王敏金

摘 要：公司轉(zhuǎn)投資作為公司資本制度的一個(gè)重要方面，一直是各國(guó)公司法立法所關(guān)注的一個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題。公司轉(zhuǎn)投資行為固然能為公司帶來(lái)許多益處，但是其所帶來(lái)的弊端也是不容忽視的。本文主要對(duì)現(xiàn)行公司法對(duì)轉(zhuǎn)投資有關(guān)投資對(duì)象、投資程序、公司違反規(guī)定轉(zhuǎn)投資行為的效力方面進(jìn)行了分析，對(duì)實(shí)踐中轉(zhuǎn)投資存在幾個(gè)十分重要的弊端進(jìn)行了分析，并進(jìn)一步提出了改善轉(zhuǎn)投資制度的幾個(gè)建議。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)投資；立法分析；新思考

中圖分類號(hào)：D91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0118（2011）-03-0068-01

所謂公司轉(zhuǎn)投資，通說(shuō)認(rèn)為其是指公司在其存續(xù)期間將部分資產(chǎn)投入另一企業(yè)中并因此成為該企業(yè)出資人的行為。我國(guó)《公司法》對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定主要規(guī)定在15條和16條。

一、對(duì)現(xiàn)行公司轉(zhuǎn)投資立法的分析

（一）對(duì)《公司法》第15條的分析

1、擴(kuò)大了轉(zhuǎn)投資對(duì)象的范圍。由舊公司法中的有限責(zé)任公司和股份有限公司擴(kuò)大到了企業(yè)法人。從15條的后半句可以看出，公司法禁止公司向合伙企業(yè)投資，但是卻又加上了“除法律另有規(guī)定外”，這實(shí)質(zhì)上又給公司向合伙企業(yè)投資留了一扇天窗?！逗匣锲髽I(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所指的合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)”。從該條規(guī)定看，法律實(shí)際上承認(rèn)包括公司在內(nèi)的企業(yè)法人均可以向合伙企業(yè)進(jìn)行投資，既可以成為其有限合伙人也可以成為其普通合伙人。

2、取消了對(duì)公司轉(zhuǎn)投資額的比例限制。放棄了過(guò)去對(duì)公司轉(zhuǎn)投資限額的硬性規(guī)定，改由公司章程加以規(guī)定，不但提升了公司章程的地位，賦予公司股東更大的自治空間，符合現(xiàn)代公司法理念中的公司自治原則。而且，對(duì)于公司轉(zhuǎn)投資的數(shù)額雖然原公司法中有明確規(guī)定，但實(shí)際上無(wú)法控制。

（二）對(duì)《公司法》第16條的分析。第16條第一款主要規(guī)定的公司轉(zhuǎn)投資的程序問(wèn)題，這里的主要問(wèn)題是，關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的程序問(wèn)題不是公司章程的必要記載事項(xiàng)，如果章程中沒(méi)有規(guī)定轉(zhuǎn)投資的決議程序時(shí)該如何解決？轉(zhuǎn)投資作為公司投資的一種，所以新公司法中對(duì)公司投資問(wèn)題的規(guī)定也應(yīng)該適用于轉(zhuǎn)投資。而關(guān)于公司投資的決定問(wèn)題在股東會(huì)及董事會(huì)的職權(quán)行使的相關(guān)規(guī)定中，所以即使公司章程中沒(méi)有對(duì)公司如何對(duì)轉(zhuǎn)投資進(jìn)行決議的問(wèn)題做出規(guī)定，企業(yè)也不能自由掌握直接與公司之外的其他主體達(dá)成轉(zhuǎn)投資協(xié)議。至于對(duì)于股東會(huì)和董事會(huì)，到底是哪個(gè)機(jī)構(gòu)作出決議，公司章程有規(guī)定的按規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的則按照各自職權(quán)，股東會(huì)會(huì)議主要對(duì)是否進(jìn)行轉(zhuǎn)投資、轉(zhuǎn)投資的方向等重大問(wèn)題做出決議，而董事會(huì)則主要負(fù)責(zé)如何制定具體的投資方案。

