林柏勛

摘 要 舉證妨礙是民事訴訟中無舉證負(fù)擔(dān)的一方當(dāng)事人實(shí)施的妨礙對(duì)方正常舉證、擾亂訴訟秩序常態(tài)的行為。我國(guó)現(xiàn)有的相關(guān)制度尚不足以有效地排除舉證妨礙行為，由于理論研究的相對(duì)匱乏，司法實(shí)踐中也未能建構(gòu)起較為完善的制度。本文結(jié)合兩大法系主要國(guó)家的相關(guān)規(guī)定與學(xué)說，以期能夠?qū)ξ覈?guó)舉證妨礙制度的構(gòu)建提出一點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞 證明責(zé)任 舉證妨礙

中圖分類號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

民事訴訟中，出于對(duì)勝訴結(jié)果的追求，當(dāng)事人總是提出對(duì)自己有利的證據(jù)，而避免或妨礙對(duì)自己不利的證據(jù)提出。顯然，這種舉證妨礙行為不僅侵害了對(duì)方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，同時(shí)也破壞了法院正常的訴訟活動(dòng)。為了查明案件事實(shí)、解決糾紛、實(shí)現(xiàn)訴訟目的，就有必要對(duì)妨礙舉證行為做出規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)舉證妨礙排除規(guī)定得非常簡(jiǎn)單且漏洞頗多，然而舉證妨礙排除理論在司法實(shí)踐中的應(yīng)用卻是無法回避的。同時(shí)，法學(xué)界對(duì)該理論的研究也相對(duì)較少且內(nèi)容不夠深入，因此缺乏理論對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)，無法適應(yīng)我國(guó)現(xiàn)代訴訟的需要，亟需在理論上對(duì)其加以研究，以指導(dǎo)舉證妨礙在立法與司法實(shí)踐中的完善。

一、舉證妨礙的基本理論

（一）舉證妨礙的概念。

舉證妨礙又稱證明妨礙、證明受阻，有廣義和狹義之分。廣義上是指訴訟當(dāng)事人以某種原由拒絕提出或由于自己的原因不能提出證據(jù)的行為后果。狹義上是指不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，故意或過失以作為或不作為的方式，使負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不可能提出證據(jù)，使待證事實(shí)無證據(jù)可資證明，形成待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗滦袨槿藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。 在通常情況下，舉證妨礙是指狹義上的含義，只有因一方當(dāng)事人的舉證妨礙行為，致使關(guān)鍵證據(jù)滅失或不能使用，當(dāng)事人之間的訴爭(zhēng)事實(shí)因無證可查，無據(jù)可用，陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，才會(huì)運(yùn)用舉證妨礙制度，達(dá)到公平解決案件的目的。

盡管在重要事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，證明責(zé)任規(guī)范可以指引法官作出判決，即對(duì)不確定的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人將承受對(duì)其不利的判決。 但是，如果造成案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的原因，不是負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人沒有證據(jù)可以提供，而是不負(fù)有證明責(zé)任的對(duì)方當(dāng)事人，通過實(shí)施舉證妨礙行為，使負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人陷于證據(jù)缺失的境地，那么，在這種情形下，如果法院通過適用證明責(zé)任規(guī)范作出使負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人敗訴的判決，難免會(huì)造成不當(dāng)且不公平之結(jié)果。于是，就應(yīng)當(dāng)考慮以舉證妨礙為杠桿來開發(fā)“避免通過證明責(zé)任作出裁判” 的法律技術(shù)。許多國(guó)家和地區(qū)在立法上都設(shè)置了有關(guān)舉證妨礙排除的規(guī)定。如美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第37條第2款，(2)項(xiàng)(A)規(guī)定：“對(duì)不服從法院證據(jù)開示命令的，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院可以認(rèn)定當(dāng)事人所主張的事實(shí)為真實(shí)，而不必經(jīng)過法官和陪審團(tuán)面前的證明。” 《日本民事訴訟法》第224條規(guī)定：“當(dāng)事人不服從提出文書命令時(shí)，法院可以認(rèn)定對(duì)方當(dāng)事入所主張的關(guān)于該文書的記載為真實(shí)；以妨礙對(duì)方當(dāng)事人使用為目的，毀滅有提出義務(wù)的文書或以其他方法使之不能使用時(shí)，法院可以認(rèn)為相對(duì)方關(guān)于該文書的主張為真實(shí)?！?我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第282條規(guī)定：“當(dāng)事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致疑難使用者，法院審酌情形認(rèn)他造于該證據(jù)之主張或依證據(jù)之事實(shí)為真實(shí)。”

（二）舉證妨礙的法理依據(jù)。

從訴訟的本質(zhì)看，當(dāng)事人主張對(duì)自己有利的事實(shí)必須就該主張負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，這是證明的基本出發(fā)點(diǎn)，正因?yàn)槿绱?，羅森貝克才主張“當(dāng)事人若不能就有利于自己的要件提供證據(jù)的話將接受不利的結(jié)果” ，一方當(dāng)事人本沒有義務(wù)在行為上去分擔(dān)他方的舉證責(zé)任，且當(dāng)事人作為程序主體，既具有處分實(shí)體權(quán)利的自由，也具有處分訴訟權(quán)利的自由，在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權(quán)利人擁有的自由處分并無兩樣， 當(dāng)事人的處分行為何以就構(gòu)成對(duì)他方的妨礙而要被處以不利后果呢？規(guī)定舉證妨礙的法理依據(jù)何在，就成為了構(gòu)筑舉證妨礙制度必須解決的首要理論課題。對(duì)此，學(xué)界認(rèn)識(shí)頗有分歧，主要有以下幾種觀點(diǎn)：實(shí)體法上的證據(jù)保存義務(wù)違反說;誠(chéng)實(shí)信用原則違反說;訴訟促進(jìn)義務(wù)或訴訟協(xié)作義務(wù)違反說;經(jīng)驗(yàn)法則說;損害賠償請(qǐng)求權(quán)說等。

