肖平容

（內(nèi)江師范學(xué)院政法與歷史學(xué)院，四川內(nèi)江641000）

股東表決權(quán)信托的理論困惑與立法構(gòu)建

肖平容

（內(nèi)江師范學(xué)院政法與歷史學(xué)院，四川內(nèi)江641000）

股東表決權(quán)信托源于英美法系并體現(xiàn)其法律傳統(tǒng)，我國移植該制度必然遭遇理論上的困惑與沖突，但將其加以改造和變通后，這些沖突是可以克服的。目前，我國資本市場已經(jīng)出現(xiàn)了表決權(quán)信托的實踐，但由于無法可依，操作上很不規(guī)范。為此，應(yīng)通過公司法和信托法共同調(diào)整表決權(quán)信托，對涉及表決權(quán)信托效力的書面形式、目的、期限、登記公示以及委托人的撤銷權(quán)等作出原則性規(guī)定，為實踐提供行為選擇和參考的制度模式。

股東表決權(quán)；表決權(quán)信托；股權(quán)

一、引言

目前，我國資本市場還處于比較稚嫩的階段，很多中小股東對表決權(quán)行使表現(xiàn)出“理性冷漠”，大股東常操縱公司，侵害中小股東的利益。股東表決權(quán)信托有利于喚醒中小股東“沉睡的權(quán)利”——表決權(quán)，釋放其參與表決的積極性，提高其對公司的控制及市場的參與，制衡大股東,完善公司治理。表決權(quán)信托是美國將信托制度創(chuàng)造性地運用于保護小股東利益的產(chǎn)物，是信托機制在公司法領(lǐng)域的拓展和創(chuàng)新。表決權(quán)信托在大陸法系國家和地區(qū)取得合法地位一般都經(jīng)歷了從“否定”到“否定之否定”的發(fā)展歷程。我國資本市場已出現(xiàn)表決權(quán)信托的商業(yè)實踐，但表決權(quán)法律制度的引入仍遭遇理論障礙。為此，我國應(yīng)借鑒域外表決權(quán)信托的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國資本市場改革的實踐，以現(xiàn)實需求為導(dǎo)向，將其本土化。

我國理論界對表決權(quán)信托的客體有兩種截然不同的觀點，即股權(quán)客體說和表決權(quán)客體說，由此導(dǎo)致廣義表決權(quán)信托和狹義表決權(quán)信托之分。前者以股權(quán)為信托客體，又稱股權(quán)信托，“所謂表決權(quán)信托，并非僅以表決權(quán)為標(biāo)的物所設(shè)立的信托，而是以移轉(zhuǎn)股份為手段所設(shè)立的信托?！盵1]后者僅以股權(quán)中的表決權(quán)為客體，又稱表決權(quán)信托，是股東在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式，將表決權(quán)讓與其所指定的表決權(quán)受托人，以謀求表決權(quán)統(tǒng)一行使的信托制度。[2]285廣義表決權(quán)信托和狹義表決權(quán)信托的主要區(qū)別在于前者是股東將其所享有的包括表決權(quán)在內(nèi)的股權(quán)全部移轉(zhuǎn)給受托人，由受托人行使表決權(quán)及其他股權(quán)，股東只享有股份受益權(quán)；后者是指股東僅把股權(quán)中的表決權(quán)委托給受托人，自己行使股權(quán)的其他權(quán)利。筆者以為，就表決權(quán)信托的本質(zhì)而言，兩種信托都是以充分行使股東表決權(quán)為目的之特殊信托，股東是受益人，信托財產(chǎn)是股權(quán)或表決權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利，都是合法的。我國在法律上雖未規(guī)定表決權(quán)信托，但資本市場卻已出現(xiàn)了股權(quán)信托與表決權(quán)信托。表決權(quán)信托制度給予了受托人極大的權(quán)利空間，可釋放小股東不積極的投票權(quán)，提高資本市場的效率與活力。