（三）公司違反規(guī)定轉(zhuǎn)投資行為的效力問(wèn)題

1、公司違反轉(zhuǎn)投資對(duì)象限制進(jìn)行的轉(zhuǎn)投資。因?yàn)殛P(guān)于轉(zhuǎn)投資的對(duì)象范圍由法律直接規(guī)定，公司向法律規(guī)定之外的對(duì)象轉(zhuǎn)投資違反法律的明確的禁止性規(guī)定，因而可以直接認(rèn)定其行為無(wú)效。

2、公司沒(méi)有依照正常程序發(fā)生的轉(zhuǎn)投資。這種行為主要是指公司根本不履行法定的決議程序的轉(zhuǎn)投資。新公司法第16條明確要求公司轉(zhuǎn)投資要履行相應(yīng)的法律程序，其作為新發(fā)而非公司內(nèi)部章程明文要求的強(qiáng)制性規(guī)范，接受轉(zhuǎn)投資的一方在與公司達(dá)成轉(zhuǎn)投資協(xié)議前應(yīng)該注意到這種前置程序的要求，即負(fù)有審查董事會(huì)或股東會(huì)決議的義務(wù)。所以這種情形下的轉(zhuǎn)投資也應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

二、現(xiàn)行法關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資存在的弊端

綜上所述，我們可以看出新公司法在公司轉(zhuǎn)投資方面相對(duì)于舊法放寬了限制，對(duì)于法人獨(dú)立人格的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)資本流通、實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置以及企業(yè)直間的優(yōu)化組合等方面具有重大的意義。但是不可否認(rèn)的是對(duì)于其本身存在的缺陷，主要有以下幾個(gè)方面：a、導(dǎo)致資本虛增，破壞市場(chǎng)誠(chéng)實(shí)信用；b、形成交叉持股，損害公司治理結(jié)構(gòu)；c、形成關(guān)聯(lián)企業(yè)，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。雖然新公司法也構(gòu)建了信息披露制度，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度，法人人格否認(rèn)制度，公司高管的忠實(shí)義務(wù)和股東的權(quán)力救濟(jì)制度，這些新增加的制度豐富了對(duì)公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)范體系，使得規(guī)制公司轉(zhuǎn)投資的配套制度更加完善。

三、關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資弊端的創(chuàng)新思考

（一）在公司信息披露制度中設(shè)立專項(xiàng)轉(zhuǎn)投資信息披露制度。關(guān)于公司信息披露制度我國(guó)公司法第6條第3款，但有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資的信息披露制度新公司法并無(wú)相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，我們可以參照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法模式，將轉(zhuǎn)投資的程序、期限、投資額度、持有股份的計(jì)算方法、持股變動(dòng)對(duì)債權(quán)人的報(bào)告義務(wù)以及違反信息披露義務(wù)的法律責(zé)任等在法律中明確規(guī)定。當(dāng)然在披露的尺度上要把握得當(dāng)，防止公司機(jī)密的泄露。只有這樣才能有效減少因資本虛增而導(dǎo)致的各種負(fù)面影響。

（二）要對(duì)違法轉(zhuǎn)投資有明確的責(zé)任追究規(guī)制。轉(zhuǎn)投資的后果性規(guī)制可以包含許多內(nèi)容，鑒于公司轉(zhuǎn)投資的種種弊端基本上源于公司管理層的違法操作或惡意操作，對(duì)實(shí)施違法或惡意轉(zhuǎn)投資的公司管理層加大責(zé)任追究成為轉(zhuǎn)投資后果責(zé)任的一項(xiàng)重要內(nèi)容，可以設(shè)定罰款、記過(guò)、撤職、開(kāi)除等行政責(zé)任條款，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

（三）轉(zhuǎn)投資條件下相應(yīng)股權(quán)的權(quán)利限

筆者贊同王寶樹(shù)教授主編的《中國(guó)公司法修改草案建議稿》中第252條的規(guī)定，本法所稱的相互投資企業(yè)，是指彼此持有對(duì)方已發(fā)行有表決權(quán)之股份或者資本總額10％以上的企業(yè)。計(jì)算本條的股份或投資額，適用本法第250條第2款的規(guī)定。相互投資企業(yè)在被參股企業(yè)的股東大會(huì)或者股東會(huì)上所能行使的表決權(quán)，以其持有對(duì)方已發(fā)行有表決權(quán)之股份或者資本總額的10％為限，超過(guò)10％的部分不得行使表決權(quán)，但以盈余或公積金增資配股所得之股份，仍可行使表決權(quán)。

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