這些學(xué)說分別從不同的角度對(duì)構(gòu)筑舉證妨礙的一般理論提供了法理依據(jù)，但是，由于各種學(xué)說各自的自身缺陷和統(tǒng)領(lǐng)范圍的局限決定了任何一種都不能獨(dú)自承擔(dān)起構(gòu)筑舉證妨礙法理基礎(chǔ)的重任。其實(shí)，人們從事活動(dòng)或建立制度，其依據(jù)并不僅限于一個(gè)，單一理論基礎(chǔ)也往往不能涵蓋全部的訴訟活動(dòng)，舉證妨礙行為具有各種形態(tài)，行為人的行為動(dòng)機(jī)也不盡相向，其后果亦會(huì)涉及到不同的范圍和層面。因此，筆者認(rèn)為，舉證妨礙的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是多元的，既包括實(shí)體法上的證據(jù)保存義務(wù)，也包括誠(chéng)實(shí)信用原則和訴訟上的協(xié)作義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行訴訟，在協(xié)力促進(jìn)訴訟進(jìn)程的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮他方當(dāng)事人正當(dāng)?shù)膶?shí)體利益和程序利益，依衡平、公平方式進(jìn)行訴訟。

二、舉證妨礙排除制度的比較法考察

（一）德國(guó)法中舉證妨礙排除制度的理論與實(shí)踐。

1、舉證妨礙的前提——文書提出義務(wù)。

《德國(guó)民事訴訟法》在第九節(jié)“書證”（415-444）和第十節(jié)“訊問當(dāng)事人”（445-455）兩部分中集中對(duì)舉證妨礙行為做出了具體的規(guī)定。 民訴法第421-425條五個(gè)條文對(duì)書證提出做了規(guī)定。首先規(guī)定了民法里的提出義務(wù)，即“依照民法的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人有提出證書的義務(wù)”，在此前提下，規(guī)定了舉證一方當(dāng)事人斷定證書在對(duì)方當(dāng)事人手里時(shí)，應(yīng)在申請(qǐng)證據(jù)的同時(shí)申請(qǐng)對(duì)方當(dāng)事人提出證書，此時(shí)的證書包括對(duì)方當(dāng)事人在訴訟中為舉證而引用在他自己手中的文書，即使該文書僅在準(zhǔn)備書狀中曾經(jīng)被引用過。至于申請(qǐng)的內(nèi)容，民訴法也做了明確規(guī)定：“當(dāng)事人提出證書的申請(qǐng)，其中包括要求其主張對(duì)方當(dāng)事人占有的事由依據(jù)和對(duì)方當(dāng)事人有提出證書的義務(wù)的原因?！逼浯危瑢?duì)于提出命令的條件作出了規(guī)定，“法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由證書證明的事實(shí)是重要的，并且認(rèn)為申請(qǐng)是有理由的，而對(duì)方當(dāng)事人承認(rèn)證書在他手中，或者對(duì)方當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)不作表示的，法院就命令他提出證書。”如對(duì)方當(dāng)事人不承認(rèn)證書為他所有時(shí)，應(yīng)詢問其證書的所在。除了書證，《德國(guó)民事訴訟法》針對(duì)筆跡也提出了相應(yīng)的規(guī)定，即當(dāng)需要被核對(duì)的筆跡在對(duì)方當(dāng)事人手中時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人依申請(qǐng)有提出的義務(wù)，此時(shí)適用關(guān)于書證的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于訊問當(dāng)事人的舉證妨礙問題，法律明確規(guī)定，一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)訊問對(duì)方當(dāng)事人，且規(guī)定“對(duì)方當(dāng)事人拒絕對(duì)他進(jìn)行訊問，或者對(duì)于法院的要求不作表示，法院應(yīng)考慮全部案情，特別考慮拒絕的理由，依自由心證，判斷當(dāng)事人所主張的事實(shí)可否視為已得到證明。”當(dāng)然，如果當(dāng)事人接受訊問，但訊問時(shí)當(dāng)事人不到場(chǎng)的，民訴法也視情形做出了規(guī)定：“當(dāng)事人在規(guī)定的訊問期日或宣誓日不到場(chǎng)，法院應(yīng)考慮一切情況，特別考慮當(dāng)事人提出的不到場(chǎng)的理由，依自由裁量判斷是否可以視為拒絕作證；指定了在受訴法院詢問當(dāng)事人和當(dāng)事人宣誓的期日后，而當(dāng)事人不到場(chǎng)的，如法院認(rèn)為不必要指定新的期日，即可以進(jìn)行案件的言辭辯論?！?/p>

