肖平容

（內江師范學院政法與歷史學院，四川內江641000）

股東表決權信托的理論困惑與立法構建

肖平容

（內江師范學院政法與歷史學院，四川內江641000）

股東表決權信托源于英美法系并體現(xiàn)其法律傳統(tǒng)，我國移植該制度必然遭遇理論上的困惑與沖突，但將其加以改造和變通后，這些沖突是可以克服的。目前，我國資本市場已經(jīng)出現(xiàn)了表決權信托的實踐，但由于無法可依，操作上很不規(guī)范。為此，應通過公司法和信托法共同調整表決權信托，對涉及表決權信托效力的書面形式、目的、期限、登記公示以及委托人的撤銷權等作出原則性規(guī)定，為實踐提供行為選擇和參考的制度模式。

股東表決權；表決權信托；股權

一、引言

目前，我國資本市場還處于比較稚嫩的階段，很多中小股東對表決權行使表現(xiàn)出“理性冷漠”，大股東常操縱公司，侵害中小股東的利益。股東表決權信托有利于喚醒中小股東“沉睡的權利”——表決權，釋放其參與表決的積極性，提高其對公司的控制及市場的參與，制衡大股東,完善公司治理。表決權信托是美國將信托制度創(chuàng)造性地運用于保護小股東利益的產物，是信托機制在公司法領域的拓展和創(chuàng)新。表決權信托在大陸法系國家和地區(qū)取得合法地位一般都經(jīng)歷了從“否定”到“否定之否定”的發(fā)展歷程。我國資本市場已出現(xiàn)表決權信托的商業(yè)實踐，但表決權法律制度的引入仍遭遇理論障礙。為此，我國應借鑒域外表決權信托的立法經(jīng)驗，結合我國資本市場改革的實踐，以現(xiàn)實需求為導向，將其本土化。

我國理論界對表決權信托的客體有兩種截然不同的觀點，即股權客體說和表決權客體說，由此導致廣義表決權信托和狹義表決權信托之分。前者以股權為信托客體，又稱股權信托，“所謂表決權信托，并非僅以表決權為標的物所設立的信托，而是以移轉股份為手段所設立的信托?！盵1]后者僅以股權中的表決權為客體，又稱表決權信托，是股東在一定期限內以不可撤回的方式，將表決權讓與其所指定的表決權受托人，以謀求表決權統(tǒng)一行使的信托制度。[2]285廣義表決權信托和狹義表決權信托的主要區(qū)別在于前者是股東將其所享有的包括表決權在內的股權全部移轉給受托人，由受托人行使表決權及其他股權，股東只享有股份受益權；后者是指股東僅把股權中的表決權委托給受托人，自己行使股權的其他權利。筆者以為，就表決權信托的本質而言，兩種信托都是以充分行使股東表決權為目的之特殊信托，股東是受益人，信托財產是股權或表決權等財產性權利，都是合法的。我國在法律上雖未規(guī)定表決權信托，但資本市場卻已出現(xiàn)了股權信托與表決權信托。表決權信托制度給予了受托人極大的權利空間，可釋放小股東不積極的投票權，提高資本市場的效率與活力。

二、表決權信托的理論困惑與釋疑

在英美法系國家，表決權信托不過是歷史的產物，并沒有如何深刻的理論存于其間。但是，大陸法系國家要移植該制度，就發(fā)生了理論上的意義，并引起了理論上的討論和爭議。表決權信托作為一種“舶來品”在我國公司法和信托法上的正當性也存在很大的爭議，移植該制度必然遭遇理論上的困惑與質疑，即表決權是否為財產權以及表決權是否能與股權分離而單獨設立信托。傳統(tǒng)股權理論的束縛以及對英美法系財產權認識的偏差，困擾我國立法對股東表決權信托進行規(guī)范。我國要建立股東表決權信托制度，首先要澄清理論上的困惑，探討其合法性問題。

1.表決權的權利屬性之困惑與釋疑。兩大法系都認為信托的客體必須是財產或財產性權利，人身權不能作為信托客體。在我國法學理論界，股權是財產權是沒有爭議的，但表決權是否是財產性權利學界的見解卻存在分歧。有人主張表決權是人身性權利，而有人認為是財產性權利。我國傳統(tǒng)公司法理論認為表決權是具有人身權性質的權利，不是財產權。持“股權客體說”的學者主張股權是財產性權利，可以作為信托財產，以非財產權的表決權作為信托標的在信托法上是無效的。[3]表決權實質是股東的決策權，是不能以金錢價值交換的權利，這一非財產權利的屬性使之不能成為表決權信托的載體。[4]持“表決權客體說”的學者主張股東表決權作為財產權利（股東權）中的一個重要內容，可以作為信托財產設立信托。[5]

