黃 豹

（武漢紡織大學(xué) 法學(xué)系，湖北 武漢430074）

據(jù)專家考證，附帶民事訴訟制度源于古代社會(huì)的贖罪制度。原始社會(huì)早期形成了血族復(fù)仇的習(xí)慣，血族復(fù)仇后來逐漸被血親復(fù)仇所代替，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和人類社會(huì)文明程度的提高，復(fù)仇又被賠償金所代替。原始社會(huì)末期的這種以賠償金代替復(fù)仇的習(xí)慣，后來演變?yōu)楣糯鐣?huì)法律文獻(xiàn)中的以賠償金贖罪的制度，即犯罪人向君主繳納贖罪金，時(shí)至今日逐漸發(fā)展為刑法上的罰金制度。而向被害人交納贖罪金以賠償損失，則為今日的附帶民事訴訟制度的淵源[1]11?，F(xiàn)代意義上的附帶民事訴訟制度，最早見之于1808年的《法國刑事訴訟法典》，該法第一次以法典的形式把刑事訴訟中的損害賠償問題規(guī)定下來。作為一種特殊的權(quán)利行使形態(tài)，附帶民事訴訟訴權(quán)也存在濫用的可能，需要予以研究和關(guān)注。

一、刑事訴權(quán)與刑事附帶民事訴權(quán)的關(guān)系

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第七章的規(guī)定，附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決由遭受物質(zhì)損失的被害人或者人民檢察院所提起的、由于被告人的犯罪行為所引起的物質(zhì)損失而進(jìn)行的訴訟。刑事附帶民事訴訟是刑事訴訟與民事訴訟二者的結(jié)合，是公法上之刑罰權(quán)與私法上之請(qǐng)求權(quán)的結(jié)合，具有公法和私法的雙重屬性[1]1。也有學(xué)者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟，雖然是解決民事責(zé)任，即賠償經(jīng)濟(jì)損失，但從訴訟意義上，刑事附帶民事的本質(zhì)是刑事訴訟，仍然要使用刑事訴訟法加以解決[2]。筆者以為，由于刑事附帶民事訴訟的這種特殊性，其兼具了公權(quán)與私權(quán)的雙重屬性。從地位來看，應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟為主民事訴訟為輔；從關(guān)系上看，刑事訴訟為“皮”，民事訴訟為“毛”，皮之不存，毛將安傅？從權(quán)利歸屬來看，附帶民事訴訟具有相對(duì)的獨(dú)立性。

與刑事附帶民事訴訟的定位類似的是，刑事訴權(quán)與附帶民事訴權(quán)二者的關(guān)系也十分密切。作為一種具有特殊性的民事訴訟形態(tài)，附帶民事訴權(quán)其實(shí)也屬于民事訴權(quán)，符合一般民事訴權(quán)的規(guī)定和要求。按照古羅馬法中訴權(quán)的含義，訴權(quán)是可以進(jìn)行訴訟的權(quán)利?，F(xiàn)代則認(rèn)為訴權(quán)的行使必須具備一定的訴權(quán)要件和訴權(quán)行使的程序要件，包括原告主體身份的適格、有明確的被告、有具體的訴訟請(qǐng)求及事實(shí)理由、屬于法院管轄范圍以及符合程序上的要求。顯然，附帶民事訴權(quán)行使是完全符合這些要求的，附帶民事訴訟的原告是遭受犯罪行為直接侵害并致使產(chǎn)生損害的人，附帶民事訴訟的被告明確（一般是犯罪行為的實(shí)施者），訴訟請(qǐng)求及事實(shí)、理由都非常清楚和明確，爭議事實(shí)（損害賠償問題）也屬于法院的管轄范圍。因此，附帶民事訴權(quán)是原始形態(tài)的、與民事訴權(quán)相吻合的訴權(quán)。

附帶民事訴權(quán)還具有一定的特殊性。附帶民事訴訟的復(fù)合性與附屬性決定了附帶民事訴權(quán)在行使中，一方面雙方在訴訟中必然會(huì)涉及到大量的刑事和民事兩個(gè)法律領(lǐng)域的爭議，另一方面它還必須依附于刑事訴權(quán)的行使。此外，刑事訴權(quán)在一定程度上決定了附帶民事訴權(quán)的啟動(dòng)與否、運(yùn)用程序等內(nèi)容。根據(jù)我國的刑事司法實(shí)際，刑事訴權(quán)與附帶民事訴權(quán)的行使方向和行使主體基本上是一致的。從這個(gè)意義上看，刑事訴權(quán)可以被理解為包容了附帶民事訴權(quán)，如自訴權(quán)人行使自訴（控訴）權(quán)的時(shí)候，既要求審判機(jī)關(guān)追究被告人的刑事責(zé)任，同時(shí)要求追究被告人的民事?lián)p害賠償責(zé)任。