二、表決權(quán)信托的理論困惑與釋疑

在英美法系國家，表決權(quán)信托不過是歷史的產(chǎn)物，并沒有如何深刻的理論存于其間。但是，大陸法系國家要移植該制度，就發(fā)生了理論上的意義，并引起了理論上的討論和爭議。表決權(quán)信托作為一種“舶來品”在我國公司法和信托法上的正當(dāng)性也存在很大的爭議，移植該制度必然遭遇理論上的困惑與質(zhì)疑，即表決權(quán)是否為財產(chǎn)權(quán)以及表決權(quán)是否能與股權(quán)分離而單獨設(shè)立信托。傳統(tǒng)股權(quán)理論的束縛以及對英美法系財產(chǎn)權(quán)認識的偏差，困擾我國立法對股東表決權(quán)信托進行規(guī)范。我國要建立股東表決權(quán)信托制度，首先要澄清理論上的困惑，探討其合法性問題。

1.表決權(quán)的權(quán)利屬性之困惑與釋疑。兩大法系都認為信托的客體必須是財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利，人身權(quán)不能作為信托客體。在我國法學(xué)理論界，股權(quán)是財產(chǎn)權(quán)是沒有爭議的，但表決權(quán)是否是財產(chǎn)性權(quán)利學(xué)界的見解卻存在分歧。有人主張表決權(quán)是人身性權(quán)利，而有人認為是財產(chǎn)性權(quán)利。我國傳統(tǒng)公司法理論認為表決權(quán)是具有人身權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，不是財產(chǎn)權(quán)。持“股權(quán)客體說”的學(xué)者主張股權(quán)是財產(chǎn)性權(quán)利，可以作為信托財產(chǎn)，以非財產(chǎn)權(quán)的表決權(quán)作為信托標(biāo)的在信托法上是無效的。[3]表決權(quán)實質(zhì)是股東的決策權(quán)，是不能以金錢價值交換的權(quán)利，這一非財產(chǎn)權(quán)利的屬性使之不能成為表決權(quán)信托的載體。[4]持“表決權(quán)客體說”的學(xué)者主張股東表決權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)利（股東權(quán)）中的一個重要內(nèi)容，可以作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托。[5]

對此，筆者認為表決權(quán)是財產(chǎn)性權(quán)利。首先，比較分析表決權(quán)與民法上的人身權(quán)可以證明表決權(quán)是財產(chǎn)性權(quán)利而非人身權(quán)。民法在私法體系中處于基礎(chǔ)性地位，大陸法系學(xué)者對股權(quán)理論的研究一般以民事權(quán)利為框架，各種股權(quán)學(xué)說都試圖從民法的基本權(quán)利類型中尋找依托，股權(quán)中的表決權(quán)也被類比為民法上的人身權(quán)。其實，試圖將表決權(quán)這種特殊權(quán)利與民法基本權(quán)利相對應(yīng)是不具有理論依據(jù)的。其一，表決權(quán)不是“人格權(quán)”。民法上的人格權(quán)是人之所以為人所必備的權(quán)利，不得轉(zhuǎn)讓，而表決權(quán)并非人之所以為人必需的權(quán)利。股東沒有表決權(quán)或委托他人行使表決權(quán)并不必然導(dǎo)致股東資格的消滅。其二，表決權(quán)不是“身份權(quán)”。投資主體基于出資取得股東身份，進而基于股東“身份”享有股權(quán)；同理，購買物品使主體取得所有權(quán)人身份，并享有所有權(quán)。顯然，不能因為所有權(quán)是基于所有權(quán)人身份取得的就認為所有權(quán)是身份權(quán)，同樣也無法得出股權(quán)是股東身份所產(chǎn)生的身份權(quán)的推論。民法上身份權(quán)的產(chǎn)生基于婚姻的締結(jié)、人的出生等特定的法律事實，其他法律事實一般不能產(chǎn)生身份權(quán)。民法所調(diào)整的身份關(guān)系是人最基本的身份關(guān)系，身份權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的。股權(quán)的取得是出資行為的結(jié)果，本質(zhì)上是一種經(jīng)濟交換關(guān)系，因此，股權(quán)是財產(chǎn)權(quán)利，是可以轉(zhuǎn)讓的。如果將表決權(quán)視為民法上的人身權(quán)，即股東以出資換取人身權(quán)，這與人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的民法原理是相悖的。[6]因此，股權(quán)中的表決權(quán)是財產(chǎn)性權(quán)利。其次，從兩大法系財產(chǎn)權(quán)理論的不同來證明表決權(quán)是財產(chǎn)性權(quán)利。其實，在移植信托法時，我國已將英美法系的“信托財產(chǎn)”的范圍不當(dāng)縮小了。英美法系的財產(chǎn)權(quán)理論產(chǎn)生伊始就運用一些因?qū)ω敭a(chǎn)的控制和享有而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)以及人與人之間關(guān)系的專門術(shù)語來形容財產(chǎn)所有權(quán)。因此，英美法系國家所謂財產(chǎn)所有權(quán)，不過是一系列根據(jù)社會和經(jīng)濟發(fā)展需要而靈活組合和分解的權(quán)益罷了。[7]英美法中的“財產(chǎn)權(quán)”是個開放的權(quán)利體系，只要能產(chǎn)生經(jīng)濟利益且滿足市場主體需要的事物，就可以視為財產(chǎn)，利益以及能夠產(chǎn)生利益的權(quán)利都能被解釋為一種“財產(chǎn)”而擬制出既往的關(guān)系，適用其中的權(quán)利義務(wù)，并類推財產(chǎn)法中合適的救濟方法給予其廣泛而有效的財產(chǎn)性保障。[8]股東表決權(quán)能為股東帶來經(jīng)濟價值，因此，表決權(quán)在英美財產(chǎn)法中被視為財產(chǎn)權(quán)，這在判例法中也有明顯的表現(xiàn)。因而，表決權(quán)應(yīng)當(dāng)是財產(chǎn)性權(quán)利。

