張 培

（1.廈門大學 法學院，福建 廈門 361005；2.陜西師范大學 國際商學院，陜西 西安 710062）

民事訴權(quán)濫用界說

張 培1，2

（1.廈門大學 法學院，福建 廈門 361005；2.陜西師范大學 國際商學院，陜西 西安 710062）

在我國，學界在訴權(quán)濫用的概念界定上存在很多分歧，例如，界定訴權(quán)濫用是否依據(jù)客觀要件、主觀要件中是否包括過失、訴權(quán)濫用是否包括訴訟權(quán)利濫用，以及訴權(quán)濫用與惡意訴訟是否為同一概念等。這些分歧不僅帶來理論上的困惑，更無法用于指引實踐，以厘清合理訴訟與不正當訴訟之間的界限。因此，要研究如何應(yīng)對訴權(quán)濫用，首先應(yīng)當澄清概念分歧。

訴權(quán)；濫用；主觀標準；客觀標準；惡意訴訟

“當代社會是一個權(quán)利的時代，準確地講，是一個權(quán)利最受關(guān)注和尊重的時代，是一個權(quán)利發(fā)展顯著的時代?！盵1](p9)在這樣的時代，訴權(quán)作為保障國民接近司法的重要權(quán)利受到了極大重視，保障和擴大訴權(quán)成為衡量一國民事訴訟法律制度文明與進步的基本標識。然而，隨著公民的訴權(quán)意識的覺醒，另一種與法治文明悖逆的現(xiàn)象——濫用訴權(quán)不期而至，各種不正當訴訟層出不窮，不但侵害他人合法權(quán)益、浪費司法資源，更與權(quán)利保障的基本理念背道而馳。面對實踐中日益凸顯的濫用訴權(quán)現(xiàn)象，如何對其加以防范和規(guī)制，已經(jīng)成為民事訴訟中不容忽視的問題。不過，研究如何規(guī)制訴權(quán)濫用，必然要以對訴權(quán)濫用本身的分析為出發(fā)點。而在我國，對訴權(quán)濫用的概念并未形成一致認識，甚至分歧嚴重。

一、既有概念分歧

我國學界對訴權(quán)濫用目前并無統(tǒng)一界定，有學者從訴權(quán)濫用的行為目的角度定義，“濫用訴權(quán)是指行為人向法院起訴，通過民事訴訟的方式達到非法目的或者追求不正當結(jié)果的行為?！盵2]有學者是從訴權(quán)要件與當事人主觀意圖兩個層次界定濫用訴權(quán)，“所謂濫用訴權(quán)，是指訴訟當事人主觀存在過錯，明知在不享有訴權(quán)的情況下提起訴訟或雖享有訴權(quán)，但本著侵犯他人合法權(quán)益之目的惡意行使訴訟權(quán)利，從而實現(xiàn)不法訴訟利益的行為?！盵3](p69)還有學者將訴訟權(quán)利濫用也納入濫用訴權(quán)的涵義當中，“濫用訴權(quán)，是指當事人出于故意或相當于故意的重大過失，缺乏合理的根據(jù)，違反訴訟目的而行使法律所賦予的各項訴訟權(quán)利，糾纏法院和相對方當事人，從而造成不必要的人力和財力的浪費的行為。”[4]此外，我國學者在界定訴權(quán)濫用概念時，還存在與相似概念之間關(guān)系模糊的問題。例如有人認為，訴權(quán)濫用與惡意訴訟為同一概念，“惡意起訴也稱為濫用訴權(quán)，是指在民事訴訟中加害人惡意提起訴訟意圖使‘被告’遭受不利之民事判決的行為。”[5]而有人則將惡意訴訟與濫用訴權(quán)相區(qū)別，“濫用訴權(quán)往往可以包含在惡意訴訟之中，從而成為惡意訴訟侵權(quán)行為的一種類型。 ”[6](p67)

從上述觀點來看，我國關(guān)于訴權(quán)濫用的涵義主要存在以下幾項問題：

其一，訴權(quán)濫用應(yīng)當依據(jù)什么標準界定？人們在界定濫用訴權(quán)時，通常依據(jù)的標準有：主觀標準（行為目的或當事人主觀意圖）、客觀標準（訴權(quán)要件）。其中，有人適用主、客觀標準共同界定訴權(quán)濫用，也有人僅從主觀標準出發(fā)進行定義?？梢?，界定訴權(quán)濫用必須依據(jù)主觀標準這一點能夠達成共識，分歧在于是否需要客觀標準。