一般情況下，附帶民事訴訟中的訴權(quán)必須是在刑事訴權(quán)提出的前提下才能提出，沒有公訴權(quán)或者自訴權(quán)的提出，刑事訴訟不存在，則附帶民事訴權(quán)也不存在。按照我國法律的規(guī)定，在這種情況下（公訴機(jī)關(guān)做出不起訴決定或者自訴人撤回自訴的），附帶民事訴訟的原告只能單獨(dú)提起民事訴訟，而這就是一個(gè)完全不同的訴權(quán)。當(dāng)然，附帶民事訴權(quán)的依附性并不意味著其完全失去了獨(dú)立性，附帶民事訴權(quán)一旦提起，就具有相對(duì)獨(dú)立于刑事訴權(quán)的地位，特定情況下即使刑事訴權(quán)不存在，附帶民事訴權(quán)仍然可以單獨(dú)存在。如根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第101條規(guī)定，人民法院認(rèn)定公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對(duì)已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決（注意：這里不是告知其另行起訴）。

二、刑事附帶民事訴權(quán)的濫用形態(tài)及原因分析

附帶民事訴權(quán)的濫用與民事訴權(quán)的濫用聯(lián)系非常緊密。除了行使主體的特殊性和行使范疇的局限性以外，兩者應(yīng)該在性質(zhì)、內(nèi)容和構(gòu)成要件以及規(guī)制上，都是一致的。濫用民事訴權(quán)屬于民事權(quán)利濫用范疇，當(dāng)事人通過行使訴權(quán)達(dá)到非法目的，違背了享有和行使訴權(quán)的正當(dāng)目的，違背了誠實(shí)信用原則。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第100條的規(guī)定，人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。相比較而言，我國刑法和刑事訴訟法中對(duì)附帶民事訴訟的規(guī)定并不多，而民法通則和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，則是附帶民事訴訟的重要依據(jù)。結(jié)合民事訴權(quán)濫用的相關(guān)實(shí)際和我國司法實(shí)務(wù)部門的統(tǒng)計(jì)，刑事附帶民事訴權(quán)濫用的表現(xiàn)形態(tài)如下：

第一，起訴權(quán)濫用。附帶民事訴訟的原告人顯然沒有或者根本沒有勝訴的證據(jù)事實(shí)和法律理由，即明知必然敗訴，卻基于非法意圖和目的而提起訴訟，或者虛設(shè)案件事實(shí)理由以提起訴訟，獲得勝訴判決，以期達(dá)到非法目的。此外，還包括虛構(gòu)當(dāng)事人以滿足當(dāng)事人適格要件，虛設(shè)侵權(quán)事實(shí)或違約事實(shí)或爭議事實(shí)以及案情證據(jù)以期具備訴的利益和勝訴事實(shí)理由等[3]?！坝欣頍o理先告一狀”是這種濫用起訴權(quán)的最常見表現(xiàn)形式，此類起訴大多數(shù)根本不具有“合法利益”。更有甚者，“惡人先告狀”，企圖混水摸魚，變被動(dòng)為主動(dòng)，鉆法律空子，打“擦邊球”。

第二，撤訴權(quán)濫用。撤訴權(quán)和起訴權(quán)一樣，是附帶民事訴訟原告人依法享有的重要訴權(quán)，這是無可厚非的。但在實(shí)際操作過程中，撤訴權(quán)也有被濫用的傾向。很多當(dāng)事人利用撤訴制度，將于己方明顯不利或證據(jù)不足的案件以撤訴后再起訴的方式多次起訴，造成被告不堪訴累和沉重的心理負(fù)擔(dān)，同時(shí)也浪費(fèi)國家寶貴的司法資源。撤訴權(quán)的濫用還包括舉證逾期或舉證不能的撤訴，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人超過舉證期限提交的證據(jù)屬逾期證據(jù)，對(duì)方有權(quán)不予質(zhì)證。如果逾期證據(jù)屬于決定案件勝敗的關(guān)鍵證據(jù)，案件繼續(xù)審理，原告將面臨敗訴，為避免不利后果，原告往往會(huì)采取撤訴的方式，在證據(jù)齊備后重新起訴，這樣的作法與證據(jù)規(guī)則背道而馳[4]。這種利用撤訴權(quán)來規(guī)避可能面臨敗訴后果的做法，在實(shí)務(wù)中常常被視為一種訴訟技巧，對(duì)國家司法資源而言是一種損害。