2.“一元所有權(quán)”與“二元所有權(quán)”之困惑與釋疑。由于遵行羅馬法中“一物一權(quán)”原則，因此，我國對英美法系信托制度所特有的“雙重所有權(quán)”比較陌生，甚至難以理解與接受。有學(xué)者明確指出我國對英美信托法的移植并非存于真空環(huán)境，無可避免的將與我國物權(quán)法定原則發(fā)生嚴(yán)重沖突，成為我國信托法發(fā)展之桎梏。[9]

筆者認為，雖有“一元所有權(quán)”與“二元所有權(quán)”的沖突，但我國完全可以嘗試以下策略來化解之。一是將信托財產(chǎn)作為一種特殊的新型財產(chǎn)，在我國現(xiàn)行的民商法中明確承認信托財產(chǎn)的“雙重所有權(quán)”，這樣既避免了與我國固有的民商法原理相沖突，又打破了傳統(tǒng)單一所有權(quán)的法律思維，為信托制度在我國的發(fā)展清除了理論障礙，表決權(quán)信托也因此獲得了生存的制度空間，解決了其在商業(yè)實踐中股份所有權(quán)歸屬模棱兩可的問題。二是如江平所說，我國《信托法》也并未規(guī)定財產(chǎn)的所有權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)屬于受托人，而只規(guī)定信托財產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)交給了受托人，[10]立法回避了信托財產(chǎn)的歸屬和受益權(quán)的性質(zhì)等問題，這種立法技術(shù)調(diào)和了所有權(quán)“一元論”與“二元論”矛盾，避免了二者的糾纏，是立法的一大創(chuàng)新，具有一定的科學(xué)性。實際上，信托財產(chǎn)法律上的所有權(quán)和實質(zhì)上的所有權(quán)的區(qū)分，與我國民法“一物一權(quán)”的基本原則并不抵觸。因為受益人實質(zhì)上的所有權(quán)并非真正意義上的所有權(quán)，只不過是通過設(shè)立信托的方式從所有權(quán)的權(quán)能中分離出來的一種受益權(quán)而已。而受托人作為信托財產(chǎn)法律上的所有權(quán)人，與一般的所有權(quán)人的不同之處僅在于其權(quán)利受到了信托合同的限制罷了。