2、舉證妨礙的構(gòu)成要件。

（1）舉證妨礙行為。

從德國(guó)的判例來看，舉證妨礙行為的適用范圍非常廣泛，包括對(duì)證人、檢證目的物、鑒定和書證都成立。 )關(guān)于證人：如在萊赫法院的判例中，如果舉證責(zé)任者申請(qǐng)的證人被妨害出庭或者隱藏時(shí)，給予相對(duì)方以訴訟上的不利益(Reich法院1910．11．3判決)。在德國(guó)聯(lián)邦大法院(Bundes-gerichtshof)判例中，如果舉證責(zé)任者的相對(duì)方明知事故目擊者的住所或姓名，但故意隱瞞的，給予相對(duì)方以訴訟上的制裁(BGH1980．12．1判決)。2）關(guān)于檢證目的物：機(jī)動(dòng)車事故發(fā)生后，警察出現(xiàn)以前，把相對(duì)方車輛剎車時(shí)在地面上留下的輪胎印痕用腳擦掉的行為；或者為了隱瞞自己的過失或事故原因，把事故車輛當(dāng)作廢鐵出賣的行為(BGH，Vers，1968．5．8)；或者把事故發(fā)生地點(diǎn)從人行道移到車道等變更場(chǎng)所的行為(RG．JW l931，3321；BGH，Vers7，412)，均視為舉證妨害行為。醫(yī)師第一次做縫合手術(shù)時(shí)因失誤而在病人體內(nèi)遺留手術(shù)器具，到第二次手術(shù)時(shí)才將其取出，并故意毀滅、隱藏該器具的，視為醫(yī)師的舉證妨害行為(BGH l955．4．16判決)。3）關(guān)于鑒定：因不讓鑒定人出入其土地而妨害鑒定人的土地鑒定行為的情形；或者就相對(duì)方主張的病是否罹患，或就相對(duì)方主張的勞動(dòng)能力喪失的原因是事故還是體質(zhì)(RGZ，60，147)進(jìn)行鑒定時(shí)，拒絕接受鑒定的情形；或者在對(duì)醫(yī)師提起的訴訟當(dāng)中，醫(yī)師拒絕提交X光照片等行為，均認(rèn)為是舉證妨害行為，并給予妨害人以訴訟上的制裁。4)關(guān)于書證：如果醫(yī)師不提出病院日志，或者日志作成的方法不正常時(shí)，視為書證的使用妨害(RG，1935.3.21判決)。舉證責(zé)任者主張基于遺囑的權(quán)利時(shí)，相對(duì)方把遺書焚毀、湮滅的，也屬于舉證妨害行為。有關(guān)此類案件，判例屢見不鮮。

（2）舉證妨礙的主觀方面。

關(guān)于舉證妨礙的主觀方面，通說認(rèn)為，不管相對(duì)方是出于故意還是過失，都應(yīng)給予相對(duì)方以不利益。但也有不同觀點(diǎn)。如里茲(Riezier)，認(rèn)為舉證妨害行為的主觀方面僅限于故意使其不可能或困難作證的情形。但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，如果將舉證妨害行為局限于故意的舉證妨害行為，則很難對(duì)故意進(jìn)行舉證，從而對(duì)舉證妨害行為進(jìn)行制裁的實(shí)益便幾乎沒有。雖然《民訴法》第444條規(guī)定“舉證妨礙行為的原因是單純的過失時(shí)，不能制裁”，但《民訴法》第427條和第44l條也規(guī)定“收到提交文書的命令或者收到提交筆跡或印影的對(duì)照樣本的命令，但對(duì)于自己是否持有該文書或該對(duì)照樣本沒有慎重調(diào)查就作出不提交行為的，認(rèn)定有關(guān)文書的相對(duì)方的主張或有關(guān)文書真實(shí)性的相對(duì)方的主張真實(shí)?！笨紤]到這兩條規(guī)定包括了過失，所以通說認(rèn)為訴訟法規(guī)定的舉證妨害行為不應(yīng)只局限于故意，也應(yīng)當(dāng)包括因過失所引起的情況。 但舉證妨礙中的過失，于故意不同，必須以當(dāng)事人具有保管該證據(jù)的法定或約定義務(wù)，或具有程序前義務(wù)為前提，如法院將某物采取訴前證據(jù)保全查封等措施的情況。如果沒有此項(xiàng)義務(wù)，即使有“妨礙”行為，也不認(rèn)為是舉證妨礙行為。所以，舉證妨礙中的過失，于通常意義上的過失也有所不同。

(二)美國(guó)法上的舉證妨礙排除制度。

1、舉證妨礙的概念。

美國(guó)法上舉證妨礙的概念，通常將其定義為“對(duì)關(guān)于現(xiàn)在已系屬或未來將系屬訴訟案件的證據(jù)，予以毀棄、變更、隱匿或其他未予以保存的行為”。 美國(guó)法中的舉證妨礙行為，通常被認(rèn)為嚴(yán)重影響司法權(quán)的公正行使，不僅妨礙當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的公平使用，同時(shí)也阻礙法院對(duì)真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。

雖然舉證妨礙的問題起源于證據(jù)法，但美國(guó)法上對(duì)舉證妨礙排除的規(guī)定，并非僅陷于證據(jù)法的領(lǐng)域中，還被規(guī)定在諸如“刑事犯罪行為”、“民事侵權(quán)行為”以及“律師違反倫理規(guī)范的行為”的規(guī)定中。應(yīng)該說，美國(guó)法對(duì)舉證妨礙排除的規(guī)定是多方位的。

