文◎陳 剛*

論存在包容關系的法條競合

文◎陳 剛*

任何法條都不是孤立存在的，都處在一定的有機聯(lián)系當中，并由此產(chǎn)生了關于法條之間關系的理論。法條競合關系即是其中的一種理論，它是刑法適用中的一大難點，在區(qū)分此罪與彼罪的思考過程中運用較多。本文中筆者試在構造自己的法條競合理論體系，以求理論能夠正確指導實踐，也為司法工作者形成自己的理論體系提供參考。

一、法條競合的本體

（一）法條競合的概念特征

所謂法條競合，是指刑法典中存有兩個或數(shù)個在理論上或個案中犯罪構成具有包含關系的法條，當一行為在形式上同時觸犯了此種具有包含關系的法條時，從它們之間的關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其它法條的情況。現(xiàn)將概念中反映出來的特點總結如下：第一、行為人實施了一個犯罪行為。法條競合是罪數(shù)理論一罪分類中的實質(zhì)的一罪，實質(zhì)的一罪要求要求行為人基于一個罪過實施了一個犯罪行為，否則不發(fā)生法條競合的問題；第二、形式上符合數(shù)個不同的犯罪構成，這是法條競合與單純的一罪的根本區(qū)別；第三、數(shù)個犯罪構成在理論上或僅在個案中具有包容關系。包容關系是此理論的核心，也是本文的基石。

包容關系可以是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主

筆者認為，在我國刑法中，包容關系是指一個罪名的外延是另一個罪名外延的一部分，并且外延寬的罪名的犯罪構成內(nèi)容已超出外延窄的罪名的情形。用圖例表示包容關系的部分，既是圖1的情形，而不是圖2（交叉關系）、圖3（分離關系）的情形。體、犯罪主觀方面的任何一個或幾個的包含與被包含。必須明確的是，除了有包含關系的部分以外，其他部分必須一致或高度一致，不允許有交叉或分離的關系。如271條的職務侵占罪和382條貪污罪，二者的犯罪主體不同；再如270條的侵占罪和264條的盜竊罪，二者的主觀要件等方面不同。此兩組罪名不可能是包含關系，而是交叉關系或分離關系，此二種關系不屬于本文討論的內(nèi)容。此種關系罪名較多，在此不一一列舉。

但是，筆者認為在理論中不具有包含關系的法條有可能在個案中具有包含關系，進而形成法條競合。如266條的詐騙罪和279條的招搖撞騙罪，理論中二罪名在犯罪客體和犯罪客觀行為方面是交叉關系，如果個案中的行為人冒充國家機關工作人員騙取的不是地位或其他，而是騙取錢財，則在此個案中二法條就形成了法條競合關系，應適用法條競合的處斷原則。因此，討論法條競合就必須在個案中進行。

綜上，在法條競合中，行為人的一個犯罪行為要符合兩個或兩個以上的犯罪構成，其諸種事實特征必須在符合一個犯罪構成的基礎上有過剩部分。而對另一個犯罪構成來說，其諸種事實特征正好完全與之相符，就是說另一犯罪構成恰好是對該一犯罪行為的最全面、最恰當?shù)姆稍u價。在這種情況下，某個案中另一犯罪構成就必須囊括前一犯罪構成及其過剩部分，從而產(chǎn)生包容關系。

（二）法條競合與想象競合

哲學上要認識一個事物，除了深入了解其本質(zhì)以外，還必須在與其他類似事物的比較中從該事物的側(cè)面進行認識。法條競合與想象競合是比較相似的事物，要深刻認識法條競合，本文有必要對二者進行簡要的區(qū)分：第一、犯罪構成要件不同。法條競合只有一行為、一罪過和一個刑法規(guī)范所保護的法益被侵犯；想象競合是一行為、數(shù)罪過和數(shù)個刑法規(guī)范所保護的法益被侵犯。第二、競合成因不同。法條競合形成的原因是刑法規(guī)范本身，想象競合形成的原因是個案中犯罪行為的特征。第三、處理原則不同。法條競合是實質(zhì)的一罪，只有一個法條才是對行為最全面、最準確的法律評價；想象競合是處斷上的一罪，任何一個法條對其進行評價都可以，為保障罪行相適應，其在處罰上采用的是“從一重罪處斷”原則。

