(jù)用戶的請(qǐng)求，臨時(shí)對(duì)WEB網(wǎng)頁的數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，在其服務(wù)器內(nèi)存或硬盤上進(jìn)行格式轉(zhuǎn)換，并將由此生成的WML格式的網(wǎng)頁傳輸給手機(jī)用戶之后，即自動(dòng)刪除了臨時(shí)存儲(chǔ)的內(nèi)容，該過程涉及的臨時(shí)儲(chǔ)存屬于臨時(shí)復(fù)制。[2]

如果一概的禁止臨時(shí)復(fù)制的存在，勢必會(huì)阻礙信息的流通、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展和生存，著作權(quán)法對(duì)臨時(shí)復(fù)制進(jìn)行法律調(diào)整的時(shí)候，也必須保證在保護(hù)著作權(quán)的同時(shí)不損害作品的正常流通，維持在著作權(quán)人利益與公眾利益之間的平衡。

在WCT和《伯爾尼公約》的框架下，也沒有強(qiáng)制要求把臨時(shí)復(fù)制歸屬于復(fù)制權(quán)的范圍之內(nèi)。《伯爾尼公約》和WCT成員國就不需要承擔(dān)保護(hù)臨時(shí)復(fù)制的義務(wù)，除非它們自愿把臨時(shí)復(fù)制置于復(fù)制權(quán)的權(quán)利范圍之內(nèi)。

對(duì)于“WAP搜索”涉及的“臨時(shí)復(fù)制”而言，WAP搜索并非以復(fù)制為目的，而是為了轉(zhuǎn)換代碼而進(jìn)行的附帶性、短暫性的復(fù)制，這種復(fù)制并沒有人工的介入，只是為了將轉(zhuǎn)換后的代碼能夠在用戶手機(jī)中顯示，而且在其將數(shù)據(jù)傳輸給用戶之后，將自動(dòng)刪除存在于服務(wù)器中的代碼。而且在格式轉(zhuǎn)換過程中臨時(shí)存儲(chǔ)的內(nèi)容“沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值”。[7]WAP搜索在將作品傳輸給用戶之后，被臨時(shí)存儲(chǔ)的內(nèi)容隨即消失，不能脫離特定手機(jī)用戶對(duì)原網(wǎng)頁的瀏覽行為而被單獨(dú)利用，WAP搜索并沒有后續(xù)利用該復(fù)制件創(chuàng)造價(jià)值。

綜上，WAP搜索并未侵犯復(fù)制權(quán)。

WAP搜索是一個(gè)新興的技術(shù)，應(yīng)該如何平衡WAP搜索的發(fā)展、著作權(quán)人的權(quán)利和公眾獲取信息的需求，如何使得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)平衡發(fā)展和生存，這仍是我們需要深深思考的。

參考文獻(xiàn)：

[1]2011年上海保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)十大典型案例[EB/OL].http：//news.jcrb.com/jxsw/201204/t20120423_847957.html，2012-05-22.

[2]見百度百科對(duì)WAP的解釋[EB/OL].http：//baike.baidu.com/view/7319.htm，2012-05-27.

[3]王遷.“WAP搜索”及相關(guān)服務(wù)著作權(quán)侵權(quán)問題研究[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012（1）.

[4]上海玄霆娛樂信息科技公司訴百度案[Z].（2010）盧民三（知）初字第61號(hào)民事判決書。

[5]芮松艷.深層鏈接行為直接侵權(quán)的認(rèn)定——以用戶標(biāo)準(zhǔn)為原則，以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為例外[J].中國專利與商標(biāo)，2009（4）.

[6]多媒體傳輸，如WAP技術(shù)下的臨時(shí)復(fù)制難言侵[EB/OL].http：//www.456ss.com/html/wapzx/884.html，2012-05-22.

[7]王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2011：58.