2、舉證妨礙的構(gòu)成要件。

（1）證據(jù)保存義務(wù)。

與德國(guó)不同，在美國(guó)，證據(jù)保存義務(wù)是構(gòu)成舉證妨礙行為的絕對(duì)必要前提條件，而產(chǎn)生此義務(wù)的基礎(chǔ)包括：第一，實(shí)體法律的要求及專門職業(yè)的倫理規(guī)范；第二，契約上的義務(wù)；第三，當(dāng)事人通過積極行為的自愿承擔(dān)義務(wù)；第四，程序法上的規(guī)定。

在上述四類主要生成保存證據(jù)義務(wù)的基礎(chǔ)中，前三類的基礎(chǔ)均具有實(shí)體法上的義務(wù)的性質(zhì)，與第四類“程序法上的保存義務(wù)”間的關(guān)鍵區(qū)別在于：前三類義務(wù)的發(fā)生，是獨(dú)立于訴訟的提起，包括可合理地預(yù)期的提起之外而發(fā)生，就當(dāng)事人所應(yīng)保存證據(jù)的范圍和期限，是依各該特定義務(wù)的內(nèi)容而決定，與程序法上的規(guī)范沒有關(guān)系。

（2）程序法上義務(wù)的范圍。

A、時(shí)間范圍。

“當(dāng)事人在民事訴訟法下所負(fù)證據(jù)開示義務(wù)，基本上是以證據(jù)開示制度規(guī)范的內(nèi)容為準(zhǔn)?！?因此，在當(dāng)事人沒有提出對(duì)方當(dāng)事人所請(qǐng)求開示的證據(jù)時(shí)，法院應(yīng)施加美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則（以下簡(jiǎn)稱聯(lián)邦規(guī)則）第37條所規(guī)定的法律效果。此等規(guī)則對(duì)于當(dāng)事人毀棄或隱匿其負(fù)有開示義務(wù)的證據(jù)時(shí)，也適用。

然而，除聯(lián)邦規(guī)則第27條規(guī)定的“起訴前的證據(jù)保全”以外，證據(jù)開示制度僅僅在起訴后適用。對(duì)于當(dāng)事人在“訴訟提起前”實(shí)施的舉證妨礙行為，聯(lián)邦規(guī)則并沒有作出規(guī)定。為解決這一問題，美國(guó)法院向來認(rèn)為其有權(quán)對(duì)此行為加以制裁，以防止當(dāng)事人由于起訴前的毀棄、隱匿證據(jù)的行為，逃脫其證據(jù)開示的義務(wù)。

但“起訴前”的舉證妨礙行為，其時(shí)間點(diǎn)自“何時(shí)”起算？因?yàn)閭€(gè)人有處分其財(cái)產(chǎn)的自由，故不可能無限制的“提前”可被判定為舉證妨礙的時(shí)間點(diǎn)。美國(guó)通說及實(shí)務(wù)界的見解均一致的認(rèn)為必須至“可合理地預(yù)期訴訟的提起”開始產(chǎn)生保存相關(guān)證據(jù)的程序法上的義務(wù)。就此“合理預(yù)期”，不僅包括“持有證據(jù)的潛在當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)上得知將有訴訟提起”，同時(shí)也包括“由客觀的情形該當(dāng)事人應(yīng)該可合理推斷將有訴訟被提起”的情形。

B、客觀范圍。

當(dāng)潛在的當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際知悉或可合理預(yù)期訴訟的提起時(shí)，其所負(fù)有保存證據(jù)義務(wù)的客觀范圍，原則上是以其在證據(jù)開示制度下所負(fù)開示義務(wù)的客觀范圍為標(biāo)準(zhǔn)，只要是與“當(dāng)事人的請(qǐng)求或防御有關(guān)聯(lián)性”的證據(jù)，均有加以保存的義務(wù) 。在對(duì)此客觀范圍加以說明的代表性案例中 ，聯(lián)邦地方法院表示：“雖然訴訟當(dāng)事人并無義務(wù)在訴訟提起時(shí)保存或者留置其所持有的每份文書，但有義務(wù)保存其所知（或可被合理期待知悉）有關(guān)于該訴訟的證據(jù)、有合理的可能性足以引導(dǎo)發(fā)現(xiàn)可在公判程序中使用證據(jù)的證據(jù)，以及有合理的可能性將在證據(jù)開示程序中被請(qǐng)求提出的證據(jù)”。因此，證據(jù)保存義務(wù)客觀范圍的“關(guān)聯(lián)性”標(biāo)準(zhǔn)，是以證據(jù)開示程序中的關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以在公判中的關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)的。

然而必須注意的是，聯(lián)邦規(guī)則26（b）（1）所規(guī)定的是一般證據(jù)開示義務(wù)客觀范圍之外的界限，在具體的個(gè)案的適用上，仍要受到聯(lián)邦規(guī)則26（b）（2）及26（c）之內(nèi)在界限的制約。從而，法院在面對(duì)一方當(dāng)事人未將證據(jù)予以保存而將它毀棄時(shí)，通常會(huì)進(jìn)一步的探究“要求當(dāng)事人保存該證據(jù)是否合理”，此“合理性”的標(biāo)準(zhǔn)，是由“被要求保存證據(jù)的當(dāng)事人”的觀點(diǎn)加以界定。因此，當(dāng)持有證據(jù)的當(dāng)事人已知悉或可合理預(yù)期某特定訴訟的提起，該當(dāng)事人即負(fù)有義務(wù)采取必要措施保存其“可合理預(yù)期與該訴訟相關(guān)的證據(jù)”，而法院在判斷“某一特定證據(jù)的未保存是否具有合理性”時(shí)，通常會(huì)將所有的情況納入考慮，包括“保存該證據(jù)所涉及的費(fèi)用和負(fù)擔(dān)”以及“該證據(jù)的重要性和替代性”等因素。