法條競合與想象競合二者的區(qū)分標準是我國刑法理論尚未完全解決的問題。在相似概念關系問題上，本文贊同“不可能劃清界限的，我們不必重視他們之間的區(qū)分標準，沒有必要也不應當討論他們之間的界限”這一說法，越是所謂界限模糊的概念，越不宜討論二者的界限。因為越是界限模糊，越表明二者之間的關系復雜、難以區(qū)分，法條競合與想象競合的關系即是如此。但如果忽視這種區(qū)別，從理論的二者的爭議中解脫出來，放眼個案的適用過程，或許能“柳暗花明又一村”?？紤]到在不違反罪行相適應的情況下，許多個案在適用二種競合的處理原則時都有極大的相似性 （如法條競合的重法優(yōu)于輕法原則與想象競合的擇一重罪處斷原則），在確保論述合理性的前提下，若忽視二者的細微差別，以處斷結果為標準，在復雜的個案中以“大競合觀”來分析顯然能簡化思考過程，并且殊路同歸［1］，更符合現(xiàn)代刑法的價值和發(fā)展趨勢。

二、法條競合的種類

考察我國刑法分則各罪名，筆者認為我國的法條競合——準確地說應該是法條競合中的包容關系——可以分為以下兩種：

（一）因具有普遍性和特殊性的邏輯關系而形成的法條競合

這是指當兩個刑法規(guī)范之間具有特別法和普通法關系時形成的法條競合。根據(jù)通說，所謂普通法，是指在一般場合普遍適用的法律法規(guī)；特別法則是指在普通法規(guī)定的基礎上所作的特別規(guī)定，以適用于特別場合的法律法規(guī)。二者是相對而言的。

刑法中有許多具有此種關系的規(guī)范。如刑法第140條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和第141條的生產(chǎn)、銷售假藥罪；刑法第115條第2款的過失以危險方法危害公共安全罪和第133條的交通肇事罪、危險駕駛罪；264條的盜竊罪和127條的盜竊槍支、彈藥罪，277條的妨害公務罪和368條的阻礙軍人執(zhí)行職務罪，397條的濫用職權罪、玩忽職守罪與398條至419條的各類故意性瀆職罪，等等。

（二）因具有整體法與部分法關系而形成的法條競合

這是指當兩個以上刑法規(guī)范之間具有整體法和部分法的關系時形成的法條競合。根據(jù)通說，所謂整體法，是指當一個犯罪行為觸犯數(shù)個刑法規(guī)范，這數(shù)個刑法規(guī)范之間具有吸收關系時，能夠全面充分地評價該一犯罪行為的法律條文；部分法是指在數(shù)個刑法規(guī)范之間具有吸收關系時，被吸收的內(nèi)涵小的法律條文。二者也是相對而言的。一般情況下，整體法包含了兩種以上法益的保護；部分法則只包含有一種法益的保護。

如363條的傳播淫穢物品牟利罪與364條的傳播淫穢物品罪；238條的非法拘禁罪 （并致人重傷或死亡）與235條的過失致人重傷罪、233條的過失致人死亡罪；194條第1款的票據(jù)詐騙罪和266條的詐騙罪，382條的貪污罪和384條的挪用公款罪，等等。

如何區(qū)分法條之間是特別法與普通法的關系還是整體法與部分法的關系？筆者認為，運用形式邏輯的知識能夠較好地解決此問題。在形式邏輯的概念分類中，根據(jù)概念所反映的對象是否為集合體，可以分成集合概念和類概念。類概念說明的是對象的數(shù)量有兩個或兩個以上，類概念與單獨概念的關系是普通與特殊的關系。集合概念說明的是集合體由若干個個體組成，集合體與個體的關系相當于整體與部分的關系［2］。筆者認為，運用上述概念的分類基本能解決此問題，但它還沒有說到二者的本質(zhì)區(qū)別，為使大家更好地理解，筆者嘗試用一句話概括集合概念和類概念的區(qū)分標準，即：看是否需要抽象思維。如果需要抽象思維才能把握的概念，則是集合概念；反之則為類概念。例如“樹”是從“楊樹”、“松樹”等概念抽象出來的概念，因而它是集合概念；而“森林”相對于“樹”來說是具體的概念，無須抽象把握，因而它是類概念。下面筆者將結合幾組相關罪名，嘗試運用上述知識來對法條競合理論中的兩組概念——普通法、特別法與整體法、部分法——進行區(qū)分。

對于第345條的盜伐林木罪和第264條的盜竊罪，筆者認為其同時符合特別法與普通法的關系特征和整體法與部分法的關系特征。因為從犯罪對象來說，“林木”與“物品”是個體和集合體的關系；從犯罪客體來說，“國家對森林資源的管理活動和林木的所有權”與“物品的所有權”是類和分子的關系。同理，如194條第1款的票據(jù)詐騙罪和266條的詐騙罪等，也是這種關系，而無論適用下文中的哪種處理原則，都是殊路同歸，在本文理論體系下不會產(chǎn)生矛盾。