3.表決權(quán)能否與股權(quán)分離之困惑與釋疑。受德國傳統(tǒng)公司法理論的影響，我國公司法學(xué)者強調(diào)表決權(quán)是股東基于身份而享有的固有權(quán)利，與股份不可分割，[6]表決權(quán)不能設(shè)立信托。但是，無表決權(quán)股份的股東不享有表決權(quán)的規(guī)定，使得這種股份和表決權(quán)從股票發(fā)行之時就被認可是分離的。同時，多數(shù)國家的公司法都允許表決權(quán)的代理行使，表決權(quán)代理本質(zhì)上也是表決權(quán)和股份相分離的，為何否認表決權(quán)信托中的分離呢？“表決權(quán)為所有權(quán)中的支配權(quán)能之變形物”，[11]既然所有權(quán)的支配權(quán)能是可以與所有權(quán)分離行使的，表決權(quán)同樣可與股權(quán)分離而單獨設(shè)立信托。

三、股東表決權(quán)信托的立法構(gòu)建

如今的兩大法系呈日益融合的趨勢，表決權(quán)信托在理論上的困惑與障礙是可以克服的。在我國，表決權(quán)信托在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)，學(xué)術(shù)探討和爭鳴使表決權(quán)信托理論日趨成熟，但立法上仍是一個制度空白，立法滯后使實踐無法可依，表決權(quán)信托制度亟待法制化。表決權(quán)信托立法要正確界定國家干預(yù)與私法自治的邊界，權(quán)力介入應(yīng)保持在適度的領(lǐng)域，建立投資友好型的法律，為公司參與者確立自治的基本框架。筆者擬借鑒域外經(jīng)驗，并結(jié)合我國《信托法》、《公司法》等相關(guān)法律，從宏觀層面論述我國股東表決權(quán)信托的立法構(gòu)想。鑒于我國現(xiàn)有法律體系，立法應(yīng)對表決權(quán)信托立法體例和表決權(quán)信托效力作原則性規(guī)定，將英美法系的表決權(quán)信托加以改造，為我所用。

1.表決權(quán)信托的立法體例。表決權(quán)信托是信托法與公司法創(chuàng)造性結(jié)合的產(chǎn)物，我國立法應(yīng)對二者內(nèi)容合理布局，參照現(xiàn)行信托法、公司法的體系內(nèi)容，明確各自的職責(zé)分工與協(xié)調(diào)，同時健全其他的配套法律。首先，《信托法》需完善。我國現(xiàn)行《信托法》規(guī)定信托的客體僅包括財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利，而我國理論界對表決權(quán)的權(quán)利屬性頗有爭議。因此，應(yīng)對《信托法》加以完善，明確規(guī)定表決權(quán)可作為信托的客體，如此，表決權(quán)信托制度在我國現(xiàn)行法律體系中就能找到合法依據(jù)。其次，在《公司法》中應(yīng)建立表決權(quán)信托制度。美國各州幾乎都是通過《公司法》設(shè)專門條款對表決權(quán)信托進行原則性規(guī)定的，以保持該制度的穩(wěn)定性和適應(yīng)性。而我國臺灣地區(qū)僅在《產(chǎn)業(yè)并購法》中以特別法對之做出規(guī)定，導(dǎo)致了其適用范圍的局限。筆者認為，我國可效仿美國的立法體例，在《公司法》中明確規(guī)定涉及表決權(quán)信托效力的合同形式、登記與公示、目的、期限等內(nèi)容。另外，表決權(quán)信托當(dāng)事人的特殊權(quán)利義務(wù)關(guān)系等內(nèi)容，也可以由公司法解決。

2.表決權(quán)信托的具體構(gòu)建。通過借鑒其他國家或地區(qū)的立法，立足中國實際，筆者在這部分擬對影響表決權(quán)信托效力的原則性問題進行討論。對于原則性問題，法律應(yīng)作出強制性規(guī)定，以體現(xiàn)公權(quán)力的干預(yù)。