第三，其他程序性權(quán)利的濫用。其他程序性權(quán)利的濫用包括管轄異議權(quán)濫用、財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)權(quán)濫用、先行給付申請(qǐng)權(quán)濫用等情況。管轄異議權(quán)濫用是指被告在可能面臨敗訴的情況下，千方百計(jì)拖延訴訟時(shí)間，其中最常見的就是毫無理由地提起管轄權(quán)異議，而法院又不得不對(duì)此進(jìn)行審理，待案件正式審理進(jìn)入程序時(shí)已經(jīng)浪費(fèi)了很長時(shí)間。財(cái)產(chǎn)保全具有彌補(bǔ)訴訟事后救濟(jì)不足的功能，對(duì)有效保護(hù)債權(quán)人的利益發(fā)揮著其他制度所無法替代的作用，申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全權(quán)一旦被濫用，就會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人或其他被害人造成一定的財(cái)產(chǎn)損害。錯(cuò)誤申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全不僅濫用訴權(quán)，更是一種借助司法程序進(jìn)行的侵權(quán)行為[5]。先行給付申請(qǐng)權(quán)是指法院在正式判決作出前或者在判決生效前，經(jīng)原告申請(qǐng)或者由法院依職權(quán)裁定，由被告預(yù)先給付部分金額或者財(cái)物，以解決原告生活上急需的權(quán)利。先行給付申請(qǐng)權(quán)實(shí)際上是通過申請(qǐng)使權(quán)利人在判決生效前實(shí)現(xiàn)部分權(quán)利的一種形式，但也極易被附帶民事訴訟的原告人濫用。

第四，挑撥訴訟以及幫助訴訟。兩者皆屬于妨礙他人權(quán)利之約定，或是出錢出力幫助訴訟，或于勝訴后分得利益之約定。這兩種行為在英國早期被視為包攬?jiān)V訟罪，包攬?jiān)V訟罪源于中世紀(jì)的英格蘭。為了防止貴族和官員干涉司法，英國專門規(guī)定了包攬?jiān)V訟罪，嚴(yán)禁任何與訴訟無關(guān)的人串謀強(qiáng)行干預(yù)訴訟和分享訴訟成果。隨著時(shí)間的推移，包攬?jiān)V訟罪形成時(shí)所考慮的公共政策因素，已經(jīng)隨著社會(huì)變遷而發(fā)生了變化。英國1967年刑法典（The Criminal Law Act 1967）已經(jīng)廢除了這個(gè)罪名，也沒有侵權(quán)行為責(zé)任，但1967年刑法典第14條第2項(xiàng)旋即規(guī)定，雖然包攬?jiān)V訟行為之刑事責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任廢除，包攬?jiān)V訟之契約，仍為不法約定[6]。我國法律未規(guī)定包攬?jiān)V訟罪，但律師法規(guī)定了律師不得利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益。

此外，附帶民事訴權(quán)的濫用還包括為了追求出名效果的名人效應(yīng)訴訟、為了實(shí)現(xiàn)某種非法利益的欺詐訴訟、不屬于附帶民訴受案范圍的被害人行使訴權(quán)、屬于受案范圍的被害人要求精神損害賠償以及漫天要價(jià)式的行使訴權(quán)等其他形態(tài)。