我們習慣了遇到何種情況遵循何種原則以解決何種法律適用難題，卻時常忽視之所以運用此種原則的道理，以至于碰到復雜的案件時不知如何運用法條和正確說理。追根溯源，筆者認為問題的根源正是區(qū)分標準問題。處理好了這個問題，在個案中運用處理原則就變得容易多了。

三、法條競合的處理原則

根據(jù)上述論述，法條競合是實質(zhì)的一罪，只有一個法條才是對行為最全面、最準確的法律評價。正如日本學者指出的那樣，法條競合犯“雖然呈現(xiàn)出只是符合復數(shù)構成要件的外觀，但是由于其構成要件具有相互的邏輯上的包含關系，實際上不過是受到其中的一個構成要件的評價”?？疾斐晌姆ê托谭ɡ碚?，筆者認為我國法條競合有以下三個處理原則：

（一）特別法優(yōu)于普通法原則

其中的法理是為了遵循刑法特別保護的社會關系所作出的規(guī)定。當特別法不能夠完全包含一行為的全部特征時，才能夠考慮適用普通法，此時普通法類似于一個兜底條款。面對個案，當不能適用特別法時，司法工作者要重新考察犯罪構成要件，“目光不斷往返于行為事實和法律規(guī)范之間”，分析認定普通法是否合適，不能不經(jīng)考慮一律兜底適用。

（二）整體法優(yōu)于部分法原則

其中的法理是刑法應全面評價一個行為的社會危害性。當一行為同時觸犯整體法和部分法的法律規(guī)范時，部分法只能評價其對一種社會關系的侵害，而整體法則可以評價其對多種社會關系的侵害，此種個案中適用整體法更為合適。

（三）重法優(yōu)于輕法原則

其中的法理是為了貫徹罪行相適應原則。一般情況下，刑法在制定的過程中就已經(jīng)處理好了罪行相適應，上述二原則也能夠體現(xiàn)出重法優(yōu)于輕法的原則。但在個別情況下，由于刑法制定的復雜性或出現(xiàn)所謂的立法疏漏，也會出現(xiàn)適用上述二原則后違反刑法原則的情況，此時應適用第三個原則。需要注意的是，這種重法優(yōu)于輕法的原則只有在特殊情況下才可以適用。

這里的“特殊情況”是指以下兩種情況：第一、法律明文規(guī)定按重罪定罪處罰。其成文表述一般為“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，如149條第2款。第二、法律雖然沒有明文規(guī)定按普通法條定罪量刑，但對此也沒有作禁止性規(guī)定。但當刑法成文規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”時，禁止適用普通法，如266條的規(guī)定?；蛘唠m然沒有這樣的規(guī)定，但從刑事立法精神來看，明顯只能適用特別法條時，禁止適用普通法條。需要說明的是，之所以會出現(xiàn)適用第三個原則，是有些個案會出現(xiàn)適用特別法處罰偏輕的情況；而筆者認為在絕大多數(shù)情況下，都不會出現(xiàn)整體法處罰偏輕而部分法處罰偏重的情況。

為了使刑法的適用具有國民可預測性以及司法的規(guī)范性，刑法和司法解釋也不乏重法優(yōu)于輕法原則的具體成文規(guī)定，例如2010年兩高《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定“行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！惫P者認為此規(guī)定是第三個原則的直接成文表述。在此，我們也可以解構解釋者在制定第五條時的思維過程 （以225條的非法經(jīng)營罪與140條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的關系為例）：首先，依據(jù)形式邏輯和刑法理論，225條與140條的關系是特別法與普通法的關系，在一般情況下，依據(jù)特別法優(yōu)于普通法原則，定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪能夠?qū)崿F(xiàn)罪行相適應；其次，特殊情況下，在數(shù)額超過某一數(shù)量時，認定此罪會導致處罰偏輕；最后，為實現(xiàn)罪行相適應，應認定為非法經(jīng)營罪。

由此可知，這三個原則的適用不是平行的，而是有層次的。應首先適用第一和第二個原則，當不能達到能罪行相適應并且沒有禁止性規(guī)定和不違反刑法精神之時，才能運用第三個原則。某種程度上說，第三個原則充當?shù)氖且粋€矯正的功能，起補充的作用。現(xiàn)在許多著述已經(jīng)把“重法優(yōu)于輕法原則”列為法條競合的適用原則之一了，司法工作者也應該具備這種理念，在沒有成文規(guī)定的情況下，也能運用理論知識很好地正確適用刑法和深刻說理。

注釋：

［1］此思維方向未嘗不可創(chuàng)建一個新的學說，有待學者繼續(xù)探討。

［2］出處同上。

*廣東省清遠市清城區(qū)人民檢察院［511500］