對此，筆者認為表決權是財產性權利。首先，比較分析表決權與民法上的人身權可以證明表決權是財產性權利而非人身權。民法在私法體系中處于基礎性地位，大陸法系學者對股權理論的研究一般以民事權利為框架，各種股權學說都試圖從民法的基本權利類型中尋找依托，股權中的表決權也被類比為民法上的人身權。其實，試圖將表決權這種特殊權利與民法基本權利相對應是不具有理論依據(jù)的。其一，表決權不是“人格權”。民法上的人格權是人之所以為人所必備的權利，不得轉讓，而表決權并非人之所以為人必需的權利。股東沒有表決權或委托他人行使表決權并不必然導致股東資格的消滅。其二，表決權不是“身份權”。投資主體基于出資取得股東身份，進而基于股東“身份”享有股權；同理，購買物品使主體取得所有權人身份，并享有所有權。顯然，不能因為所有權是基于所有權人身份取得的就認為所有權是身份權，同樣也無法得出股權是股東身份所產生的身份權的推論。民法上身份權的產生基于婚姻的締結、人的出生等特定的法律事實，其他法律事實一般不能產生身份權。民法所調整的身份關系是人最基本的身份關系，身份權是不可轉讓的。股權的取得是出資行為的結果，本質上是一種經(jīng)濟交換關系，因此，股權是財產權利，是可以轉讓的。如果將表決權視為民法上的人身權，即股東以出資換取人身權，這與人身權不可轉讓的民法原理是相悖的。[6]因此，股權中的表決權是財產性權利。其次，從兩大法系財產權理論的不同來證明表決權是財產性權利。其實，在移植信托法時，我國已將英美法系的“信托財產”的范圍不當縮小了。英美法系的財產權理論產生伊始就運用一些因對財產的控制和享有而產生的權利、義務以及人與人之間關系的專門術語來形容財產所有權。因此，英美法系國家所謂財產所有權，不過是一系列根據(jù)社會和經(jīng)濟發(fā)展需要而靈活組合和分解的權益罷了。[7]英美法中的“財產權”是個開放的權利體系，只要能產生經(jīng)濟利益且滿足市場主體需要的事物，就可以視為財產，利益以及能夠產生利益的權利都能被解釋為一種“財產”而擬制出既往的關系，適用其中的權利義務，并類推財產法中合適的救濟方法給予其廣泛而有效的財產性保障。[8]股東表決權能為股東帶來經(jīng)濟價值，因此，表決權在英美財產法中被視為財產權，這在判例法中也有明顯的表現(xiàn)。因而，表決權應當是財產性權利。

2.“一元所有權”與“二元所有權”之困惑與釋疑。由于遵行羅馬法中“一物一權”原則，因此，我國對英美法系信托制度所特有的“雙重所有權”比較陌生，甚至難以理解與接受。有學者明確指出我國對英美信托法的移植并非存于真空環(huán)境，無可避免的將與我國物權法定原則發(fā)生嚴重沖突，成為我國信托法發(fā)展之桎梏。[9]

筆者認為，雖有“一元所有權”與“二元所有權”的沖突，但我國完全可以嘗試以下策略來化解之。一是將信托財產作為一種特殊的新型財產，在我國現(xiàn)行的民商法中明確承認信托財產的“雙重所有權”，這樣既避免了與我國固有的民商法原理相沖突，又打破了傳統(tǒng)單一所有權的法律思維，為信托制度在我國的發(fā)展清除了理論障礙，表決權信托也因此獲得了生存的制度空間，解決了其在商業(yè)實踐中股份所有權歸屬模棱兩可的問題。二是如江平所說，我國《信托法》也并未規(guī)定財產的所有權或者財產權屬于受托人，而只規(guī)定信托財產的經(jīng)營管理權交給了受托人，[10]立法回避了信托財產的歸屬和受益權的性質等問題，這種立法技術調和了所有權“一元論”與“二元論”矛盾，避免了二者的糾纏，是立法的一大創(chuàng)新，具有一定的科學性。實際上，信托財產法律上的所有權和實質上的所有權的區(qū)分，與我國民法“一物一權”的基本原則并不抵觸。因為受益人實質上的所有權并非真正意義上的所有權，只不過是通過設立信托的方式從所有權的權能中分離出來的一種受益權而已。而受托人作為信托財產法律上的所有權人，與一般的所有權人的不同之處僅在于其權利受到了信托合同的限制罷了。

3.表決權能否與股權分離之困惑與釋疑。受德國傳統(tǒng)公司法理論的影響，我國公司法學者強調表決權是股東基于身份而享有的固有權利，與股份不可分割，[6]表決權不能設立信托。但是，無表決權股份的股東不享有表決權的規(guī)定，使得這種股份和表決權從股票發(fā)行之時就被認可是分離的。同時，多數(shù)國家的公司法都允許表決權的代理行使，表決權代理本質上也是表決權和股份相分離的，為何否認表決權信托中的分離呢？“表決權為所有權中的支配權能之變形物”，[11]既然所有權的支配權能是可以與所有權分離行使的，表決權同樣可與股權分離而單獨設立信托。

