李金森

【摘要】懲罰性賠償是英美法上特有的民事法律救濟(jì)制度，為有效保護(hù)在實(shí)際交易過程中處于弱勢地位的消費(fèi)者的權(quán)益，建立和維護(hù)健康有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序，我國引入了懲罰性賠償制度。本文綜合運(yùn)用比較分析、價(jià)值分析、實(shí)證分析等方法，研究和借鑒發(fā)達(dá)國家的懲罰性賠償制度，結(jié)合我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》懲罰性賠償制度存在的問題進(jìn)行評(píng)析，提出建設(shè)性的意見，以期建立起一套完善的懲罰性賠償制度，維護(hù)廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】消費(fèi)者；權(quán)益保護(hù)；懲罰性賠償

懲罰性賠償也稱為懲戒性賠償或報(bào)復(fù)性賠償，是英美法上特有的民事法律救濟(jì)制度，它通過對不法行為人的懲罰來遏制社會(huì)上其他潛在的不法行為人做出相同或類似的行為。為了有效保護(hù)在實(shí)際交易過程中處于弱勢地位的消費(fèi)者①的權(quán)益，維持企業(yè)與消費(fèi)者之間的利益平衡，建立和維護(hù)健康有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序，我國引入了懲罰性賠償制度?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償金額為消費(fèi)者購買商品的價(jià)格或者服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！睉土P性賠償制度是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中最有特色、對消費(fèi)者保護(hù)力度最大的一項(xiàng)制度，是對我國民事立法的一項(xiàng)突破。但是，我國學(xué)術(shù)界對第49條的理解不一，地方法規(guī)也對第49條做出了不同的解釋，各地法院在面對類似的案件做出的判決并不統(tǒng)一。近年來，社會(huì)上出現(xiàn)的對消費(fèi)者保護(hù)不力，假冒偽劣產(chǎn)品猖獗的狀態(tài)，特別是2000年東芝筆記本電腦事件與2001年的三菱問題車事件，將這一爭論推向縱深處。如何在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中進(jìn)一步完善懲罰性賠償制度，仍是擺在我們面前的一個(gè)重要的課題。

一、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償制度的不足

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》確立的懲罰性賠償制度作為特殊的民事責(zé)任，體現(xiàn)了我國的立法理念不再局限于形式的公平與平等，而是側(cè)重于實(shí)質(zhì)的公平與正義。理論上，懲罰性賠償節(jié)約了交易成本，具備引導(dǎo)社會(huì)向良性方向發(fā)展的能力，具有重要的意義。但實(shí)踐中懲罰性賠償制度并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用，出現(xiàn)了一系列的問題，嚴(yán)重影響其實(shí)施效果。

（一）“經(jīng)營者”與“消費(fèi)者”的概念不明確

“經(jīng)營者”、“消費(fèi)者”等概念是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中最基本的概念，它直接決定了哪些主體應(yīng)作為經(jīng)營者受到約束，哪些主體可以作為消費(fèi)者受到保護(hù)。然而，對于這樣的基本概念，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》卻沒有給予明確的定義，也沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。正是由于“經(jīng)營者”這一概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，使得一些醫(yī)療單位雖然給消費(fèi)者帶來了極大的傷害，卻不能受到懲罰；正是由于“消費(fèi)者”這一概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，使得“知假買假”者受到不同的待遇。

（二）懲罰性賠償責(zé)任適用范圍狹窄

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的懲罰性賠償責(zé)任僅適用經(jīng)營者的故意欺詐行為，當(dāng)經(jīng)營者有重大過失、惡意不作為等行為，侵害消費(fèi)者合法權(quán)益時(shí)，經(jīng)營者不承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。根據(jù)我國舉證責(zé)任的分配原則，購買商品或接受服務(wù)的消費(fèi)者要想適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，就必須證明經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意，但由消費(fèi)者證明經(jīng)營者主觀上的故意非常困難。

（三）賠償標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)額不合理

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用，即懲罰性賠償?shù)臄?shù)額等于消費(fèi)者所付出的價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用，并且是以經(jīng)營者賠償了消費(fèi)者實(shí)際損失為前提。這在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)許多不公正的做法，從而導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。懲罰性賠償金額是消費(fèi)者購買商品價(jià)款或接受服務(wù)費(fèi)用的一倍，這一固定化的規(guī)定不能很好的實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償制度的應(yīng)有功能。（四）解決糾紛的途徑不合理