其二，訴權(quán)濫用的主觀標準是什么？關(guān)于訴權(quán)濫用的主觀標準，學者們均贊同：行為人出于故意而實施的濫用訴權(quán)行為，認定為訴權(quán)濫用無疑。但是，對于過失是否為訴權(quán)濫用的主觀要件，學界有不同意見，有人認為訴權(quán)濫用的主觀要件包括故意和重大過失，有人只將故意作為認定訴訟濫用的主觀標準。

其三，訴權(quán)濫用是否包含訴訟權(quán)利濫用？這個問題實質(zhì)上是對訴權(quán)本身含義的追問，即訴權(quán)的內(nèi)涵是否包括訴訟權(quán)利？如果認為訴權(quán)的涵義包含訴權(quán)權(quán)利，那么訴權(quán)濫用當然包括訴訟權(quán)利濫用，反之，則二者有別。

其四，訴權(quán)濫用與惡意訴訟之間的關(guān)系是什么？惡意訴訟與訴權(quán)濫用在概念表述上最為相似，從目前國內(nèi)學者的論述中，很難判斷二者之間的區(qū)別。盡管有不少學者在論述自己觀點時將兩者混同使用，但也有人認為二者不同。

種種分歧的存在，足見訴權(quán)濫用這一概念并沒有被人們理解清楚，故下文就上述分歧逐一展開分析，闡述鄙見。

二、訴權(quán)濫用的客觀標準

要界定訴權(quán)濫用，首先要明確什么是訴權(quán)。訴權(quán)是大陸法系民事訴訟理論特有的概念，同時也是最難理解和爭議最多的概念之一。自19世紀最初的訴權(quán)學說產(chǎn)生以來，至今100多年，對訴權(quán)的界定仍然沒有定論，不過，在各種訴權(quán)理論中，屬具體訴權(quán)說和本案判決請求權(quán)說最受學界肯定。具體訴權(quán)說主張，訴權(quán)是當事人向法院請求特定內(nèi)容的勝訴判決的權(quán)利。[7](p3)根據(jù)該說，訴權(quán)的存在必須要具備特定要件，包括實體權(quán)利保護要件（實體權(quán)利是否存在的事實）和訴訟權(quán)利保護要件（訴的利益和當事人適格）。本案判決請求權(quán)說認為，訴權(quán)是要求法院針對本案做出判決的權(quán)利。在訴權(quán)要件上，該說剔除了實體權(quán)利保護要件，認為訴權(quán)存在只需具備訴訟權(quán)利保護要件。二說的共同之處在于：將訴權(quán)界定為公民在具備特定要件時所享有的一項具體權(quán)利，而非一切公民在任何情況下都享有的抽象能力。事實上，“訴權(quán)濫用”本身即暗含“訴權(quán)是一項具體權(quán)利”之意，否則，訴權(quán)如若是一項人皆有之的抽象能力，那么國家就應(yīng)該在任何情況下都要滿足這一權(quán)利需求，所謂“濫用”權(quán)利的現(xiàn)象就不可能出現(xiàn)。而作為一項具體權(quán)利，訴權(quán)只能在具備特定要件時才成立，反之則無訴權(quán)，或者在特定要件有瑕疵時行使訴權(quán)即為不正當，只有在這個前提下，訴權(quán)濫用才有界定的可能和必要。因此，從理論上講，界定訴權(quán)濫用必然要以訴權(quán)要件存在與否為前提。

訴權(quán)成立需要具備相應(yīng)要件，但訴權(quán)行使與訴權(quán)確認在時間上存在分離，因為就法院而言，訴權(quán)要件在主體行使訴權(quán)之初尚處于不明狀態(tài)，須通過審查后才能確知訴權(quán)要件是否成立，進而確認訴權(quán)存在與否，即行使訴權(quán)在先，確認訴權(quán)在后。因此，訴權(quán)濫用會表現(xiàn)為兩種狀態(tài)：一是，無訴權(quán)而行使；二是，有訴權(quán)但是超出正當界限行使訴權(quán)。

