陳佳穎

摘要政府采購對國際貿易影響重大,所以WTO的政府采購協(xié)議(GPA)日益受到關注。我國已于2007年底正式啟動加入GPA的程序。在這樣的背景下,我們必須重新審視我國現(xiàn)有的政府采購制度。本文在闡述了政府采購協(xié)議的產生背景、主要內容,介紹了我國目前政府采購之法律制度后,將我國的政府采購法與GPA相比較,對兩者的整合進行了研究。

關鍵詞GPA 政府采購法 整合

中圖分類號:F117 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-334-02

一、《政府采購協(xié)議》概述

政府采購(government procurement),也稱公共采購,是指各級政府及其所屬機構為了開展日常的政務活動或為公眾提供公共服務的需要,在財政的監(jiān)督下,以法定的方式、方法和程序,對貨物、工程或服務的購買。在經濟生活中,政府采購占據(jù)了巨大的市場份額,其采購額一般占到國民生產總值的10%—15%,對國際貿易影響重大。美國早在1946年就提出“除了軍事建制以外,政府機構為公共用途所進行的采購,亦受國民待遇義務的規(guī)范”。但是由于種種原因,美國的意見沒有被采納。隨著國際貿易的發(fā)展,歧視性的政府采購成為了國際貿易中越來越嚴重的非關稅壁壘,阻礙了國際貿易自由化進程。

WTO對于《政府采購協(xié)議》的努力推進仍然在繼續(xù)。1993年東京回合談判過后,《政府采購協(xié)議》(The Agreement On Government Procurement,簡稱GPA)于1996年1月1日起開始生效,成為WTO的附件之一,只對簽字國生效,不屬于“一攬子”強制協(xié)定的范疇。《政府采購協(xié)定》的目的在于使成員國對外開放政府采購市場,實現(xiàn)政府采購的國際化與自由化,其中很多規(guī)定與我國現(xiàn)有規(guī)定相去甚遠。

二、我國加入GPA的進程與我國現(xiàn)有的相關法律制度

(一)我國加入GPA的進程

我國在1995年12月7日提出了關于加入《馬拉喀什建立世界貿易組織協(xié)定》的申請,又開始了艱辛的入世談判。2001年11月10日,中國的加入申請得到批準,成為世界貿易組織的正式成員。我國加入WTO時沒有簽署任何一個諸邊協(xié)定,但是明確表達有意加入GPA。這些年來,我國為加入GPA做了不少準備,并且于2007年底正式啟動加入GPA的程序。

(二)我國加入GPA的利益衡量

有關部門曾對加入GPA的利弊做了評估。一方面,根據(jù)GPA,我國在開放政府采購市場的同時,我國企業(yè)也可以進入其他成員國的政府采購市場,免受歧視性待遇,發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢。另一方面,我國也可以充分利用游戲規(guī)則,利用發(fā)展中國家的特殊地位,在提交附錄1以及參與其他相關談判的時候,盡量限制市場開放的程度和范圍,在獲得外國技術援助的同時,保護本國的某些產業(yè)。但是我們應該看到,我國開放政府采購市場面臨的形勢也是嚴峻的。我國的相關法律體制還不健全,也沒有專門的機構進行國際政府采購專職管理,本國企業(yè)競爭力不夠,這些都是需要解決的問題。

(三)我國現(xiàn)有的政府采購相關法律制度

我國目前政府采購的相關法律法規(guī)主要有《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國預算法》《中華人民共和國產品質量法》等20余部法律,以及《關于環(huán)境標志產品政府采購實施的意見》等法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。

我國有關政府采購最主要的法律是《政府采購法》。該法于2003年1月日開始實施。它的頒布極大地填補了我國政府采購領域立法的空白,提高了法律位階。但是我們應該看到,該法還是存在的很大的不足,而且其本身和GPA有很不統(tǒng)一的地方,這是我國加入GPA必須解決的法律整合問題。

三、我國《政府采購法》與GPA的整合和自身的完善

將我國《政府采購法》與GPA進行比較,不僅有利于我國法律與WTO法律的整合,也有利于政府采購法本身的完善,對進一步用法律手段規(guī)范我國政府采購市場也是很有意義的。

