文◎王 惠趙 忠

試論新刑訴法中非法證據(jù)排除規(guī)則的若干問題及實現(xiàn)路徑

文◎王 惠*趙 忠*

非法取得的證據(jù)是否具有證據(jù)效力，能不能作為定案的依據(jù)，不論不同國家與地區(qū)還是統(tǒng)一國家的不同時期，都有不同的立法選擇。而對于非法取得證據(jù)的采納與否，直接體現(xiàn)了國家刑事司法在懲罰犯罪與保障人權(quán)兩個價值取向上的側(cè)重點以及利益選擇，與該國的法律傳統(tǒng)、法律觀念以及時代背景都是密不可分的。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用背景

最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。但是這里規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則主要適用于審判階段，對偵查階段的非法取證行為特別是嚴(yán)重侵犯人權(quán)的刑訊逼供行為缺乏及時、有效的遏制作用，事后的監(jiān)督形無力虛。造成目前非法證據(jù)排除規(guī)則難以適用的尷尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在當(dāng)前中國的訴訟模式下，非法證據(jù)排除規(guī)則在審判階段的運用對非法取證行為起不了應(yīng)有的遏制作用。原刑事訴訟法第43條規(guī)定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。實踐中,由于這些規(guī)定過于原則籠統(tǒng)、缺少配套制度,使得上述法證據(jù)排除規(guī)則可操作性不強(qiáng)。

此次，新刑訴法中完善非法證據(jù)排除制度成為最大亮點之一：規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除；規(guī)定不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪；規(guī)定違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的，對該證據(jù)也應(yīng)當(dāng)予以排除；規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都有排除非法證據(jù)的義務(wù)，并規(guī)定法庭審理過程中對非法證據(jù)排除的調(diào)查程序。此次修改將最高人民法院之前通過司法解釋確立的有限非法證據(jù)排除規(guī)則予以強(qiáng)硬化,并規(guī)定了具體的操作程序如“調(diào)查程序”，必將有力地推進(jìn)我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學(xué)化。

二、中國式庭前審查語境下適用非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)思考的幾個問題

（一）哪些非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除

證據(jù)自身本無合法與非法之分。談?wù)摲欠ㄗC據(jù)的范圍須從分析非法取證的性質(zhì)和程度入手。非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù),應(yīng)限定為以侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利的手段所收集的證據(jù)。設(shè)立這一規(guī)則的目的是從人權(quán)保障出發(fā),是為了維護(hù)證據(jù)收集過程中對相關(guān)人基本權(quán)利的尊重。證據(jù)排除規(guī)則在建立和適用過程中,面臨著一種權(quán)衡和選擇:一方面是證據(jù)的證明價值,另一方面是取證手段的違法程度。只有某一證據(jù)的取證手段侵犯了相關(guān)人的基本權(quán)利時,排除這一證據(jù)的適用才能實現(xiàn)人權(quán)保障的初衷。

1.對非法獲得的言詞證據(jù)“無條件排除”。限于傳統(tǒng)偵查取證技術(shù)的滯后以及傳統(tǒng)觀念的束縛，長期以來我國司法機(jī)關(guān)對于被稱為“證據(jù)之王”口供的重要性有著異乎尋常的偏好。刑事司法領(lǐng)域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人權(quán)益的事前預(yù)防和事后預(yù)防由于司法手段的天然屬性而難以落實，刑訊逼供泛濫，屢禁不止，其重要原因之一就是為獲取犯罪嫌疑人的口供。我國司法機(jī)關(guān)對外公布的年刑事案件的破獲率為30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，從而可能造成放縱真正的犯罪嫌疑人、給當(dāng)事人帶來物質(zhì)及精神損失、動搖了司法機(jī)關(guān)在人民群眾中地位的后果，更不利于在人民心中樹立公平正義的法律理念以及我國依法治國進(jìn)程的順利推進(jìn)。而在司法實務(wù)中，“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴(yán)，回家過年?！钡挠^念從某種程度上也反映出我國司法機(jī)關(guān)過分倚重口供所帶來的消極后果。