無訴權(quán)是指訴權(quán)要件缺失。關(guān)于訴權(quán)要件，本文贊同本案判決請求權(quán)說，訴權(quán)要件僅指訴訟權(quán)利保護要件而不包括實體權(quán)利保護要件，因為，以實體權(quán)利存在與否作為訴權(quán)存在的要件，不僅在理論上有難以克服的矛盾，①學者對具體訴權(quán)說的質(zhì)疑主要在于：訴權(quán)如果須具備實體權(quán)利保護要件才能成立，則訴權(quán)就會成為針對被告的私法上的權(quán)利，而同時訴權(quán)又是針對法院的公法權(quán)利，將兩種屬性混為一談必然在理論上形成矛盾，因為訴權(quán)不可能在性質(zhì)上既是公權(quán)又是私權(quán)。而且，當今各國都強調(diào)擴大司法解決糾紛功能，通過裁判超越實定法來創(chuàng)設(shè)新型權(quán)利的例子屢見不鮮，實體權(quán)利的有無已經(jīng)難以作為限定訴權(quán)存在的要素。因此，無訴權(quán)是指不具備訴訟權(quán)利保護要件，行使本不具有的訴權(quán)是訴權(quán)濫用的客觀表現(xiàn)之一。

訴權(quán)的正當界限為法律容許的訴權(quán)行使范圍。受社會本位主義思想影響，私法學界承認，私權(quán)行使并非絕對自由，“（私法）權(quán)利行使必有一定之界限，超過正當之限界而行使權(quán)利，即為權(quán)利之濫用，為法所不容許者也?！盵8](p399)可見，認定私權(quán)濫用與否是以法所容許之界限為依據(jù)，這一界限是不得損害他人合法權(quán)益及社會公共利益。作為公法權(quán)利，訴權(quán)同樣不能無限制行使，因為訴權(quán)的本旨既是為給使用這一權(quán)利的主體（原告）帶來使用利益，同時也要保護對方當事人（被告）及他人的合法權(quán)益，以及提供司法裁判這一公共物品的國家利益。如果行使訴權(quán)的主體任意為之而侵害他人及社會之利益，亦為法所不容。所以，訴權(quán)行使的正當界限應(yīng)為不得侵犯他人合法權(quán)益以及社會和國家利益，超越此界限者為濫用訴權(quán)。

三、訴權(quán)濫用的主觀標準

界定訴權(quán)濫用必須考察行為人的主觀意圖，此為學界共識。訴權(quán)濫用的客觀標準只是表述了行為的客觀外在表現(xiàn)——訴權(quán)行使瑕疵，但訴權(quán)濫用并非是該行為表現(xiàn)的唯一緣由，如果普通的起訴行為在程序上與法律規(guī)定不符，也可以被歸入訴權(quán)行使瑕疵，例如因被告不明確而被駁回起訴。而普通的起訴行為與訴權(quán)濫用顯然有本質(zhì)差別，前者為合理行為，與程序法不符的內(nèi)容得以修正后仍然可以再次起訴，而后者是應(yīng)受譴責的行為，行為人就此需承擔法律責任。如果單純考察客觀外在形態(tài)，則無法區(qū)分上述兩種行為。通常，行為的可歸責性在于行為人具有主觀過錯，除非適用無過錯責任，否則僅憑行為后果不能對行為人歸責。因此，界定濫用訴權(quán)必然還需要另一標準——過錯，即行為人在主觀有過錯的情況下行使訴權(quán)有瑕疵，才能定性為訴權(quán)濫用。然而，過錯有不同種類，具備何種過錯可以認定為訴權(quán)濫用需要進一步分析。

民法上，過錯是指行為人具有的一種應(yīng)受譴責的心理狀態(tài)，包括故意和過失。故意表現(xiàn)為行為人對結(jié)果的追求或放任，過失表現(xiàn)為“行為人由于疏忽或者懈怠而未盡合理注意義務(wù)”，[9](p12)二者認定標準不同。故意采主觀認定標準，即行為人的意志或主觀心態(tài)，過失采客觀認定標準，即合理注意義務(wù)，也就是一般理性人應(yīng)有的謹慎和注意。由于認定標準有區(qū)別，所以，盡管故意與過失均為民法上侵權(quán)責任成立的要件，但二者的歸責原則卻不同。故意侵權(quán)責任采用意志歸責，即每個人都只對其意志支配下的行為負責，無意志則無責任，法律不應(yīng)該懲罰人主觀不能控制的行為，而追求或放任的意志下所為的損害行為則理應(yīng)受到責備；過失侵權(quán)責任采用客觀歸責，認定過失可以不論行為人主觀認知能力，僅就行為本身進行評價，行為違反注意義務(wù)即為有過失?？梢?，意志歸責是以人為基礎(chǔ)的具體化歸責，關(guān)注人的個體差異和個別化特征，而客觀歸責是普遍化、一般化歸責，以客觀行為作為評價標準。

