馬 宏 張化軒 李霽庭

摘要法律風險是施工企業(yè)在建設中所可能遇到的重要風險之一。本文著重分析了資金風險,安全風險和索賠風險,并綜合各部門法相關規(guī)定,提出了全面構建法律風險防范管理系統(tǒng)的方法,即比項目管理更高層次的健全與完善的企業(yè)法律事務管理系統(tǒng)。這對當前施工企業(yè)的法律風險防范極具實用價值。

關鍵詞施工企業(yè) 法律風險 防范管理

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-248-02

隨著全球金融危機的蔓延,國際國內(nèi)經(jīng)濟形勢進一步惡化,投資性需求大幅萎縮,房地產(chǎn)業(yè)和鋼鐵業(yè)進入寒冬,施工企業(yè)的處境可謂是危機四伏,風險重重。國內(nèi)施工企業(yè)雖重視項目風險管理,但在政治、經(jīng)濟、自然、社會等諸多風險中,法律風險最易被忽視。當下施工企業(yè)若要平穩(wěn)度過金融危機,必須在加強項目全過程風險管理的同時,尤其注意識別、規(guī)避和應對法律風險。

筆者對基本建設程序中存在的諸多法律風險進行了識別,認為當下施工企業(yè)面臨三大風險,即資金風險、安全風險和索賠風險。施工企業(yè)在建筑市場中雖處弱勢,但這并不意味著其在與業(yè)主的博弈中永遠處于下風。只要運用好法律武器,施工企業(yè)一樣可以很好地維護自身合法權益,實現(xiàn)與業(yè)主的雙贏。下文擬分析如何防范管理三大風險,并提出相應的應對措施。

一、資金風險

資金風險主要是指施工企業(yè)因帶資、墊資施工而形成的財務風險。金融危機造成的建設資金短缺,帶資、墊資施工成了發(fā)包人選擇施工企業(yè)的重要決定因素。施工企業(yè)為爭取簽約承攬工程,不得不墊付動輒百萬千萬計的資金,背上了沉重的財務負擔。更為嚴重的是,帶資、墊資施工會給企業(yè)造成巨大而復雜的風險群,如為墊資而融資的風險、賒欠材料設備款的風險、發(fā)包人故意拖欠工程價款的風險、發(fā)包人財務狀況惡化的風險、市場變化產(chǎn)業(yè)調(diào)整的風險、工程項目轉(zhuǎn)讓的風險、墊資過多無力后續(xù)施工的違約風險、墊資造成資金困難而采取違規(guī)行為的風險等等。

(一)帶資、墊資條款的有效性問題

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱解釋)的第六條確定的墊資施工有效原則,標志著行政干預建筑市場帶資施工時代的結束。這是市場經(jīng)濟發(fā)展和與國際接軌的需要。就國內(nèi)而言,既然市場有需,法不禁止,就應當認定有效,國家應積極完善相關法律制度,消除其負面效應,以免給當事人和社會公共秩序、經(jīng)濟秩序帶來不良影響;就國際而言,帶資、墊資施工是建筑行業(yè)的國際慣例,例如,國際上通行的“交鑰匙工程”中承包商就得墊付所有涉及建設工程的款項,而FIDIC《施工合同條件》(1999)對由承包商融資墊付工程款工程,在專門條款中設立了一條“承包商融資情況下的范例條款”。 這樣,基于市場經(jīng)濟的發(fā)展和立法觀念的改變,帶資、墊資行為最終得到了法律的確認和保護。

(二)防范與管理措施

根據(jù)《解釋》第六條規(guī)定及其立法精神,承包人與發(fā)包人達成了帶資、墊資條款,就應按照條款約定履行墊資義務;否則就構成違約,應當承擔違約責任。墊資約定條款受到法律保護,承包商不能因資金困難達不到合同約定的墊資條件下,要求發(fā)包人給予支付進度款。

這就要求施工單位在投標時充分研究招標文件,會同相關部門對技術、財務和管理進行可行性分析,充分考慮到自身墊資能力、范圍和墊資后收益問題;同時也應對業(yè)主的資信,特別是首度合作者進行嚴格的資信調(diào)查,要周密考慮中標后業(yè)主能否在承包人履行墊資條款義務后,撥付后期資金,最好在合同中約定業(yè)主支付工程款的保證;在施工過程中加強合同控制和簽證管理工作,深化中間結算,盯死竣工決算,及時催討墊付款,若業(yè)主不按約撥付或不能按約撥付,應當啟動相應的法律救濟渠道;施工企業(yè)可進行軟墊資,將貨幣、勞動力等物化為合同約定的特定工程,拒絕直接向業(yè)主支付一定數(shù)量貨幣的硬墊資。