在消費(fèi)爭議解決途徑方面，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第34條規(guī)定：“消費(fèi)者和經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)爭議的，可以通過以下途徑解決：與經(jīng)營者協(xié)商和解；請求消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解；向有關(guān)行政部門申訴；根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；向人民法院提起訴訟。”從表面來看，這一規(guī)定似乎為消費(fèi)者解決爭議提供了比較完備的解決方式。但在實(shí)際操作中卻存在如下種種困難：第一，消費(fèi)者處于弱勢地位，經(jīng)營者很少會(huì)積極主動(dòng)地配合協(xié)商；第二，消費(fèi)者協(xié)會(huì)僅是一個(gè)社會(huì)團(tuán)體，因自身?xiàng)l件有限，很少支持起訴；第三，我國行政執(zhí)法部門職責(zé)不清，在處理案件中往往相互推諉，存在著大量行政不作為的情形；第四，根據(jù)仲裁合意性原則，提請仲裁需要事先約定仲裁條款或簽訂仲裁協(xié)議，且仲裁的金額一般在5000元以上，仲裁費(fèi)用將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其索賠的金額；最后消費(fèi)者只能通過訴訟這一終極渠道來解決消費(fèi)爭議問題，通過司法途徑是最有權(quán)威、最有力度的方式。但是在實(shí)踐中，由于起訴手續(xù)麻煩、訴訟時(shí)間持續(xù)較長、維權(quán)成本過高，最終消費(fèi)者往往得不償失。

二、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償制度之完善

（一）明確判斷“經(jīng)營者”與“消費(fèi)者”標(biāo)準(zhǔn)

懲罰性賠償制度的適用主體是經(jīng)營者和消費(fèi)者。其中，經(jīng)營者是承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的義務(wù)主體，消費(fèi)者是行使懲罰性賠償請求權(quán)的權(quán)利主體。準(zhǔn)確界定經(jīng)營者與消費(fèi)者的概念應(yīng)屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法基礎(chǔ)，但是目前我國關(guān)于經(jīng)營者的范圍在實(shí)務(wù)界存在著爭議，關(guān)于消費(fèi)者的定義在理論與實(shí)踐中均有很多爭議。以何標(biāo)準(zhǔn)來界定經(jīng)營者與消費(fèi)者的法律概念，這一問題需要我們進(jìn)一步闡明。

1.以“經(jīng)營行為”作為判斷經(jīng)營者的標(biāo)準(zhǔn)

從比較法的角度看，各國各地區(qū)關(guān)于經(jīng)營者的規(guī)定，一般均以營業(yè)活動(dòng)而非以營利為目的規(guī)定經(jīng)營者。日本《消費(fèi)者合同法》第2條規(guī)定，本法所稱“經(jīng)營者”，指法人或其他團(tuán)體及從事經(jīng)營或?yàn)榻?jīng)營而成為合同當(dāng)事人的個(gè)人。我國臺(tái)灣地區(qū)《消費(fèi)者保護(hù)法》第2條第2款規(guī)定：“企業(yè)經(jīng)營者指以設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、制造、輸入、經(jīng)銷商品或提供服務(wù)為營業(yè)者?！睂Υ耍洹跋M(fèi)者保護(hù)法實(shí)施細(xì)則”第2條作了具體的解釋：“本法第2條第2款所稱營業(yè)，不以營利為目的者為限。”我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也沒有限定經(jīng)營者必須以營利為目的。在法律沒有明確限定范圍的情況下，應(yīng)依據(jù)通常文義解釋進(jìn)行法律解釋。因此，判斷經(jīng)營者的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營行為，無論它在法律上是以營利為目的還是公益性的組織，只要它從事了經(jīng)營行為，就認(rèn)認(rèn)定其為在具體的交易中經(jīng)營者。

2.以“不以營利為目的”作為判斷消費(fèi)者的標(biāo)準(zhǔn)