貝卡利亞指出：“在痙攣和痛苦中講真話并不那么自由，就像從前不依靠作弊而避免烈火與沸水的結(jié)局并不那么容易一樣……痛苦的影響可以增加到這種地步：它占據(jù)了人的整個感覺，給受折磨者留下的唯一自由只是選擇眼前擺脫懲罰最短的捷徑，這時候，犯人的這種回答是自然的……罪犯與無辜者的任何差別，都被意圖查明這種差別的同一方式所消滅了?！笨梢姺缸锵右扇嘶虮桓嫒嗽谛逃?、威脅、引誘的情況下完全有可能做出虛假的供述，而過分倚重這些供述將會產(chǎn)生極其嚴(yán)重的后果。因此，在我國亟需完善非法證據(jù)的排除原則，而這一原則的關(guān)鍵便是對非法取得的言詞證據(jù)采用“無條件”排除原則，這樣可以起到在源頭上減免刑訊逼供現(xiàn)象發(fā)生的作用，也是實現(xiàn)程序正義的內(nèi)在要求和應(yīng)有之意。

2.對非法獲得的物證、書證等實物證據(jù)應(yīng)當(dāng)采取“區(qū)別對待”。我國目前法律體系中對于非法取得物證并沒有明確的規(guī)定，但在司法實踐中存在排除非法實物證據(jù)的嘗試。與言詞證據(jù)相比，實物證據(jù)往往存在于人腦之外，形成于犯罪被發(fā)現(xiàn)之前，其產(chǎn)生、存在、變化、消亡更不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，加之實物證據(jù)的證明力與獲取手段之間的關(guān)聯(lián)性較弱，可信度以及證明力都比口供要強(qiáng)，也更加客觀。筆者認(rèn)為，此類證據(jù)的證明力不應(yīng)全部采取“無條件排除”原則，應(yīng)當(dāng)在程序公正優(yōu)先的基礎(chǔ)上，兼顧懲治犯罪，保障人權(quán)的實際需要，同時考慮我國刑事司法實務(wù)需要以及社會治安總體形勢，有選擇、有區(qū)別的對非法獲得的實物證據(jù)的效力進(jìn)行判斷。對于未經(jīng)法定審批程序進(jìn)行搜查、扣押、查封、凍結(jié)等嚴(yán)重侵犯公民人身、自由、通信、住宅等憲法權(quán)利獲得的違憲性非法實物證據(jù)，由于其獲取手段的嚴(yán)重違法性，應(yīng)當(dāng)堅決予以排除。而對于獲取手段違反立法上某些“細(xì)節(jié)性”或“技術(shù)性”等一般違法性的實物證據(jù)，如偵查人員在對犯罪現(xiàn)場進(jìn)行勘驗、檢查時沒有見證人到場等違法行為所獲得的證據(jù)，其效力完全可以由法官自由裁量。而自由裁量所應(yīng)參考的應(yīng)當(dāng)是多方面的因素，如非法證據(jù)的可替代性以及重新調(diào)取的可能性、非法證據(jù)的證明方向、案件的性質(zhì)及其對社會的危害性、該證據(jù)對本案的重要性等等。對于前后出現(xiàn)重大變化的證據(jù)、證據(jù)來源以及獲取途徑不清的關(guān)鍵證據(jù)以及對案件定罪量刑有重大影響的證據(jù)，法官在做出采納與否的決定前應(yīng)當(dāng)非常慎重，查清來源并充分質(zhì)證后才能夠作為行使自由裁量權(quán)的前提和依據(jù)。

（二）“毒樹之果”應(yīng)否排除

毒樹之果是指以非法方法收集的證據(jù)為線索,再用合法方法收集的證據(jù)。所以,應(yīng)明確這個果應(yīng)當(dāng)是獨立的新證據(jù),而不是原有證據(jù)的重復(fù)收集。英國在對待毒樹之果的問題上,在普通法和成文法中都采取了排除毒樹但食用毒樹之果的原則,即對于從被排除的被告人供述中發(fā)現(xiàn)的任何證據(jù)和事實,只要具備相關(guān)性和其他條件,就可以采納為定案的依據(jù)。美國的證據(jù)排除規(guī)則不僅適用于違反證據(jù)規(guī)則而獲得的實物證據(jù)或者言詞證據(jù),而且適用于毒樹之果。但存在兩項例外:一是最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外,是指即使不發(fā)生政府官員違反憲法的行為,證明被告人有罪的證據(jù)最終或者必然會被發(fā)現(xiàn)的；二是善意的例外,是指政府官員合乎邏輯地依據(jù)一位公正的法官簽發(fā)的、最終發(fā)現(xiàn)是無效的搜查證,進(jìn)行搜查所取得的證據(jù)。