不少學者認為訴權(quán)濫用性質(zhì)上屬于侵權(quán)行為，同時又認為一般過失不構(gòu)成訴權(quán)濫用，但究其原因卻鮮有論述。為何過失在民法上是侵權(quán)責任成立的要件，而在民事訴訟法上卻不是認定濫用訴權(quán)的要件呢？對此要從責任目的上探討。民事責任的目的是填補損失，恢復(fù)原本的民事關(guān)系，對侵權(quán)行為造成的損害，是本著保護受害方利益的原則進行補償，而不是對過錯心理進行懲罰，所以在歸責時，過失已經(jīng)外化為一種行為，可以不必考慮個人主觀認知因素的差異（預(yù)見能力），有行為即有責任。而民事訴訟法律責任的目的是制裁違反民事訴訟法律程序的行為，[10]帶有懲罰性質(zhì)，當然也不是懲罰意志，而是懲罰行為人在過錯心理下所反映出的危害程序法律制度的危險性，由于這種危險性要受到人的意志和認知左右，歸責時必然要與行為人個體相聯(lián)系，因此，對于過失行為不宜采用普遍化的客觀歸責，不能無視行為人的主觀認知能力，無認知不承擔責任，其行為亦不違法。因此，在訴權(quán)問題上，故意不正當行使屬濫用訴權(quán)無疑，而無認知的過失行為則不能以濫用訴權(quán)定性。

繼續(xù)分析，過失分為一般過失和重大過失，雖然一般過失不是濫用訴權(quán)的成立要件，但大陸法系國家有“重大過失等同于故意”（gross negligence is equated with intention to harm）的規(guī)則，所以，一些學者認為濫用訴權(quán)的主觀過錯形態(tài)包括重大過失。所謂重大過失系過錯程度較重的過失，“違反普通人的注意義務(wù)，為重大過失?！盵11](p187)然而，就行使訴權(quán)而言，普通人的注意義務(wù)應(yīng)當是什么卻很難確定，因為“訴權(quán)”本身就難以界定，學理上抽象復(fù)雜的訴權(quán)理論更非普通民眾所能輕易理解和掌握，用這種復(fù)雜理論去限制民眾行使訴權(quán)未免過于嚴苛。所以，本文不贊同將訴權(quán)濫用的主觀過錯要件限定過嚴，相反，應(yīng)當結(jié)合我國現(xiàn)實國情，在倡導訴權(quán)保障的現(xiàn)代司法理念下，尤其在國民權(quán)利意識開始覺悟而思想素質(zhì)又整體不高的情況下，對不當行使訴權(quán)的行為定性為“濫用”必須保持必要謹慎，否則矯枉過正，很可能殃及正當?shù)脑V權(quán)行使，進而影響整個訴權(quán)保障制度。因此，除非確認不正當行使訴權(quán)的行為系故意，否則，不宜以有過失甚至重大過失為由認定為訴權(quán)濫用并對其歸責。

結(jié)合以上對主客觀標準的探討，本文認為，訴權(quán)濫用應(yīng)界定為：行為人明知不享有訴權(quán)而提起訴訟，或者雖享有訴權(quán)但出于故意侵害其他合法權(quán)益的目的而提起訴訟的行為。