各國對消費(fèi)者概念的界定有所不同。美國《布萊克法律詞典》對消費(fèi)者的定義是：“所謂消費(fèi)者，是指從事消費(fèi)之人，亦即購買、使用、持有以及處理物品或服務(wù)之人，消費(fèi)者是指最終產(chǎn)品或服務(wù)的使用人?！庇杜＝蚍纱筠o典》認(rèn)為，消費(fèi)者是指那些購買、取得和使用各類物品和服務(wù)（包括住房）的個(gè)人?？梢?，國際上一般都認(rèn)為消費(fèi)者是指個(gè)體社會(huì)成員，都強(qiáng)調(diào)購買商品或接受服務(wù)的非營利性。

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并未對消費(fèi)者概念作明確的界定，對于什么是消費(fèi)者，應(yīng)從以下兩個(gè)方面來明確：首先，消費(fèi)者應(yīng)僅限于自然人而不包括單位。從法理上來說，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法宗旨是為保護(hù)現(xiàn)代消費(fèi)社會(huì)中的弱者，將消費(fèi)者的范圍局限于自然人是基于對自然人弱者地位的認(rèn)識(shí)。其次，生活消費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為非以營利為目的而購買商品或接受服務(wù)。不論其主觀上購買商品時(shí)是否真正知道該商品是假冒偽劣產(chǎn)品，只要購買商品不是為了投入再生產(chǎn)從而盈利，或者說只要他不是作為一個(gè)商人為交易去購買商品，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他是消費(fèi)者。

（二）消費(fèi)欺詐突破故意限制，實(shí)行舉證責(zé)任倒置規(guī)則

1.消費(fèi)欺詐突破故意限制，采用效果主義

對于欺詐行為，一些國家為了保護(hù)消費(fèi)者，放棄或者降低了傳統(tǒng)合同法對故意的要求，即使是無意的欺騙亦必須禁止。澳大利亞《商業(yè)法》第52條將欺詐定義為“誤導(dǎo)或欺騙性的或者可能使人誤導(dǎo)或受騙的行為。”澳大利亞法學(xué)者在解釋《商業(yè)法》第52條時(shí)認(rèn)為被告的內(nèi)在意志是無關(guān)緊要的，需要關(guān)注的僅僅在于該行為是否誤導(dǎo)性或者可能使人誤解或受騙。是否違反第52條取決于該陳述是否在事實(shí)上包含或傳達(dá)了虛假的含意，而不取決于該企業(yè)的意圖或信念。英國1967年的《虛假陳述法》在很大程度上允許把疏忽的錯(cuò)誤陳述看成是基于欺詐做出的陳述。

在我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，“故意”被視為欺詐行為的一個(gè)必不可少的要件，認(rèn)為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的“欺詐”必須具有“故意”的主觀要件，即使是“重大過失”也不構(gòu)成“欺詐行為”。②鑒于只以故意為構(gòu)成要件會(huì)使消費(fèi)者得不到法律的有效保護(hù)，筆者認(rèn)為，應(yīng)借鑒國外的一些規(guī)定，消費(fèi)欺詐突破故意限制；對于欺詐的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)采用效果主義，并不要求雙方實(shí)際締結(jié)含有意思瑕疵的合同。

2.對欺詐的認(rèn)定采取舉證責(zé)任倒置規(guī)則

我國法律和司法實(shí)踐中，基本上完全照搬普通民事案件中原告承擔(dān)舉證責(zé)任的制度。消費(fèi)者要想適用懲罰性賠償制度的規(guī)定，就需證明經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意，這在實(shí)際中很難做到，對于消費(fèi)者的保護(hù)是極為不利的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)自己沒有實(shí)施欺詐行為的證明責(zé)任（即通常我們所說的舉證責(zé)任倒置）。理由如下：

第一，從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》立法宗旨角度考慮，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)證明責(zé)任?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》遏制和打擊非法經(jīng)營者的價(jià)值取向非常明顯，蘊(yùn)涵了強(qiáng)化對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的價(jià)值取向。由于消費(fèi)者專業(yè)知識(shí)的缺乏，要證明侵權(quán)行為人過錯(cuò)這樣一種心理狀態(tài)更為困難，從而導(dǎo)致消費(fèi)者常常舉證不足或證明力不夠，消費(fèi)者權(quán)保護(hù)法的價(jià)值目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。因此，在對舉證責(zé)任進(jìn)行合理配置時(shí)，從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法立法宗旨考慮必然是經(jīng)營者對欺詐行為承擔(dān)更重的證明責(zé)任。