在我國目前現(xiàn)實條件下,簡單地排除毒樹之果既不現(xiàn)實也不合理。不可否認(rèn)，一些非法取證行為間接獲取的證據(jù)對于查清犯罪真相、佐證犯罪事實、形成證據(jù)鎖鏈有著舉足輕重的作用，這種證據(jù)與非法搜查、扣押所取得的證據(jù)相比較，其不同點在于非法搜查、扣押所取得的證據(jù)本身的程序是違法的，然而“毒樹之果”的收集程序本身是合法的，只是發(fā)現(xiàn)該證據(jù)之前的程序有違法的情形。筆者認(rèn)為，非法證據(jù)排除原則作為刑事訴訟中的一項重要規(guī)則，不能僅僅從理論依據(jù)、內(nèi)在價值體系等宏觀層面做理論上的探討和研究，更應(yīng)該結(jié)合我國當(dāng)前時期、當(dāng)前階段的發(fā)案特點及實際，服從并服務(wù)于司法實踐需要，才能發(fā)揮其最大功效。目前，我國的犯罪形勢和治安形勢不容樂觀，惡性刑事犯罪率有所上升，各類職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)類犯罪數(shù)量和數(shù)額也呈現(xiàn)出不斷增長和加大的趨勢。加之我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，刑事偵查技術(shù)手段有待進(jìn)一步提高，司法機(jī)關(guān)尤其是基層司法機(jī)關(guān)的硬件投入與實際需求還存在一定差距，因此，筆者認(rèn)為對于“毒樹之果”的效力應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)，這樣既符合我國刑事司法實踐的特點，同時也有利于節(jié)約訴訟資源、提高訴訟效率，從而實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

（三）對非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除到什么程度

是否經(jīng)過排除之后,該證據(jù)永遠(yuǎn)從某一案件的證據(jù)中消失了?強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)排除規(guī)則在人權(quán)保護(hù)方面的價值,另一意義就是私人收集或者提供的證據(jù)不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。另外,即使是警察或者其他官員非法收集的證據(jù),適用排除規(guī)則也只局限在不能適用該證據(jù)認(rèn)定被告人有罪,并不意味著該證據(jù)的證明價值徹底喪失。

（四）誰來提出排除的動議

因為證據(jù)的取證手段侵犯了相關(guān)人的基本權(quán)利,程序的啟動要以相關(guān)人或者經(jīng)過其授權(quán)的人提出排除申請為前提。

（五）非法證據(jù)是自動排除還是裁量排除

所有國家的非法證據(jù)都是通過裁量排除的。只有承認(rèn)非法證據(jù)排除本身是一項程序性爭議,承認(rèn)該爭議的解決客觀上存在著動議的提出、證明、聽證和裁判程序,就自然是經(jīng)由裁量排除了。

（六）排除非法證據(jù)的方式

以言詞的方式進(jìn)行庭前審查最有利于保護(hù)犯罪嫌疑人或被告人的利益,因為犯罪嫌疑人或被告人可以和追訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭對質(zhì),最有利于查明事實真相。由于我國司法資源本身非常緊缺,現(xiàn)階段對非法證據(jù)在庭前審查中的審理方式應(yīng)以書面為主,但應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人或被告人更多的參與權(quán)。

（七）非法證據(jù)排除規(guī)則中的證明責(zé)任規(guī)則

根據(jù)慣例,刑事訴訟中檢察官一般對于被告人有罪的證據(jù)本身合法性必須以充分的事實為根據(jù)加以論證,而被告人提出證據(jù)非法的異議,則無需承擔(dān)最終的證明責(zé)任。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的實現(xiàn)路徑

新刑訴法中對 “非法證據(jù)排除規(guī)則”的確定和實施，對于遏制刑訊逼供、保障公民權(quán)利、保證案件質(zhì)量、維護(hù)司法公正，都具有重要意義，同時，要保障這一司法規(guī)則的貫徹實施，還要完善相關(guān)的法律制度和措施。筆者認(rèn)為現(xiàn)有司法現(xiàn)狀下，可以從以下幾點予以考慮：