(三)法律之盾——承包人法定抵押權

《合同法》第二百八十六條規(guī)定了承包人的法定抵押權。發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請法院將該工程依法拍賣。該法定抵押權優(yōu)先于先設定的意定抵押權,承包人得就所得價款優(yōu)先受償。但要注意,法定抵押權要自建設工程竣工之日或合同約定的竣工之日起六個月內(nèi)行使,并在訴訟中做好財產(chǎn)保全工作。

二、安全風險

基于建筑業(yè)和建筑產(chǎn)品自身特點,一旦發(fā)生安全事故,造成的生命財產(chǎn)財產(chǎn)損失極為嚴重。施工企業(yè)的安全風險主要有兩個來源,其一是自然因素,即自然災害和意外事故,其二是人為因素,即設計和施工中結構自身問題。

中國是一個災害多發(fā)國家,洪水災害、地震災害、海洋災害、氣象災害不斷,建設項目本身面臨著因突然特大自然災害而前功盡棄,擱淺爛尾的巨大風險。建筑業(yè)又是安全生產(chǎn)事故高發(fā)行業(yè),若因設計或施工的問題發(fā)生工程事故,不但從業(yè)人員的安全得不到保障,工地內(nèi)及鄰近地區(qū)第三者的人身和財產(chǎn)安全也難以幸免。當安全風險發(fā)生后,如何利用法律武器挽回損失、維護權益,是施工企業(yè)不得不思考的重要問題。

(一)基于民事法律的風險防范管理

《民法通則》第一百二十三條、第一百二十五條分別規(guī)定了高度危險致人損害和地面施工致人損害的民事賠償責任。建筑安裝工程施工中,發(fā)生高危作業(yè)致人損害的,施工企業(yè)可以受害人故意主張免責,而地面施工致人損害的,施工企業(yè)可以自己已盡到法定警示義務,主觀無過錯主張免責。但要注意,《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條規(guī)定,高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟,由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任。施工企業(yè)應當積極搜集保全對己方有利的證據(jù)。

(二)最佳防范手段:工程項目保險

施工單位雖可以利用民事法律的免責條款來維護自身權利,但訴訟遲延和訴費高昂是施工單位難以承受,此時,工程項目保險稱為最佳的風險防范手段。

工程保險是針對工程項目在建設過程中可能出現(xiàn)的因自然災害和意外事故而造成的物質(zhì)損失和依法應對第三者的人身傷亡和財產(chǎn)損失承擔的經(jīng)濟賠償責任提供保障的一種綜合性險種。我國保險公司工程險條款和國際上通用條款基本上是一致的,險種主要有以下幾類:

1.建筑工程一切險,承保從建筑材料、設備、構件等標的物運到工地開始到建筑工程完工驗收時止的整個建筑過程中因自然災害、意外事故、人為事故造成的損失及發(fā)生損失后清理現(xiàn)場支付的費用;

2.安裝工程一切險,承保各類工廠、礦山的機器設備、原材料等從標的物運到工地到安裝、試車驗收完畢時止的整個安裝過程中因意外事故和自然災害造成的一切損失;

3.第三者責任險,為一種附加險,其責任范圍為,保險期間因發(fā)生意外事故對工地及鄰近地點的第三者所造成的人生傷亡和財產(chǎn)損失,依法應由被保險人負責的和被保險人因此而支付的訴訟費用,以及事先經(jīng)由保險公司書面同意的其他費用;

4.特種危險賠償,是工程險種保單列明的地震、洪水等特種危險所造成的各種物質(zhì)損失的賠償。這種賠償?shù)慕痤~是在投保時約定一個總限額,不論發(fā)生一次或者多次,賠償均不能超過這個限額?？傁揞~定為多少,應根據(jù)工程具體情況決定。

(三)工程項目保險應注意的問題

1.工程保險的除外責任,對因戰(zhàn)爭等社會事件、錯誤設計、全部停工或部分停工引起的損失不負賠償責任,施工單位欲挽回上述原因造成的損失,需加強簽證管理、做實索賠工作;