第二，從“危險(xiǎn)領(lǐng)域說”的角度考慮，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)對欺詐要件事實(shí)的證明責(zé)任。危險(xiǎn)領(lǐng)域說是德國學(xué)者普爾斯在全面整理德國法院有關(guān)證明責(zé)任分配的判例基礎(chǔ)上，通過對其體系化、理論化而提出的學(xué)說。其不是主張?jiān)谡麄€(gè)民事訴訟中全部適用新的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，而是主張?jiān)谝欢ǖ拿袷略V訟領(lǐng)域，尤其是侵權(quán)行為損害賠償訴訟中，應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)領(lǐng)域作為分配證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。欺詐的構(gòu)成主要在于主觀要件，對其證明要比對客觀要件事實(shí)的證明困難得多。從誰更容易提供證明欺詐要件事實(shí)的真相和誰控制著證據(jù)發(fā)生的過程考慮，應(yīng)由加害人即經(jīng)營者承擔(dān)欺詐行為不存在的證明責(zé)任。消費(fèi)者除從表面上證明外，根本無法知曉在經(jīng)營者掌控之下的“危險(xiǎn)領(lǐng)域”內(nèi)所發(fā)生的事實(shí)經(jīng)過，一般處于無證據(jù)狀態(tài)。而經(jīng)營者最清楚是否在與消費(fèi)者的交易中采取了欺詐行為，對有關(guān)證據(jù)較為接近，因而由經(jīng)營者提供證據(jù)證明欺詐要件事實(shí)不存在比讓消費(fèi)者提供證據(jù)證明該要件事實(shí)存在要容易得多。

第三，從誠實(shí)信用原則的要求考慮，也應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)證明責(zé)任。誠實(shí)信用原則要求民事主體在民事活動(dòng)中維護(hù)雙方的利益平衡，以及維護(hù)當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡。其中，在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中，它要求尊重他人利益，以對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系中的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己。從這一觀點(diǎn)出發(fā)，經(jīng)營者應(yīng)有謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。對自己銷售的商品和提供的服務(wù)嚴(yán)格把好“質(zhì)量關(guān)”或者“進(jìn)貨關(guān)”。而當(dāng)“欺詐”的要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者被判敗訴，即使其主觀上確無“欺詐的故意，也是在為自己沒有履行必要的注意義務(wù)而付出的代價(jià)，也可以說是為誠實(shí)信用原則的貫徹而付出的代價(jià)。

（三）改進(jìn)懲罰性賠償金額的計(jì)算

1.以“實(shí)際損害”取代“商品的價(jià)格或服務(wù)的費(fèi)用”

在多數(shù)情況下，商品的價(jià)格或服務(wù)的費(fèi)用并不等于受害人的實(shí)際損害。比如，食品變質(zhì)，造成食物中毒，食品價(jià)格為10元，而受害人遭受實(shí)際損害不僅有10元食品價(jià)格支出，還有因食物中毒而造成治療、精神等支出。③

以商品的價(jià)格或服務(wù)的費(fèi)用來計(jì)算賠償金的數(shù)額，會(huì)使得實(shí)際損害大而對商品或服務(wù)支付的價(jià)款低的受害人不能得到應(yīng)有的保護(hù)，不法商家也不能得到應(yīng)有的懲罰。從公平的角度來看，懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基礎(chǔ)應(yīng)是受害人所遭受的實(shí)際損害。

2.確定懲罰性賠償數(shù)額應(yīng)考慮的因素，采取限額制

懲罰性賠償?shù)闹饕δ茉谟趹土P和威懾，而威懾必須要有個(gè)度。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)淖罡邤?shù)額與加害主體的年收人掛鉤，從而保持各類主體之間處罰力度的公平性，可能是最好的選擇。在此限度以內(nèi)，可由法官根據(jù)個(gè)案情節(jié)依自由裁量權(quán)判定。

（四）建立適合我國的小額訴訟法庭

借鑒發(fā)達(dá)國家的做法，我國可以考慮在法院中設(shè)置專門的小額訴訟法庭，小額訴訟法庭的主要職責(zé)是審理懲罰性賠償金在一定數(shù)額以下、案情比較簡單的訴訟案件。具體包括：