(1)表決權(quán)信托文件的書面性。美國《示范公司法》修訂本要求表決權(quán)信托的設(shè)立必須以書面形式作出，否則信托不生效。表決權(quán)信托文件是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)，其條款必須以書面形式體現(xiàn)，原因如下：一是能促使當(dāng)事人謹慎訂約，書面文件，白紙黑字，一旦訂約，將會受到約束；二是表決權(quán)信托內(nèi)容復(fù)雜，期限較長，要求內(nèi)容確定，可避免日后產(chǎn)生不必要的糾紛。我國目前表決權(quán)信托的實踐尚處于探索階段，市場誠信機制仍不健全，采取嚴(yán)格的書面形式是非常必要的。

(2)表決權(quán)信托目的之合法性。表決權(quán)信托制度的初衷是維護中小股東的利益。但是，股東通過表決權(quán)信托亦可以控制董事會，影響公司經(jīng)營決策，因此，該制度有異化為公司控制權(quán)爭奪之工具或當(dāng)事人追求其他非法之目的而惡意串通，損害公司和其他股東利益的風(fēng)險。所以，表決權(quán)信托的設(shè)立必須具有合法的目的，否則無效。美國一般是在法律上設(shè)定一個標(biāo)準(zhǔn)，只要表決權(quán)信托的設(shè)定符合法律規(guī)定和公共政策即視為“合法”，否則為“非法”。[12]合法的表決權(quán)信托是指股東成立表決權(quán)信托的目的是以合法途徑實現(xiàn)表決權(quán)，實現(xiàn)對公司有利的方針、政策。一般而言，只要信托的最終目的旨在促進所有股東的共同利益，并且是在股東權(quán)的范圍內(nèi)行使的，無論它是否真正實現(xiàn)了所有股東利益的最大化，該信托就是合法和值得提倡的。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在每一份表決權(quán)信托協(xié)議中明確注明它的設(shè)立目的，一旦就信托目的產(chǎn)生質(zhì)疑時，表決權(quán)信托協(xié)議中的明示條款就是最好的證據(jù)。[13]有人通過對美國法院判例研究，列出了幾種被認為目的合法或非法的情況。目的合法者有：屬于確保政策與管理的繼續(xù)所成立的表決權(quán)信托；防止與本公司競爭的其他公司取得本公司的控制權(quán)；協(xié)助財務(wù)困難的公司獲得貸款或保護其債權(quán)人等。目的非法者有：參加表決權(quán)信托的股東以犧牲公司和其他股東的利益而獲得某種利益與特權(quán)；規(guī)避制定法的規(guī)定；阻礙公司業(yè)務(wù)的和諧開展；使局外人或少數(shù)股東控制公開發(fā)行股票的公司等。[14]但是上述所謂的“合法目的”和“非法目的”都是學(xué)理上的研究成果，實踐中需要具體證據(jù)證明目的的“合法”或“非法”。由于缺乏成熟市場經(jīng)濟的誠信商業(yè)文化精神，我國的表決權(quán)信托立法也應(yīng)該有目的合法性要求。社會生活很復(fù)雜，目的合法的信托是無法窮盡的，因此，法律對非法的目的難以進行統(tǒng)一的規(guī)定。我國公司法可以通過一般條款規(guī)定表決權(quán)信托的目的應(yīng)合法，同時列舉目的不合法的表決權(quán)信托。實踐中應(yīng)從嚴(yán)掌握判斷表決權(quán)信托目的違法性的標(biāo)準(zhǔn)，即只有表決權(quán)信托明顯違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，確實將損害公司、股東或其他人的利益時，才能認定目的違法，否定其效力。

(3)表決權(quán)信托的期限性。一般而言，股東在表決權(quán)信托成立后便無法控制受托人如何行使表決權(quán)，因此，表決權(quán)信托應(yīng)具有一定的期限。英美法為了平衡受托人與受益人及社會經(jīng)濟政策之間的沖突，確立了“禁止永久權(quán)規(guī)則”，違背該規(guī)則的表決權(quán)信托無效。[15]我國法律調(diào)整表決權(quán)信托的期限應(yīng)考慮以下問題：第一，表決權(quán)信托期限到底多長為宜。第二，表決權(quán)信托超過法定期限的效力。第三，表決權(quán)信托未明確包含法定期限的效力。第四，表決權(quán)信托期限屆滿后續(xù)訂的效力。我國表決權(quán)信托實踐起步較晚，處于嘗試階段，故期限不宜過長，也不能太短，以不超過5年為合理期限，并允許續(xù)展。如是，既可保證表決權(quán)信托的持續(xù)性，也利于維護當(dāng)事人的權(quán)益。有關(guān)期限的其他問題，可以借鑒美國《示范公司法》修訂本的規(guī)定。