3、舉證妨礙的法律效果。

（1）確定法律效果的考慮因素。

對(duì)于訴訟系屬內(nèi)的舉證妨礙行為，因?yàn)槠湓诒举|(zhì)上屬于違反證據(jù)開示義務(wù)，所以聯(lián)邦法院一般可以直接依據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第三十七條的規(guī)定，對(duì)該行為處以一定的法律效果。至于訴訟系屬外的舉證妨礙行為，雖然不屬于聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第三十七條的范圍，但是聯(lián)邦法院一直都認(rèn)為本于其“固有權(quán)限”，也可以對(duì)此行為課予一定的不利益。

A、妨礙者的主觀歸責(zé)要件:依據(jù)可歸責(zé)性的高低，可以將舉證妨礙行為時(shí)的主觀心態(tài)分為：以妨礙他方使用的目的，惡意將證據(jù)毀滅；雖然沒有妨礙的惡意，但是故意將證據(jù)毀滅；出于重大過失將證據(jù)毀滅；出于一般過失將證據(jù)毀滅；不因?yàn)檫^失的毀滅行為。

美國(guó)法院在確定制裁時(shí)，通常都會(huì)依據(jù)行為人主觀可歸責(zé)性的高低來適用效果強(qiáng)弱不同的制裁手段。但是，在某一特定的制裁效果上，到底適用何種程度的主觀可歸責(zé)性，在不同法院的判決之間間還存有爭(zhēng)議。但是必須予以強(qiáng)調(diào)的是：第一、美國(guó)法上的舉證妨礙行為，雖然通常要求出自主觀上的故意，但在這一點(diǎn)上并不絕對(duì)。對(duì)于一些因過失而違反證據(jù)開示規(guī)定的行為人，法院也會(huì)視其情節(jié)輕重而采取相應(yīng)的制裁措施； 第二、對(duì)行為人主觀歸責(zé)性的認(rèn)定，當(dāng)證據(jù)存在卻拒不提出時(shí)，可以容易地認(rèn)定故意的存在；問題的關(guān)鍵在于不存在證據(jù)時(shí)，其主觀可歸責(zé)性的認(rèn)定，主要是以“毀棄、滅失行為”為判定對(duì)象，而非“該證據(jù)待證事實(shí)的意義”為判定對(duì)象。

B、對(duì)被妨礙者的不公平程度:對(duì)于“對(duì)妨礙者的不公平程度”，核心問題在于“無此妨礙行為出現(xiàn)的證據(jù)狀態(tài)”與“有此妨礙行為所現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)的證據(jù)狀態(tài)”間的差別。此差別對(duì)被妨礙者舉證活動(dòng)所造成的不公平程度，當(dāng)然成為法院確定法律效果的強(qiáng)度與內(nèi)容時(shí)所須加以考量的因素。但是，在此應(yīng)予以注意的是，在美國(guó)法院看來，因舉證妨礙行為所產(chǎn)生的不公平，并非僅對(duì)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人方發(fā)生，對(duì)不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人也有可能發(fā)生。

美國(guó)法院在施加任何制裁時(shí)，原則上必須滿足該毀棄的證據(jù)與該訴訟必須有某種程度的關(guān)聯(lián)性與重要性；同時(shí)使得法院獲得如此滿足的責(zé)任原則上由被妨礙者所承擔(dān)。

（2）法律效果的種類。

關(guān)于舉證妨礙的法律效果，美國(guó)法上規(guī)定了五種制裁措施：

A、藐視法庭罪。

對(duì)于實(shí)施違反證據(jù)開示義務(wù)的行為人，法院如認(rèn)為其行為損害了法院的尊嚴(yán)和妨礙了法院的正常司法活動(dòng)，可以對(duì)其處以藐視法庭罪。值得注意的是，無論是當(dāng)事人還是非當(dāng)事人都可以適用這一制裁。對(duì)于構(gòu)成藐視法庭罪的人，法院可以處以罰金和拘留刑，因而，這也是一種比較嚴(yán)厲的制裁措施。

B、直接為終局判決

所謂“直接為終局判決”是指法官不經(jīng)陪審團(tuán)的認(rèn)定(即無須進(jìn)行公判程序)，直接判定原告或被告敗訴的判決。在具體的形式上，包括“直接駁回原告的訴訟”、“直接判被告敗訴的判央、以及法官所作出的“直接判決”。此種制裁較為嚴(yán)厲，產(chǎn)生的后果也比較嚴(yán)重，因此，法院適用這一措施也更為謹(jǐn)慎。只有在少數(shù)特殊情況，法院認(rèn)為其他措施不足以制裁妨礙行為人時(shí)才會(huì)采取此種制裁措施。