三、股東表決權信托的立法構建

如今的兩大法系呈日益融合的趨勢，表決權信托在理論上的困惑與障礙是可以克服的。在我國，表決權信托在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)，學術探討和爭鳴使表決權信托理論日趨成熟，但立法上仍是一個制度空白，立法滯后使實踐無法可依，表決權信托制度亟待法制化。表決權信托立法要正確界定國家干預與私法自治的邊界，權力介入應保持在適度的領域，建立投資友好型的法律，為公司參與者確立自治的基本框架。筆者擬借鑒域外經(jīng)驗，并結合我國《信托法》、《公司法》等相關法律，從宏觀層面論述我國股東表決權信托的立法構想。鑒于我國現(xiàn)有法律體系，立法應對表決權信托立法體例和表決權信托效力作原則性規(guī)定，將英美法系的表決權信托加以改造，為我所用。

1.表決權信托的立法體例。表決權信托是信托法與公司法創(chuàng)造性結合的產物，我國立法應對二者內容合理布局，參照現(xiàn)行信托法、公司法的體系內容，明確各自的職責分工與協(xié)調，同時健全其他的配套法律。首先，《信托法》需完善。我國現(xiàn)行《信托法》規(guī)定信托的客體僅包括財產和財產權利，而我國理論界對表決權的權利屬性頗有爭議。因此，應對《信托法》加以完善，明確規(guī)定表決權可作為信托的客體，如此，表決權信托制度在我國現(xiàn)行法律體系中就能找到合法依據(jù)。其次，在《公司法》中應建立表決權信托制度。美國各州幾乎都是通過《公司法》設專門條款對表決權信托進行原則性規(guī)定的，以保持該制度的穩(wěn)定性和適應性。而我國臺灣地區(qū)僅在《產業(yè)并購法》中以特別法對之做出規(guī)定，導致了其適用范圍的局限。筆者認為，我國可效仿美國的立法體例，在《公司法》中明確規(guī)定涉及表決權信托效力的合同形式、登記與公示、目的、期限等內容。另外，表決權信托當事人的特殊權利義務關系等內容，也可以由公司法解決。

2.表決權信托的具體構建。通過借鑒其他國家或地區(qū)的立法，立足中國實際，筆者在這部分擬對影響表決權信托效力的原則性問題進行討論。對于原則性問題，法律應作出強制性規(guī)定，以體現(xiàn)公權力的干預。

(1)表決權信托文件的書面性。美國《示范公司法》修訂本要求表決權信托的設立必須以書面形式作出，否則信托不生效。表決權信托文件是當事人權利義務的重要依據(jù)，其條款必須以書面形式體現(xiàn)，原因如下：一是能促使當事人謹慎訂約，書面文件，白紙黑字，一旦訂約，將會受到約束；二是表決權信托內容復雜，期限較長，要求內容確定，可避免日后產生不必要的糾紛。我國目前表決權信托的實踐尚處于探索階段，市場誠信機制仍不健全，采取嚴格的書面形式是非常必要的。

(2)表決權信托目的之合法性。表決權信托制度的初衷是維護中小股東的利益。但是，股東通過表決權信托亦可以控制董事會，影響公司經(jīng)營決策，因此，該制度有異化為公司控制權爭奪之工具或當事人追求其他非法之目的而惡意串通，損害公司和其他股東利益的風險。所以，表決權信托的設立必須具有合法的目的，否則無效。美國一般是在法律上設定一個標準，只要表決權信托的設定符合法律規(guī)定和公共政策即視為“合法”，否則為“非法”。[12]合法的表決權信托是指股東成立表決權信托的目的是以合法途徑實現(xiàn)表決權，實現(xiàn)對公司有利的方針、政策。一般而言，只要信托的最終目的旨在促進所有股東的共同利益，并且是在股東權的范圍內行使的，無論它是否真正實現(xiàn)了所有股東利益的最大化，該信托就是合法和值得提倡的。當事人應當在每一份表決權信托協(xié)議中明確注明它的設立目的，一旦就信托目的產生質疑時，表決權信托協(xié)議中的明示條款就是最好的證據(jù)。[13]有人通過對美國法院判例研究，列出了幾種被認為目的合法或非法的情況。目的合法者有：屬于確保政策與管理的繼續(xù)所成立的表決權信托；防止與本公司競爭的其他公司取得本公司的控制權；協(xié)助財務困難的公司獲得貸款或保護其債權人等。目的非法者有：參加表決權信托的股東以犧牲公司和其他股東的利益而獲得某種利益與特權；規(guī)避制定法的規(guī)定；阻礙公司業(yè)務的和諧開展；使局外人或少數(shù)股東控制公開發(fā)行股票的公司等。[14]但是上述所謂的“合法目的”和“非法目的”都是學理上的研究成果，實踐中需要具體證據(jù)證明目的的“合法”或“非法”。由于缺乏成熟市場經(jīng)濟的誠信商業(yè)文化精神，我國的表決權信托立法也應該有目的合法性要求。社會生活很復雜，目的合法的信托是無法窮盡的，因此，法律對非法的目的難以進行統(tǒng)一的規(guī)定。我國公司法可以通過一般條款規(guī)定表決權信托的目的應合法，同時列舉目的不合法的表決權信托。實踐中應從嚴掌握判斷表決權信托目的違法性的標準，即只有表決權信托明顯違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，確實將損害公司、股東或其他人的利益時，才能認定目的違法，否定其效力。