（一）強(qiáng)證明言詞證據(jù)取得合法的證據(jù)的收集和固定

根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，偵查機(jī)關(guān)不僅要收集、固定證明犯罪事實和情節(jié)的證據(jù)，而且要收集、固定證明言詞證據(jù)特別是犯罪嫌疑人口供取得合法性的證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)在審查批捕、審查起訴時，也不僅要審查證明犯罪事實的證據(jù)，而且要審查證明犯罪嫌疑人口供取得合法性的證據(jù)。當(dāng)前，不少偵查機(jī)關(guān)還不重視對證明犯罪嫌疑人口供取得合法性證據(jù)的收集和固定，被告人一旦在法庭上稱遭到了偵查人員的刑訊逼供，只能由偵查人員出具自稱“沒有刑訊逼供”的書面材料或偵查人員出庭自證沒有刑訊逼供，但偵查人員的這種自證，其客觀性和證明力較弱。因此，偵查機(jī)關(guān)必須重視對證明犯罪嫌疑人口供取得合法性證據(jù)的收集和固定，對于嚴(yán)重依賴口供才能定罪的案件，偵查機(jī)關(guān)必須隨案移送證明犯罪嫌疑人口供取得合法性的證據(jù)；檢察機(jī)關(guān)則要加強(qiáng)對此類證據(jù)的審查。

（二）要重視對口供之外其他證據(jù)的收集和固定

長期以來，偵查機(jī)關(guān)存在著重口供的獲取、輕其他證據(jù)特別是物證的全面收集和固定的偏向，這種“口供情結(jié)”反過來又會加劇刑訊逼供。非法證據(jù)排除規(guī)則實施的情況說明，如果重視對口供以外證據(jù)特別是物證的全面收集和固定，使之離開口供也能定案，那即使犯罪嫌疑人稱受到了刑訊逼供，也不至于影響對案件的辦理；而如果不重視對口供以外證據(jù)的全面收集、固定，一旦口供獲取的合法性存在疑問，案件就辦不下去。因此，隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的實施，偵查機(jī)關(guān)要切實改變重口供的獲取、輕其他證據(jù)全面收集的偏向，更加重視對證據(jù)特別是物證的全面收集；檢察機(jī)關(guān)則要在重視對口供獲取的合法性審查的同時，重視對其他證據(jù)的全面審查。

（三）進(jìn)一步規(guī)范訊問的地點和場所

這個場所既要有利于犯罪嫌疑人自由、客觀地陳述，又要有利于證明犯罪嫌疑人口供取得合法性證據(jù)的收集和固定。

（四）要建立訊問時律師或家人可以在看得見但聽不見的地方監(jiān)督訊問的制度，使之既有利于防范刑訊逼供，又有利于證明犯罪嫌疑人口供取得的合法性

（五）要逐步建立訊問全程同步錄音錄像制度，檢察機(jī)關(guān)偵查的職務(wù)犯罪案件要全部實行這一制度；公安機(jī)關(guān)偵查的案件可先從命案和其他重大敏感案件開始實施

該制度實施若干時間后，就應(yīng)當(dāng)要求移送案件時隨案移送訊問時的全程同步錄音錄像資料。

（六）要建立犯罪嫌疑人入看守所時的健康檢查制度，以便犯罪嫌疑人自稱遭到刑訊逼供并以傷情自證時，有關(guān)機(jī)關(guān)可以對此查驗

（七）要對刑訊逼供犯罪的舉證責(zé)任實行一定程度的倒置

因為刑訊逼供都是在特定的場所、與外界隔絕的條件下實施的，外人難以知情；行為人有充分的時間和條件偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)；從行為的實施到被害人告發(fā)有較長的時間差，因而收集證據(jù)證實犯罪的難度非常大。因此，要對刑訊逼供犯罪的舉證責(zé)任實行一定程度的倒置，凡有人提出控告且當(dāng)事人身上有傷的，偵查機(jī)關(guān)就應(yīng)負(fù)證明當(dāng)事人身上的傷不是偵查人員刑訊逼供所致，而是當(dāng)事人自殘或同監(jiān)室犯罪嫌疑人毆打等非偵查人員所致的責(zé)任。因為看守所既然對犯罪嫌疑人有羈押的權(quán)力，就負(fù)有保證其人身安全的義務(wù)，當(dāng)犯罪嫌疑人身上有傷時，就負(fù)有說明其傷形成原因的責(zé)任。如果偵查機(jī)關(guān)不能證明該傷非偵查人員所形成，有關(guān)機(jī)關(guān)就可認(rèn)定偵查人員實施了刑訊逼供違法犯罪行為。

*江蘇省南京市六合區(qū)人民檢察院［211500］