附帶民事訴權(quán)濫用的原因可以歸納為以下幾個(gè)方面：首先，法律上缺少對(duì)附帶民事訴權(quán)行使渠道和程序方法的具體規(guī)定。我國訴訟法沒有規(guī)定行使特定程序權(quán)利的條件，現(xiàn)行法律中沒有具體而全面的民事責(zé)任規(guī)定，更沒有相應(yīng)的刑事責(zé)任規(guī)范，立法上的這些空白致使濫用附帶民事訴權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。其次，司法權(quán)威性和個(gè)人誠信度沒有完全建立。司法權(quán)威性是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力，司法權(quán)威性是司法機(jī)關(guān)能夠有效運(yùn)作并能發(fā)揮其應(yīng)有作用的基礎(chǔ)和前提。但是一段時(shí)間以來，由于司法腐敗、判決不公等現(xiàn)象的發(fā)生，以及民事判決執(zhí)行效果的不盡如人意，加之個(gè)人之間的誠信度未完全建立，公民個(gè)人希望通過多個(gè)渠道來維護(hù)自己的合法權(quán)益，到處上訪、隨處告狀就是其中的部分表現(xiàn)形態(tài)，濫用附帶民事訴權(quán)也是表現(xiàn)形態(tài)之一。再次，部分公民對(duì)訴權(quán)缺乏正確的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為訴權(quán)是現(xiàn)代法治國家訴訟制度中公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，公民在任何時(shí)候、對(duì)任何事情都可以提起訴訟，甚至將行使訴權(quán)當(dāng)成出氣的方式，期望通過訴訟獲取非法利益或者達(dá)到打擊他人的目的。最后，缺乏對(duì)濫用訴權(quán)的有效制約機(jī)制，現(xiàn)有的法律制度對(duì)濫用訴權(quán)的當(dāng)事人沒有懲罰措施。被害人在受侵害后難以尋求法律的有效保護(hù)，濫用訴權(quán)者一方須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。特別是附帶民事訴訟與普通民事訴訟還不同，根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費(fèi)。這種規(guī)定使得當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)大大減小，原本通過收取訴訟費(fèi)對(duì)濫用訴權(quán)現(xiàn)象進(jìn)行約束的作用也不存在。實(shí)踐中，一些當(dāng)事人以為要求的越多，自己實(shí)際得到的就會(huì)越多，頗有些討價(jià)還價(jià)的意味。

三、刑事附帶民事訴權(quán)的法律規(guī)制渠道

司法救濟(jì)是現(xiàn)代社會(huì)最重要的權(quán)利救濟(jì)方式，也是國家最推崇的糾紛解決方式。但隨著時(shí)間的推移，在強(qiáng)調(diào)司法救濟(jì)重要性的同時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)司法救濟(jì)的無奈和局限。我們常說，司法是社會(huì)正義的最后一道防線，但這句話其實(shí)是告訴我們：司法并不是萬能的，也不是每一個(gè)社會(huì)矛盾糾紛必選的解決方式，只是“最后一道防線”而已。在刑事附帶民事訴訟中，這個(gè)意識(shí)更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)。刑事附帶民事訴權(quán)的規(guī)定和行使，是為了解決由于“被告人的犯罪行為所遭受的物質(zhì)損失”而不是所有的矛盾。對(duì)刑事附帶民事訴權(quán)的濫用需要進(jìn)行規(guī)制，對(duì)濫用附帶民事訴權(quán)的行為需要進(jìn)行法律制裁。

規(guī)制措施之一：嚴(yán)格附帶民事訴訟的立案審查。按照我國有關(guān)法律、司法解釋的相關(guān)規(guī)定，行使附帶民事訴權(quán)特別是附帶民事起訴權(quán)必須符合以下起訴條件：①提起附帶民事訴訟的原告人、法定代理人符合法定條件；②有明確的被告人；③有請(qǐng)求賠償?shù)木唧w要求和事實(shí)根據(jù)；④被害人的物質(zhì)損失是由被告人的犯罪行為造成的；⑤屬于人民法院受理附帶民事訴訟的范圍。凡是不符合以上條件的，人民法院有權(quán)拒絕立案。對(duì)于不符合附帶民事訴權(quán)提起時(shí)間的，即不是在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起的，人民法院也應(yīng)當(dāng)拒絕立案，同時(shí)向訴權(quán)人說明原因，告知其可以單獨(dú)或者在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。

規(guī)制措施之二：對(duì)不符合訴權(quán)內(nèi)容的申請(qǐng)和要求堅(jiān)決駁回。在附帶民事訴訟過程中，附帶民事訴權(quán)人可能提出了若干不合法、不合理的要求，如漫天要價(jià)、不提供擔(dān)保而要求進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全、多次撤訴和重新起訴等，人民法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決地駁回申請(qǐng)，對(duì)其不合法、不合理的要求不予支持。訴權(quán)畢竟也只是一種請(qǐng)求，必須通過裁判權(quán)來實(shí)行，法院對(duì)于顯然不合法、不合理的要求完全可以置之不理，對(duì)于多次無理取鬧、強(qiáng)行要求的，審判長應(yīng)當(dāng)警告制止；對(duì)不聽制止的，可以強(qiáng)行帶出法庭；情節(jié)嚴(yán)重的，處以罰款或者拘留。是否需要對(duì)濫用訴權(quán)者追究刑事責(zé)任？一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)利用刑事手段遏制惡意訴訟行為，如以敲詐勒索罪、偽證罪、侵占罪等追究其刑事責(zé)任，或在刑法中增設(shè)訴訟欺詐罪等。但惡意訴訟的表現(xiàn)形式多種多樣，其主觀惡性更不好把握，在惡意訴訟理論尚不成熟的情況下，科以國家刑罰，實(shí)踐中似乎難以操作[7]。筆者深以為然，但建議對(duì)行使訴權(quán)過程中聚眾哄鬧、沖擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或訴訟參與人，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序構(gòu)成犯罪的，還是應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。