C、排除妨礙者的證據(jù)提出。

效果僅次于“直接為終局判決”的是“排除證據(jù)的提出”。此情形通常發(fā)生在妨礙者在該證據(jù)被使用后將該證據(jù)加以處分、遺失該證據(jù)或使該證據(jù)陷于無法恢復(fù)原狀的狀態(tài)，致使他方當(dāng)事人無法公平地接近、使用該證據(jù)。在此情形下，為恢復(fù)雙方當(dāng)事人之間的公平，法院通常會(huì)禁止妨礙者提出“基于使用該滅失證據(jù)所得到的證據(jù)”來作為對(duì)妨礙行為的制裁。此類案件，絕大多數(shù)發(fā)生在產(chǎn)品責(zé)任的訴訟中。

D、給予陪審團(tuán)不利推定的指示。

給予陪審團(tuán)不利推定的指示可以說是最傳統(tǒng)且最常被法院所采取的法律效果。事實(shí)上，整個(gè)英美法系舉證妨礙的發(fā)展，也是從此種推定指示的適用開始的。最早的案例是英國(guó)的Armoryv.Delamirie案 ，原告是清掃煙囪的工人，其將掃除中所拾到的寶石戒指交由被告(珠寶商)鑒定其價(jià)值，當(dāng)被告僅返還戒指卻未返還其上的寶石時(shí)，原告對(duì)被告起訴請(qǐng)求返還該寶石。由于被告拒絕交出其所取走的寶石，法官于是指示陪審團(tuán)作出“對(duì)被告最不利的推定，且以最高等級(jí)的寶石作為決定賠償金額的標(biāo)準(zhǔn)”的指示。自此判例后，英美法系即發(fā)展出“所有的事情應(yīng)被推定不利于破壞者”的法理。此種推定常被稱為“舉證妨礙的推定”。

E、命令妨礙者負(fù)擔(dān)費(fèi)用。

對(duì)舉證妨礙行為，除了上述的法律效果外，美國(guó)法還承認(rèn)課予妨礙者一定的負(fù)擔(dān)費(fèi)用的制裁。此種制裁效果不僅對(duì)“訴訟上”的舉證妨礙行為，依聯(lián)邦規(guī)則第三十七條(b)項(xiàng)(2)款的明確授權(quán)所可施加，即使對(duì)“訴訟外”的證明妨礙行為，本于聯(lián)邦法院的固有權(quán)限，也為美國(guó)法院所承認(rèn)的制裁手段之一。此制裁效果是獨(dú)立于上述的法律效果之外，也即法院可單獨(dú)或同時(shí)課予舉證妨礙者，負(fù)擔(dān)應(yīng)其妨礙行為所造成被妨礙者的費(fèi)用支出(包括其律師費(fèi))，且制裁的對(duì)象同時(shí)擴(kuò)及妨礙者的律師。不過，應(yīng)予明確的是：其一，進(jìn)行證據(jù)開示本身所正常支出的費(fèi)用不計(jì)算在內(nèi)。其二，如反對(duì)開示的當(dāng)事人的動(dòng)議被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，或者欲獲得該筆費(fèi)用的開示方?jīng)]有在法院介入之前作出努力以解決糾紛，或存在開示方獲得此費(fèi)用是顯失公平的，法院也可以不準(zhǔn)許開示方獲得該筆費(fèi)用。

對(duì)于以上幾種法律效果的適用，總的來講可由法院根據(jù)具體情況自行裁量決定。但是，對(duì)于沒有服從自動(dòng)出示規(guī)定或沒有履行相應(yīng)的補(bǔ)正義務(wù)的當(dāng)事人，聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則37（c）（1）中特別規(guī)定了強(qiáng)制制裁，即“沒有實(shí)質(zhì)性的理由而未自動(dòng)出示規(guī)則26（a）或26（e）所規(guī)定的有關(guān)證據(jù)資料的當(dāng)事人不能在庭審中將這些未自動(dòng)出示的資料作為證據(jù)使用”。通常，只有在開示方已得到強(qiáng)制證據(jù)開示的命令卻未遵守的情況下才可適用上述制裁措施。

三、我國(guó)舉證妨礙制度的現(xiàn)狀及完善

（一）現(xiàn)行法的規(guī)定。

我國(guó)當(dāng)前在民事訴訟立法中尚未建構(gòu)起完善的舉證妨礙制度, 相關(guān)的規(guī)定分散在不同的立法條文中, 主要表現(xiàn)在：

1、民訴法規(guī)定。

《民事訴訟法》第102 條規(guī)定：如果當(dāng)事人或者其他訴訟參與人“偽造、毀滅重要證據(jù)妨礙人民法院審理案件的，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、威脅他人作偽證的，人民法院，可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

該規(guī)定將當(dāng)事人的舉證妨礙行為僅僅看作是對(duì)訴訟秩序的破壞，對(duì)其制裁也僅屬于排除妨礙訴訟行為的強(qiáng)制措施，而沒有規(guī)定民事制裁的內(nèi)容， 妨礙行為并不能給當(dāng)事人帶來具體訴訟中的私法不利后果。

2、司法解釋。

最高人民法院于1998 年發(fā)布的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30 條規(guī)定：“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供, 如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人, 可以推定該主張成立?！边@是我國(guó)法律對(duì)舉證妨礙首次在民事制裁上做出的規(guī)定。雖然當(dāng)時(shí)此規(guī)定并未在理論上引起足夠的重視，也沒有明確提出舉證妨礙的概念，但存在實(shí)行證明責(zé)任倒置的司法實(shí)踐。