四、訴權(quán)濫用與訴訟權(quán)利濫用

訴權(quán)濫用是否包括訴訟權(quán)利濫用，對此要從訴權(quán)與訴訟權(quán)利之間的關(guān)系上討論。在大陸法系訴權(quán)學說中的主流觀點認為：訴權(quán)與訴訟權(quán)利不同，訴權(quán)是請求司法裁判的權(quán)利，存在于訴訟開始之前，而非訴訟程序中的權(quán)利。我國由于深受大陸法系思想影響，多數(shù)學者也持相同意見：“（訴權(quán)與訴訟權(quán)利）有本質(zhì)的不同，通常的誤解是認為訴權(quán)是訴訟權(quán)利的簡稱，其實我們不能將任何一種訴訟權(quán)利等同于訴權(quán)，訴權(quán)的行使也不完全表現(xiàn)為訴訟權(quán)利?！盵12](p151)“在具體的訴訟制度里，當事人依訴訟展開而為的行為就不能稱為是當事人對法院的權(quán)利，也不能認為是訴權(quán)的組成部分?！盵13](p23)“訴訟權(quán)利與一定的訴訟程序結(jié)構(gòu)有關(guān)，而并非源于訴權(quán)，這兩者分別作用于訴訟程序內(nèi)外，具備不同的功能。 ”[14](p22-23)不過，也有少數(shù)學者將訴權(quán)作擴大解釋，“廣義訴權(quán)的內(nèi)容，是指訴權(quán)主體能動地進行訴訟，實施訴訟行為的權(quán)利。訴權(quán)主體一旦實施訴訟行為，訴權(quán)就外化為各式各樣的訴訟權(quán)利。”[15]

將訴權(quán)擴大化理解對于維護訴權(quán)實現(xiàn)而言具有一定積極意義，但是，作為程序之外啟動訴訟的權(quán)利，訴權(quán)與訴訟內(nèi)程序性權(quán)利有根本區(qū)別。首先，二者產(chǎn)生于不同時空。訴權(quán)產(chǎn)生于訴訟開始之前，是因?qū)嶓w爭議產(chǎn)生而產(chǎn)生，而訴訟權(quán)利是訴訟參與者在訴訟程序各個階段所享有的程序性權(quán)利，存在于訴訟過程之中。另外，二者功能不同。訴權(quán)的功能是啟動訴訟，一旦訴訟系屬，訴權(quán)的作用即停止，此后，當事人在不同程序階段產(chǎn)生特定訴訟需求，即通過賦予訴訟權(quán)利來滿足。所以，訴權(quán)與訴訟權(quán)利是分別產(chǎn)生和作用于程序內(nèi)外的兩種不同權(quán)利，不能混淆。據(jù)此，本文堅持將濫用訴權(quán)與濫用訴訟權(quán)利嚴格區(qū)分，原因有二：一是，規(guī)范化的學術(shù)研究應(yīng)以學術(shù)用語規(guī)范化為前提，學術(shù)研究是一種對事物的探索性活動，而用語和表述反映了對事物的理解和認識，只有用語準確，表達才能清楚到位，研究才得以開展，相反，專業(yè)術(shù)語使用混亂、語義含混肯定于學術(shù)發(fā)展不利。既然在理論上澄清了訴權(quán)與訴訟權(quán)利不同，那么，為規(guī)范訴權(quán)行使而研究的訴權(quán)濫用問題，從理論上講就不應(yīng)該涵蓋訴訟權(quán)利濫用，以免產(chǎn)生不應(yīng)有的認識混亂；二是，訴權(quán)是訴訟之外加以利用的權(quán)能，其功能作用于程序之外，與訴訟內(nèi)的程序構(gòu)造并無關(guān)系，故濫用訴權(quán)的消極影響一般并不涉及訴訟內(nèi)具體程序，因而對訴權(quán)濫用的規(guī)制也不會仰賴于訴訟內(nèi)程序如何構(gòu)建。而訴訟權(quán)利的產(chǎn)生是為了滿足訴訟之內(nèi)的各種程序需求，濫用訴訟權(quán)利則是對這些程序性需求的錯誤扭曲，因而規(guī)制濫用訴訟權(quán)利必然要著眼于訴訟內(nèi)各種程序資源的合理配置?？梢?，兩者規(guī)制基礎(chǔ)也大為不同，混為一談會給制度構(gòu)建造成不必要的困難。