第一，小額法庭采用容易被當(dāng)事人掌握的方式審理案件。為縮短訴訟的進(jìn)程，以盡量迅速且有效的方式對當(dāng)事人之間的爭議做出判定。首先，在庭審過程中，盡量采用當(dāng)事人容易理解的語言、行為方式，不必將訴訟明確劃分為幾個(gè)階段。其次，在小額消費(fèi)訴訟中，可以由當(dāng)事人本人出庭，也可以采取格式化的訴狀，不必由律師代理。采用口頭形式的，法院應(yīng)當(dāng)記入筆錄，由當(dāng)事人簽名。再次，靈活安排開庭時(shí)間，可以借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立夜間法庭和周末法庭，方便消費(fèi)者利用空閑時(shí)間來解決糾紛。

第二，在當(dāng)事人合意的前提下，縮短審理期限。當(dāng)事人同時(shí)到庭要求解決糾紛的，當(dāng)即開庭審理；當(dāng)事人分別到庭的，在送達(dá)起訴狀時(shí)，征求當(dāng)事人是否主張答辯期間，若當(dāng)事人放棄答辯期間，可以將開庭時(shí)間提到答辯期內(nèi)，不受答辯期限制。適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣?，開庭次數(shù)盡可能以一次為限，并在1個(gè)月內(nèi)審結(jié)。

第三，小額訴訟應(yīng)建立不同于一般管轄的制度，酌情適用“被告就原告”的原則。我國民訴法以被告所在地管轄為原則，原告所在地管轄為例外來確定一般地域管轄制度。在小額訴訟中，為了方便原告訴訟，在立法中應(yīng)考慮對“原告就被告”的原則予以變通，承認(rèn)小額權(quán)利人所在地法院有專屬管轄權(quán)，酌情適用“被告就原告”的原則。

第四，小額訴訟應(yīng)賦予當(dāng)事人一定的程序選擇權(quán)與程序轉(zhuǎn)換權(quán)。若小額權(quán)利人提起的是普通程序而非小額程序，則應(yīng)該尊重小額權(quán)利人的程序選擇權(quán)。在小額訴訟程序進(jìn)行的過程中，若出現(xiàn)案情復(fù)雜，雙方爭執(zhí)激烈，對抗明顯的情況，賦予雙方當(dāng)事人申請轉(zhuǎn)入普通程序的權(quán)利，然后由法官對是否有必要轉(zhuǎn)入普通審判程序做出裁定，當(dāng)事人如果不服這一裁定，可以提出上訴。（五）建全我國消費(fèi)者集團(tuán)訴訟制度

我國現(xiàn)行民訴法關(guān)于代表人訴訟制度只作了粗線條的規(guī)定，相關(guān)的配套規(guī)定沒有具體化，詳細(xì)化，缺乏可操作性，還不能充分實(shí)現(xiàn)群體消費(fèi)者的權(quán)利，還不足以有效的制裁違法行為。為了使懲罰性賠償制度發(fā)揮應(yīng)有的作用，健全中國特色的集團(tuán)訴訟勢在必行。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面加以完善我國消費(fèi)者集團(tuán)訴訟：

第一，從立法上明確我國消費(fèi)者集團(tuán)訴訟的公共性功能。我國民事訴訟法規(guī)定的集團(tuán)訴訟是以節(jié)約訴訟資源的方式來解決私人的損害賠償糾紛，不涉及到公益目的。確立集團(tuán)訴訟的公共性價(jià)值功能，有以下意義：一是減輕小額受害消費(fèi)者的訴訟之累，確保小額受害者通過集團(tuán)訴訟獲得救濟(jì)；二是避免違法者逃避法律制裁，對其造成威懾性，從而規(guī)范被告將來的行為；三是實(shí)現(xiàn)判決的統(tǒng)一，對于案件裁決中所發(fā)現(xiàn)的社會(huì)問題進(jìn)行總結(jié)，并相應(yīng)調(diào)整國家政策，形成實(shí)踐與政策的互動(dòng)。