規(guī)制措施之三：加大立法的保障和違法的制裁。西方很多國家法律中均規(guī)定對(duì)濫用訴權(quán)的制裁，通過制裁來約束當(dāng)事人行使訴權(quán)的行為，如法國民事訴訟法規(guī)定，以拖延訴訟方式，或者以濫訴方式進(jìn)行訴訟者，得科處100法郎至10000法郎的民事罰款，且不影響可能對(duì)其要求的損害賠償（1978年1月20日第78－62號(hào)法令）。英國《最高法院訴訟規(guī)則》規(guī)定：如果訴訟文件是駭人聽聞的、荒謬的、折磨人的，法院應(yīng)予勾銷。《瑞典訴訟法典》第31章第3條規(guī)定：對(duì)以告訴或其他方式無理由而鼓動(dòng)訴訟的被害人，可以要求其在被認(rèn)為合理的限度內(nèi)向國家償付第1條規(guī)定的費(fèi)用以及根據(jù)第2條之規(guī)定向被告支付的補(bǔ)償金（1990年443號(hào)法）。我國最高人民法院在《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》中，亦規(guī)定了對(duì)濫用申請(qǐng)權(quán)的制裁。可借鑒國內(nèi)外相關(guān)規(guī)定和精神在我國建立制裁濫用訴權(quán)的制度，因?yàn)E用訴權(quán)給對(duì)方造成的經(jīng)濟(jì)損失，如出庭應(yīng)訴產(chǎn)生的交通費(fèi)、誤工費(fèi)、律師費(fèi)等，受害方可以依據(jù)侵權(quán)損害賠償制度要求濫用訴權(quán)一方承擔(dān)，產(chǎn)生不利影響的，可以要求濫用訴權(quán)一方賠禮道歉、消除影響等[8]。通過承擔(dān)民事責(zé)任的方式，對(duì)濫用訴權(quán)行為進(jìn)行制約。

至于是否通過收取訴訟費(fèi)用的方式來規(guī)制附帶民事訴權(quán)的濫用？這是值得斟酌考慮的。如前所述，一些原告之所以敢于濫用訴權(quán)，亂提不合法、不合理的要求，很大程度上是我國附帶民事訴訟不收取訴訟費(fèi)用。和我國規(guī)定一致的是，俄羅斯也規(guī)定（在刑事訴訟中）提起民事訴訟時(shí)，民事原告人免交國家規(guī)費(fèi)[9]。有學(xué)者指出，附帶民事訴訟本質(zhì)上也是民事訴訟，民事訴訟收取訴訟費(fèi)而附帶民事訴訟不收理由本就不足，收取訴訟費(fèi)用其實(shí)有利于防止濫訴現(xiàn)象的發(fā)生?！白鳛橐环N公益性的服務(wù)，如果當(dāng)事人對(duì)審判制度的利用完全不用再付出經(jīng)濟(jì)上的代價(jià)，就可能導(dǎo)致一部分人的過度利用或不該得到服務(wù)的人不當(dāng)受益，即濫訴現(xiàn)象的發(fā)生?！盵10]雖然通過訴訟費(fèi)用這個(gè)杠桿來規(guī)制附帶民事訴權(quán)的濫用，是一種直接和有效的方法，但同時(shí)這種做法也是一把雙刃劍，規(guī)制附帶民事訴權(quán)濫用的同時(shí)可能打擊大量合理的、無支付能力的訴求。此外，據(jù)有關(guān)學(xué)者調(diào)查，我國民事領(lǐng)域訴訟費(fèi)用制度在實(shí)際運(yùn)行中發(fā)生了扭曲和變形，貧困地區(qū)基層法院違反《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的規(guī)定征收訴訟費(fèi)用的情況比較普遍，“亂收費(fèi)”的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重[11]。因此筆者以為，近期我國對(duì)附帶民事訴訟不宜實(shí)行收費(fèi)，我國附帶民事訴訟的受案范圍本來就比較狹窄，相當(dāng)比例的附帶民事訴權(quán)行使者處于弱勢(shì)地位，過多的制約條款可能會(huì)限制訴權(quán)主體的行使可能。當(dāng)然，在將來法制更加完善的情況下，可以考慮逐步采用這種方式。

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