2001年的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75 條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定主張成立。”對(duì)舉證妨礙行為的私法效果作出明確規(guī)定，但是這條規(guī)定本身也存在重大缺陷。其一，在內(nèi)容方面缺乏完整性和科學(xué)性，沒有能夠囊括多種舉證妨礙行為的表現(xiàn)方式；其二，由于對(duì)何為“正當(dāng)理由”解釋不明，使得實(shí)踐中的操作具有不確定性；其三，一概將拒絕提出的法律后果規(guī)定為“推定主張成立”有以偏概全之嫌。另外，該規(guī)定也散發(fā)出“糾問主義”的味道，與司法改革方向不盡符合。

（二）我國(guó)舉證妨礙制度的完善。

1、舉證妨礙構(gòu)成要件的完善。

（1）舉證妨礙的客觀要件。

A、妨害行為的存在。

妨礙行為包括作為與不作為。首先，這種妨礙行為必須對(duì)他人的舉證行為造成客觀上的妨礙。如果不存在對(duì)他人舉證行為的實(shí)際妨礙，無論訴爭(zhēng)事實(shí)最終能否有證據(jù)證實(shí)，能否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，均與妨礙行為無關(guān)。其次，妨礙行為不論發(fā)生于訴訟前還是訴訟中均可構(gòu)成舉證妨礙。一般來說，只有訴訟系屬形成之后，為證明某種事實(shí)，才會(huì)產(chǎn)生舉證的現(xiàn)實(shí)要求，妨礙行為才會(huì)有現(xiàn)實(shí)的指向?qū)ο?。但在某些情況下，妨礙行為也可發(fā)生在訴訟系屬前，例如當(dāng)事人在訴前申請(qǐng)證據(jù)保全的情況下，當(dāng)事人就應(yīng)負(fù)證據(jù)上協(xié)力的義務(wù)，基于此種當(dāng)事人間的特殊關(guān)系，當(dāng)事人于訴訟系屬前亦有證據(jù)作成、保存義務(wù)，如妨礙他方使用，亦可構(gòu)成舉證妨礙。

B、訴爭(zhēng)事實(shí)的證明不能或困難的結(jié)果。

舉證妨礙制度設(shè)立的目的就是為了處理由于當(dāng)事人的妨礙行為而導(dǎo)致訴爭(zhēng)事實(shí)無法查明時(shí)的情況，如果訴爭(zhēng)事實(shí)沒有受到妨礙行為的影響，并未陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，也就沒有適用舉證妨礙歸責(zé)的必要。訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻髯鳛闃?gòu)成舉證妨礙的結(jié)果要件，必須具備以下特征：第一、具有客觀性，訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞅仨毷且呀?jīng)發(fā)生的、真實(shí)存在的事實(shí)狀態(tài)，而不能是憑空捏造的。第二、不可補(bǔ)救性，訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)必須已經(jīng)固定，訴爭(zhēng)事實(shí)已無證據(jù)可以證明，也沒有其他方法可以查清當(dāng)事人之間的訴爭(zhēng)事實(shí)，也就是說發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)已不可能。

C、訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻髋c妨礙行為具有因果關(guān)系。

因果關(guān)系反映了訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻髋c妨礙行為之間的聯(lián)系，是構(gòu)成舉證妨礙的關(guān)鍵因素。妨礙行為是因，訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻魇枪?。如果訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)不是因?yàn)橄惹暗姆恋K行為，而是由于其他原因造成的，就不能構(gòu)成舉證妨礙。同時(shí)，妨礙行為必須有致使訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯某浞值目陀^可能性，而訴爭(zhēng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鲬?yīng)當(dāng)是妨礙行為合乎邏輯的最為可能的結(jié)果。

（2）舉證妨礙的主觀要件。

主觀要件是指行為人主觀上的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，具體表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。對(duì)行為人主觀歸責(zé)性的認(rèn)定，當(dāng)證據(jù)存在卻拒不提出時(shí)，可以容易地認(rèn)定故意的存在，并不生特別的問題；關(guān)鍵的問題在于證據(jù)不存在時(shí)，其主觀可歸責(zé)性如何進(jìn)行認(rèn)定？筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)以“毀棄、滅失行為”為判定對(duì)象，而不以“該證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的意義”為判定對(duì)象。理由在于“行為人就該證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的意義”的主觀認(rèn)識(shí)，已在“該行為人是否對(duì)該證據(jù)負(fù)有保存義務(wù)”時(shí)加以處理，而無必要在此問題上重復(fù)探究。雖然過失作為舉證妨礙構(gòu)成要件，在理論界尚存有很多的爭(zhēng)論。但筆者認(rèn)為，過失作為舉證妨礙構(gòu)成要件時(shí)，當(dāng)事人必須具備保管證據(jù)的法定或約定義務(wù)，或具有程序前義務(wù)，如法院將某物訴前證據(jù)保全查封等，如果沒有此項(xiàng)義務(wù)，即使有妨礙行為，也不認(rèn)為是舉證妨礙行為。

2、舉證妨礙制度法律后果的完善。

舉證妨礙行為違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，導(dǎo)致攻防平衡的訴訟結(jié)構(gòu)失衡，不但損害了相對(duì)方的程序利益和實(shí)體利益，且嚴(yán)重干擾了正常的訴訟活動(dòng)和訴訟秩序，危及私法秩序，帶來了訴訟遲延及訴訟成本的增加，有違訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率的理念。因此，諸多國(guó)家都對(duì)舉證妨礙人課以不利后果，以示懲戒。