(3)表決權信托的期限性。一般而言，股東在表決權信托成立后便無法控制受托人如何行使表決權，因此，表決權信托應具有一定的期限。英美法為了平衡受托人與受益人及社會經(jīng)濟政策之間的沖突，確立了“禁止永久權規(guī)則”，違背該規(guī)則的表決權信托無效。[15]我國法律調整表決權信托的期限應考慮以下問題：第一，表決權信托期限到底多長為宜。第二，表決權信托超過法定期限的效力。第三，表決權信托未明確包含法定期限的效力。第四，表決權信托期限屆滿后續(xù)訂的效力。我國表決權信托實踐起步較晚，處于嘗試階段，故期限不宜過長，也不能太短，以不超過5年為合理期限，并允許續(xù)展。如是，既可保證表決權信托的持續(xù)性，也利于維護當事人的權益。有關期限的其他問題，可以借鑒美國《示范公司法》修訂本的規(guī)定。

(4)表決權信托的登記與公示。公示產生權利推定、善意保護之效力，可有效避免權利沖突，否則，可能會增加難以預測的交易風險。表決權信托的目的是表決權的行使，牽涉面廣，法律關系復雜，需要通過股權變更登記為信托生效提供法律基礎，為交易安全提供公正保障。[16]信托財產獨立于信托當事人的債權債務關系有對抗強制執(zhí)行之效力是信托制度的基石，這將對與信托當事人進行民事法律行為的相對人的利益產生重大影響，因此，表決權信托的設立應當公示。表決權受托人在股東大會上行使表決權要有充分的法律依據(jù)，無論是廣義還是狹義的表決權信托，委托股東均須在形式上辦理股權變更登記。[17]美國《示范公司法》修訂本詳細規(guī)定了表決權信托的登記公示。很多州規(guī)定表決權信托合同采取登記生效主義，不登記不生效。但是，筆者認為我國表決權信托合同應采取登記對抗主義，登記僅具有對抗公司其他股東及第三人的法律效力。另外，我國可以借鑒美國的登記程序，結合我國已有的股權變更登記制度，設計我國的表決權信托登記的具體制度。

(5)表決權信托的可撤銷性。我國學界對表決權信托授權可否撤銷持不同觀點：一是可附條件地撤銷，理由是表決權信托一旦成立，受托人承擔信托法上的各種義務，股東無法控制受托人如何行使表決權，若股東不能撤銷其授權，就為受托人濫用權利提供了可能；[2]290一是在一定期限內不能撤銷。[4]筆者贊同前者。為了推動表決權信托制度在我國的過渡與實施，為使公司經(jīng)營政策穩(wěn)定和培養(yǎng)品質良好的受托人，我們倡導的表決權信托機制應具有自己的特色。[18]為了防止受托人濫用表決權，委托人可以設立附明確條件的撤銷權，對違反受托義務的受托人實施制衡影響，這也符合分權與制衡的博弈，安全與效率的較量。

四、結語

表決權信托的法律規(guī)定應是一個開放的體系，基本思路和原則可以借鑒美國，但具體制度設計應結合本土實際。法律尊重并規(guī)范民生、民情與民意，所以我國表決權信托立法只是對市民生活的記載，法律不能脫離現(xiàn)實憑空而造。實踐的模仿并非難事，而法律在移植后通過內化與提升，能夠真正服務于社會實踐，則需歷經(jīng)長期的積累與磨合。表決權信托制度要在我國健康發(fā)展，除了立法調整之外，還需培育投資者理性的投資意識與股權神圣意識，弘揚股權文化。

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D913.04

A

1002-7408（2011）05-0096-03

四川省教育廳科研項目“股東表決權信托與完善公司治理研究”(SB09018)研究成果。

肖平容（1976-），女，四川南充人，內江師范學院講師，四川大學法學院碩士研究生，研究方向：公司法與勞動法。

[責任編輯：張亞茹]