(4)表決權(quán)信托的登記與公示。公示產(chǎn)生權(quán)利推定、善意保護之效力，可有效避免權(quán)利沖突，否則，可能會增加難以預(yù)測的交易風(fēng)險。表決權(quán)信托的目的是表決權(quán)的行使，牽涉面廣，法律關(guān)系復(fù)雜，需要通過股權(quán)變更登記為信托生效提供法律基礎(chǔ)，為交易安全提供公正保障。[16]信托財產(chǎn)獨立于信托當(dāng)事人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有對抗強制執(zhí)行之效力是信托制度的基石，這將對與信托當(dāng)事人進行民事法律行為的相對人的利益產(chǎn)生重大影響，因此，表決權(quán)信托的設(shè)立應(yīng)當(dāng)公示。表決權(quán)受托人在股東大會上行使表決權(quán)要有充分的法律依據(jù)，無論是廣義還是狹義的表決權(quán)信托，委托股東均須在形式上辦理股權(quán)變更登記。[17]美國《示范公司法》修訂本詳細規(guī)定了表決權(quán)信托的登記公示。很多州規(guī)定表決權(quán)信托合同采取登記生效主義，不登記不生效。但是，筆者認為我國表決權(quán)信托合同應(yīng)采取登記對抗主義，登記僅具有對抗公司其他股東及第三人的法律效力。另外，我國可以借鑒美國的登記程序，結(jié)合我國已有的股權(quán)變更登記制度，設(shè)計我國的表決權(quán)信托登記的具體制度。

(5)表決權(quán)信托的可撤銷性。我國學(xué)界對表決權(quán)信托授權(quán)可否撤銷持不同觀點：一是可附條件地撤銷，理由是表決權(quán)信托一旦成立，受托人承擔(dān)信托法上的各種義務(wù)，股東無法控制受托人如何行使表決權(quán)，若股東不能撤銷其授權(quán)，就為受托人濫用權(quán)利提供了可能；[2]290一是在一定期限內(nèi)不能撤銷。[4]筆者贊同前者。為了推動表決權(quán)信托制度在我國的過渡與實施，為使公司經(jīng)營政策穩(wěn)定和培養(yǎng)品質(zhì)良好的受托人，我們倡導(dǎo)的表決權(quán)信托機制應(yīng)具有自己的特色。[18]為了防止受托人濫用表決權(quán)，委托人可以設(shè)立附明確條件的撤銷權(quán)，對違反受托義務(wù)的受托人實施制衡影響，這也符合分權(quán)與制衡的博弈，安全與效率的較量。

四、結(jié)語

表決權(quán)信托的法律規(guī)定應(yīng)是一個開放的體系，基本思路和原則可以借鑒美國，但具體制度設(shè)計應(yīng)結(jié)合本土實際。法律尊重并規(guī)范民生、民情與民意，所以我國表決權(quán)信托立法只是對市民生活的記載，法律不能脫離現(xiàn)實憑空而造。實踐的模仿并非難事，而法律在移植后通過內(nèi)化與提升，能夠真正服務(wù)于社會實踐，則需歷經(jīng)長期的積累與磨合。表決權(quán)信托制度要在我國健康發(fā)展，除了立法調(diào)整之外，還需培育投資者理性的投資意識與股權(quán)神圣意識，弘揚股權(quán)文化。

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D913.04

A

1002-7408（2011）05-0096-03

四川省教育廳科研項目“股東表決權(quán)信托與完善公司治理研究”(SB09018)研究成果。

肖平容（1976-），女，四川南充人，內(nèi)江師范學(xué)院講師，四川大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：公司法與勞動法。

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