(一)我國《政府采購法》本身的不足之處

1.規(guī)制太過原則化、簡單化。國際經驗表明,政府采購的完整過程應包括十個階段:確定采購需求、預測采購風險、選擇采購方式、資格審查、執(zhí)行采購方式、簽訂采購合同、履行采購合同、驗收、結算、效益評估。美國的《聯(lián)邦采購法》中對這十個環(huán)節(jié)的每個環(huán)節(jié)都有著比較完備的規(guī)定。反觀我國采購法,實在太過原則化簡單化,操作性不強。比如《政府采購法》第六十二條規(guī)定:“集中采購機構的采購人員應當具有相關職業(yè)素質和專業(yè)技能,符合政府采購監(jiān)督管理部門規(guī)定的專業(yè)崗位任職要求?！钡沁@個“崗位任職要求”至今還未制定出來,導致現(xiàn)在從事政府采購的人員素質不過關。

2.對政府采購合同定位不準確。《政府采購法》第四十三條規(guī)定“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！蔽覈蛇@樣定位政府采購合同顯然是有問題的。在行政法理論上,行政合同與民事合同應該有明確的區(qū)分。政府采購的行政性決定了政府采購合同的行政性,使其明顯的有別于一般的民事合同。比如,在合同訂立階段,采購人選擇合同訂立的自由受到嚴格限制。各國的政府采購都規(guī)定以招標投標為主要方式進行政府采購。在合同履行過程中,政府采購人或者政府采購管理部門有權對供應商履行合同義務的活動進行監(jiān)督和干預。反觀目前的《政府采購法》并沒有將基本的法律理論貫徹到法條中。

3.對分散采購關注不夠?！墩少彿ā返谄邨l規(guī)定:“政府采購實行集中采購和分散采購相結合。集中采購的范圍由省級以上人民政府公布的集中采購目錄確定?！彪m然有這樣原則性的規(guī)定,但是從其他條款來看,規(guī)范分散采購的內容不多。分散采購比較靈活,可以及時滿足采購人的需要。所以從國際政府發(fā)展趨勢看,都有從分散到集中再分散化的情況。

(二)我國《政府采購法》與GPA的整合

我國加入GPA,開放國內政府采購市場,必然需要作為國內法的《政府采購法》與GPA接軌。我國的《政府采購法》與GPA有很多不一致的地方,主要反映在立法取向、采購實體、采購行為和爭議處理四個方面。

1.立法取向比較。從我國《政府采購法》第一條可以看出,我國政府采購立法目的有三:規(guī)范政府采購行為,提高資金使用效益;保護政府作為采購當事人的合法權益;促進廉政建設。而GPA在序言中表示其基本目標有二,一是通過建立一個有效的法律、規(guī)則、程序、和措施方面的多邊框架,實現(xiàn)世界貿易擴大和更大的自由化。二是通過政府采購中競爭的擴大,來加強透明性與客觀性,促進政府采購程序的經濟性和高效率?？梢姟段覈少彿ā泛虶PA關注的目標并不相同。

2.采購實體制度。政府采購市場主體包括政府采購人和供應商兩大類。政府采購人在GPA中成為采購實體(entity)。GPA對于采購實體的定義是“政府對實體的控制和影響”。也就是說,凡是政府有控制到的機構,都是GPA的采購實體,當然具體涉及哪些種類會在附錄1中列明,經過談判確定。反觀我國采購法對政府采購人的定義(第15條)“采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業(yè)單位、團體組織。”也就是說,我國把全部企業(yè)都排除在政府采購人的范圍以外。這顯然與GPA的規(guī)定大不相同,因此受到政府控制或者影響的企業(yè),可以預見到將會成為GPA談判中的重要內容。

3.政府采購決策制度。比較而言,GPA 的規(guī)定比國內政府采購立法在政府采購決策方面更為嚴格。我國《政府采購法》和《招投標法》的規(guī)定,在商業(yè)標準和市場競爭程度上都低于GPA。