第二，明確申請登記所提交材料的內(nèi)容與方式。我國民事訴訟法規(guī)定的集團(tuán)訴訟以登記為參與訴訟的必備程序，國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為，我國的公告登記程序需要學(xué)習(xí)美國的選擇退出制度（美國的選擇退出制度指的是在處理實(shí)體問題時(shí)，只要集團(tuán)成員不予進(jìn)行選擇退出集團(tuán)的表示，那么他們便成為集團(tuán)訴訟的一員，受集團(tuán)訴訟結(jié)果的約束。），因?yàn)榈怯洺绦虬讶藬?shù)確定下來，是將集團(tuán)訴訟轉(zhuǎn)化成為了一般的共同訴訟，失去了集團(tuán)訴訟的意義。筆者認(rèn)為，這種建議有一定道理，但是不應(yīng)舍棄我國的公告登記程序。從我國的現(xiàn)實(shí)來看，若采用美國的選擇退出制度，人數(shù)不能確定，那么在計(jì)算和分配賠償金時(shí)會(huì)給法院帶來極大的困難，與美國相比，我國法官?zèng)]有充分的自由裁量權(quán)。我國的公告登記程序把人數(shù)確定下來，可以使法院更好的專注于解決賠償和分配問題。

我國的法律應(yīng)明確申請登記所提交材料的內(nèi)容與方式：在消費(fèi)者申請登記時(shí)，要提交相關(guān)的證明只要達(dá)到立案的標(biāo)準(zhǔn)，即證明與對方當(dāng)事人存在法律關(guān)系并受到了損害，法院即應(yīng)予登記；提交證明時(shí)不需消費(fèi)者一定要親自到法院進(jìn)行登記，以通過網(wǎng)絡(luò)、郵寄等方式提交證明。這樣可以使登記成本得到最大程度的降低，使更多的人加入到集團(tuán)訴訟中。

第三，擴(kuò)大訴訟代表人的實(shí)體處分權(quán)。根據(jù)我國民事訴訟法第五十四條規(guī)定，在進(jìn)行消費(fèi)者集團(tuán)訴訟時(shí)，由于消費(fèi)者人數(shù)眾多，代表人在進(jìn)行實(shí)體權(quán)利的處分時(shí)，必須經(jīng)過每個(gè)被代表人的同意，集團(tuán)訴訟的效率值得人們懷疑。擴(kuò)大代表人的實(shí)體處分權(quán)，是在充分尊重被代表人意志的前提下，代表當(dāng)事人進(jìn)行實(shí)體處分行為。在涉及被代表人重要的實(shí)體性權(quán)利時(shí)，可以借鑒美國的通知程序和“默示承認(rèn)”的辦法，在“盡最大努力”的合理通知后，被代表人沒有提出異議的就視為對代表人行為的同意。這種“盡最大努力的合理通知”應(yīng)當(dāng)包括電話、郵件、公告等各種形式。為防止代表人濫用訴訟權(quán)利，還需要對其權(quán)利進(jìn)行必要的限制以保障其他成員的利益，如規(guī)定在代表人行為的過程中，被代表人有異議權(quán)和申請法院變更撤換代表人的權(quán)利，法院根據(jù)提出申請的被代表人人數(shù)和代表人的行為程度來決定是否予以更換。

第四，完善消費(fèi)者群體訴訟的相關(guān)配套制度。消費(fèi)者群體訴訟還離不開相關(guān)配套制度的構(gòu)建，包括法官隊(duì)伍的建設(shè)、賦予消費(fèi)者協(xié)會(huì)在消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)方面的職能、對律師行業(yè)的激勵(lì)機(jī)制、以及消費(fèi)者權(quán)利意識(shí)的提高等等。

注釋：

①消費(fèi)者的弱勢性主要表現(xiàn)在：（1）經(jīng)濟(jì)實(shí)力弱。消費(fèi)者的個(gè)人收入有限，其財(cái)力與經(jīng)營者相比常處于劣勢；（2）組織結(jié)構(gòu)弱。消費(fèi)者多是分散的自然人，而經(jīng)營者多是有著嚴(yán)密組織機(jī)構(gòu)的企業(yè)法人；（3）信息不對稱。消費(fèi)者受消費(fèi)知識(shí)的局限，對商品、服務(wù)及消費(fèi)市場的了解在很大程度上依賴于經(jīng)營者；（4）合同格式化。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為方便交易、節(jié)約成本，不同種類的格式合同大量涌現(xiàn)。由于格式合同的內(nèi)容是經(jīng)營者單方制定的，消費(fèi)者并未參與，這樣就可能在其中出現(xiàn)一些對消費(fèi)者不利的條款，而對消費(fèi)者的利益造成損害。

②梁慧星.消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋與適用.人民法院報(bào)，2001-3-29.

③王立峰.論懲罰性損害賠償.民商法論叢.北京：法律出版社，2001：107.