由于舉證妨礙行為的方式各異，形態(tài)各異，對(duì)證明案件事實(shí)所帶來的影響也各不相同，因此我們應(yīng)該具體問題具體對(duì)待，綜合全案的證據(jù)材料及訴訟當(dāng)事人主觀過錯(cuò)的不同對(duì)其違法性作不同的認(rèn)定，進(jìn)而分別采取不同的制裁方法。首先，應(yīng)當(dāng)原則性規(guī)定通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的方法對(duì)舉證妨礙予以平衡。法官在發(fā)生舉證妨礙的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被妨礙方的相關(guān)事實(shí)或相關(guān)主張為真，由妨礙者承擔(dān)該事實(shí)不存在或該主張不成立的舉證責(zé)任；如不能證明，則由其承擔(dān)敗訴結(jié)果。對(duì)于妨礙者是對(duì)事實(shí)不成立還是對(duì)主張不成立承擔(dān)舉證責(zé)任，可以從其違背的是實(shí)體法上的義務(wù)還是訴訟法上的義務(wù)來區(qū)分，如果違背的是實(shí)體法義務(wù)，即依法律規(guī)定、契約約定或習(xí)慣，妨礙人就特定證據(jù)負(fù)有作成、保存之義務(wù)，則妨礙人承擔(dān)主張不成立的舉證責(zé)任；如果違背的是訴訟法上的義務(wù)，則承擔(dān)事實(shí)不成立的舉證責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予法官自由裁量權(quán)。一般情況下，舉證妨礙的法律效果是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，但法官依據(jù)實(shí)際情況，認(rèn)為當(dāng)事人的主張或事實(shí)不成立時(shí)，仍應(yīng)依其心證作出判斷。因?yàn)?，妨礙行為只是使一些本該進(jìn)入法官視野、成為法官心證基礎(chǔ)的證據(jù)材料未進(jìn)人法官視野，縮小了形成心證的材料范圍，如果法官能在不降低證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下形成內(nèi)心確信，那就應(yīng)當(dāng)尊重這種確信。當(dāng)然，如有其他證據(jù)存在，法官可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果和辯論意見，形成心證。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，當(dāng)事人因?qū)Ψ降呐e證妨礙行為而多支出的相關(guān)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由實(shí)施妨礙行為的當(dāng)事人承擔(dān)，這既在某種程度上懲罰了妨礙人，又補(bǔ)償了被妨礙方遭受的損失。

四、結(jié)語

綜上所述，雖然目前我國(guó)司法解釋對(duì)舉證妨礙排除規(guī)則有所規(guī)定，但存在著妨礙行為劃定范圍過窄以及舉證妨礙法律效果不明確等弊端。由于舉證妨礙排除在現(xiàn)代民事訴訟中發(fā)揮著重要作用，因此有必要對(duì)舉證妨礙排除從適用范圍及法律效果等方面進(jìn)行完善?！?/p>

（作者： 中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院08級(jí)博士研究生）

注釋：

參見江偉主編.中國(guó)證據(jù)法草案（建議稿）及立法理由書.中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第389頁.

[德]萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯.證明責(zé)任論.中國(guó)法制出版社,2002年版，第3頁.

[日]高橋宏志著、林劍鋒譯.民事訴訟法制度與理論的深層分析.法律出版社2004年版，第466頁.

白綠鉉著.美國(guó)民事訴訟法.經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1996年版，第101頁.

白綠鉉編譯.日本新民事訴訟法.中國(guó)法制出版社,2000年版，第88頁.

[日]谷口平安著，王亞新、劉榮軍譯.程序的正義與訴訟.中國(guó)政法大學(xué)出版社,1996年版，第224頁.

參見[德]拉德布魯赫著，米健、朱林譯.法學(xué)導(dǎo)論.中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第126頁.

參見謝懷栻譯.德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法.中國(guó)法制出版社,1984年版，第126-134頁.

王利民等編著.外國(guó)證據(jù)法選譯（上、下卷）.2000年10月第1版第491頁.

參見李時(shí)潤(rùn)、金玄卿譯.論民事訴訟中的舉證妨礙行為.載證據(jù)學(xué)論壇.第三卷，第471頁.

參見李時(shí)潤(rùn)、金玄卿譯.論民事訴訟中的舉證妨礙行為.載證據(jù)學(xué)論壇.第三卷，第472-473頁.

黃國(guó)昌.證明妨礙.載月旦法學(xué)教室.2004年11月第25期.

許士宦.文書之開示與密匿.載臺(tái)大法學(xué)論叢,第32卷第4期.

參見黃國(guó)昌著.美國(guó)民事訴訟中的證據(jù)開示制度.元照出版,2003年版，第228-231頁.

參見并轉(zhuǎn)引自黃國(guó)昌.證明妨礙.載月旦法學(xué)教室,2004年11月第25期.

參見蔡彥敏、洪浩著.正當(dāng)程序法律分析——當(dāng)代美國(guó)民事訴訟制度研究.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000年版，第188頁.

參見黃國(guó)昌著.民事訴訟理論之新展開.元照出版社,2005年版，第196頁.

參見許士宦.證明妨礙.載月旦法學(xué)雜志.第76期.