(1)商業(yè)標準是指,在進行采購決策時排除公共政策、政府干預和其他非商業(yè)因素,主要體現(xiàn)為中標標準。GPA 第13 條第4 款(B)確立了合同授予的最低價格和最具優(yōu)勢兩個標準。GPA 實行完全的商業(yè)標準,公共利益需要不能與中標標準相聯(lián)系。然而我國《政府采購法》第9 條規(guī)定的經濟社會發(fā)展政策目標,這可能使GPA禁止的標準成為中標標準,例如供應商的區(qū)域標準。如果簽署GPA,現(xiàn)行的立法和實際狀況必須予以改變。

(2)充分的國際競爭是GPA 關于采購競爭制度的設計原則,它在GPA 中表述為“最大可能的競爭”、“國際競爭最佳有效”。而我國《政府采購法》規(guī)定了競爭決策制度奉行的競爭原則是“平等競爭”,沒有采納“充分競爭”的表述。例如,對邀請招標(GPA稱為選擇招標) 的邀請數(shù)量規(guī)定這方面,我國《招標投標法》第17 條規(guī)定采購人必須向三個以上供應商發(fā)出邀請;GPA 則規(guī)定應在采購制度有效運轉的情況下,邀請最大數(shù)量的供應商。

4.政府采購爭議處理。我國政府采購法第六章專門規(guī)定了“質疑與投訴”,但是與GPA協(xié)定第20條相比還是有待完善。

(1)受理機構與GPA規(guī)則相異。我國《政府采購法》規(guī)定,受理質疑與投訴的機構主要有采購人、采購代理機構、政府采購監(jiān)督管理部門。我國的政府采購監(jiān)管部門是各級人民政府財政部門,財政部門承擔了管理國家財政收支的重要職能,全面管理一個巨大的政府采購市場可能會使其不堪重負,更何況財政部門與采購人(政府機關)行政層級平行,缺乏行政管理的權威性。而根據(jù)GPA的規(guī)定,要求受理質疑和投訴的機構如果不是法院,就應當是與采購結果無關的、獨立的、公正的審議機構,且該審議機構的成員在任職期間應免受外界干擾。

(2)缺乏確保商業(yè)機會的規(guī)定。質疑與投訴制度的設計,在很大程度上可以說是在保障供應商的商業(yè)機會不受侵害,以使政府采購中非歧視原則和公開、公平原則得到貫徹。正因為如此GPA第20條規(guī)定,通過質疑程序糾正違反GPA協(xié)定的行為應確保商業(yè)機會不喪失。而我國對于這一問題認識不夠。這尤其反應在質疑與投訴制度救濟對象范圍過于狹小這一點上。比如《我政府采購法》規(guī)定“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內,以書面形式向采購人提出質疑?！钡俏覀儜撟⒁獾?各國一般認為,政府采購法質疑和投訴制度設計的精髓在于保護最終沒有與采購人發(fā)生合同關系的供應商的期待利益。GPA就幾乎為所有既得利益和可得利益受損的供應商提供了救濟途徑。

(三)期限規(guī)定與GPA有異

在質疑與投訴的具體時限規(guī)定上《政府采購法》也與GPA的規(guī)定有所差異。如供應商向采購人提出質疑的時限,我國法律規(guī)定從知道或應當知道其權益受到侵害之時起7天內提出;而GPA協(xié)定規(guī)定的期限則為10天。出于更有利于保護供應商的考慮,我國政府采購法應與GPA的期限保持一致。

我國的政府采購制度只是剛剛起步,我們不管是在實踐上還是在立法上都缺少經驗。從這方面來說,加入《政府采購協(xié)定》正是我國政府采購制度自我完善的契機,也是我們必須研究的重要課題。其實研究法律整合的目的,是在不違背《政府采購協(xié)議》的基礎上,爭取我國利益的最大化,這有待更深入更系統(tǒng)的研究。

注釋:

湖北省政府采購辦公室.采購的概念與提點.湖北財稅.2000(17).

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