五、訴權(quán)濫用與惡意訴訟

惡意訴訟是學界經(jīng)常使用的術(shù)語，但人們通常以不同方式來表述這一術(shù)語。湯維建教授認為，“所謂惡意訴訟，是指當事人故意提起一個在事實上和法律上無根據(jù)之訴，從而為自己謀取不正當利益的訴訟行為?！盵16](p331)實務(wù)界有人認為，“惡意訴訟是指當事人濫用民事起訴權(quán)，為追求不法、不當利益或達到其他非法目的而提起民事訴訟的違法行為或現(xiàn)象?！盵17](p463)兩種表述雖然有所區(qū)別，但內(nèi)涵大體一致，即惡意訴訟是不正當?shù)靥崞鹪V訟的行為。這樣看來，惡意訴訟與濫用訴權(quán)并無實質(zhì)差別，因此有不少人對兩者在概念上不作區(qū)分，混同使用，例如“惡意訴訟是指訴訟當事人濫用訴權(quán)，惡意提起訴訟，損害對方當事人、第三方的合法權(quán)益的行為?！盵18]“濫用訴權(quán)，是指當事人出于不合法的目的，違背訴權(quán)行使的界限，在不具備訴訟要件或明知自己缺乏勝訴事實理由等情況下，以合法形式進行惡意訴訟的違法行為?！盵19](p383)

不過，也有人列舉出二者之間的區(qū)別：在主觀過錯方面，濫用訴權(quán)包括故意和過失，惡意訴訟不包括過失；在規(guī)制基礎(chǔ)方面，規(guī)制濫用訴權(quán)基于誠信原則的要求，而規(guī)制惡意訴訟是基于利益平衡和權(quán)利保護的要求；惡意訴訟對權(quán)益的損害程度更甚于濫用訴權(quán)等。[6](p66-67)該觀點認為濫用訴權(quán)主觀上包括過失，是沿用民法上對侵權(quán)行為客觀歸責的原則，將濫用訴權(quán)的主觀過錯外化為違反誠信原則的行為而得出的結(jié)論，這與本文觀點不同。另外，該觀點還指出，惡意訴訟包括濫用訴權(quán)。一方面認為惡意訴訟主觀上僅為故意，另一方面又認為惡意訴訟包括濫用訴權(quán)，然而，既然前者只能是故意行為，又怎能包括在過錯形態(tài)上包含過失的后者呢？顯然這是自相矛盾的。

本文觀點是，惡意訴訟是濫用訴權(quán)的類型之一，二者在邏輯上為種屬關(guān)系。在主觀要件上，惡意訴訟中的“惡意”包含認知和動機兩層涵義，在認知層面上表現(xiàn)為行為人明知，在動機層面上表現(xiàn)為對損害合法權(quán)益的積極追求，所以，惡意訴訟中的“惡意”其實與直接故意同義。而濫用訴權(quán)的過錯形態(tài)不僅包括直接故意還包括間接故意，在主觀過錯形態(tài)上要廣于惡意訴訟。在客觀要件上，惡意訴訟系“無根據(jù)之訴”，即行為人無正當理由而提起訴訟，這種訴訟不具有真實訴因，行為人不享有訴的利益，無利益即無訴權(quán)，故惡意訴訟在客觀上表現(xiàn)為訴權(quán)不成立。而濫用訴權(quán)在客觀上表現(xiàn)為無訴權(quán)或訴權(quán)行使瑕疵，可見，惡意訴訟在客觀方面只是濫用訴權(quán)的客觀表現(xiàn)之一。因此，從對主、客觀要件的分析來看，濫用訴權(quán)與惡意訴訟之間實際上是包含與被包含的關(guān)系，惡意訴訟應(yīng)當屬于濫用訴權(quán)中的一種類型。

綜上所述，訴權(quán)濫用是一種不正當?shù)钠鹪V行為，主觀上表現(xiàn)為故意，客觀上表現(xiàn)為行為人無訴權(quán)卻提起訴訟，或者雖享有訴權(quán)但起訴行為侵犯了其他合法權(quán)益。訴權(quán)濫用發(fā)生于訴訟系屬之前，是程序之外的行為，其與發(fā)生于程序內(nèi)的訴訟權(quán)利濫用在形態(tài)與后果上均不相同。惡意訴訟只是濫用訴權(quán)中的一種類型，在主、客觀要件上并沒有囊括訴權(quán)濫用的所有情形，不能將二者等同。

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DF721

A

1003-8477（2012）01-0150-04

張培（1978—），女，廈門大學訴訟法專業(yè)博士研究生、陜西師范大學國際商學院講師。

責任編輯 勞志強