2.工程險的免賠額問題,損失資金如果在免賠額內(nèi),保險人不予賠償,如果超過規(guī)定的免賠額,則在扣除免賠額后賠償。免賠額的高低應根據(jù)工程具體情況協(xié)商確定,目前我國建筑工程一切險承包項目和安裝工程一切險安裝項目的免賠額一般為保險金額的0.5‰～2‰。

三、索賠風險

“中標靠低價,盈利靠索賠”。 索賠是指在施工合同的履行過程中,當事人對于并非自己的過錯,而是因應由對方承擔責任的情況造成的實際損失,向?qū)Ψ教岢龅墓て诨蛸M用補償?shù)囊蟆９こ趟髻r是雙向的,既包括施工單位向業(yè)主的施工索賠,也包括業(yè)主向施工單位的反索賠。對施工合同雙方而言,工程索賠是維護雙方合法利益的權利,它同合同條件中的合同責任一樣,構成嚴密的合同制約關系。工程建設是索賠多發(fā)區(qū),這是由建筑產(chǎn)品、建設生產(chǎn)過程、建筑產(chǎn)品市場經(jīng)營方式?jīng)Q定的。本文討論施工索賠的問題。

(一)工程索賠的證據(jù)保全

施工中可以提出索賠的主要事項有:業(yè)主沒有按合同規(guī)定的要求交付設計資料、設計圖紙,沒按合同規(guī)定的日期交付施工場地、交付行駛道路、接通水電,使施工人員和設備無法進場;沒按合同規(guī)定的時間和數(shù)量支付工程款、供應材料,或供應材料不合格,延誤工期;指令工程停建、緩建,指令增加、減少或刪除部分工程量,提高工程標準;,基于設計變更、設計錯誤而作出錯誤的指令、提供錯誤的數(shù)據(jù)、資料等造成工程修改、報廢、返工、停工、窩工等等。

施工單位要在索賠中避免被動,必須做好簽證工作,尤其是要搜集好以下資料:招標文件、工程合同及附件,發(fā)包方認可的施工組織設計、工程圖紙、各種變更、簽證、技術規(guī)范等;工程各項會議紀要、往來信件、指令、信函、通知、答復等;施工計劃、現(xiàn)場實施情況記錄、施工日報、工作日志、備忘錄,圖紙變更、交底記錄的送達份數(shù)及日期記錄,工程有關施工部位的照片及錄像等,工程驗收報告及各項技術鑒定報告等;工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù);工程停送電、停送水、道路開通封閉等干擾事件影響的日期及恢復施工的日期;工程現(xiàn)場氣候記錄,有關天氣的溫度、風力、雨雪等;國家、省、市有關影響工程造價、工期的文件、規(guī)定等;工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù);工程預付款、進度款撥付的數(shù)額及日期記錄;工程會計核算資料等其他與工程有關的資料。

(二)工程索賠的程序事項

在《建設工程施工合同示范文本》中,索賠條款是較為薄弱的部分,有關索賠事件、索賠方法、索賠時限及程序的規(guī)定都不夠明確,特別是索賠程序,沒有專門的條款加以規(guī)定,只是在引起索賠的有關事項的條款中,分別規(guī)定了索賠辦法,由此造成索賠條款結構松散、頭緒繁多、不便操作的問題。需要注意的是,按照索賠程序,施工單位必須分階段的準備好相應的索賠文件。索賠意向通知發(fā)現(xiàn)索賠或意識到存在的索賠機會后,承包商必須快速反應,要做的第一件事就是要將自己的索賠意向書面通知給工程師(或業(yè)主)。意向通知標志著一項索賠的開始,事先向工程師(或業(yè)主)通知索賠意向,這不僅是承包商要取得補償?shù)谋仨氉袷氐幕疽笾?也是承包商在整個合同實施期間保持良好的索賠意識的最好辦法。遞交索賠意向通知必須在規(guī)定的時限內(nèi),超過時限,工程師和業(yè)主有權拒絕承包商的索賠要求,即使是合理的索賠要求,也是無效的。

上文淺要分析了當前施工企業(yè)面臨的三大法律風險及其防范管理措施。當風險管理僅僅停留在項目層次是遠遠不夠的,項目脆弱性的根本原因還是企業(yè)層面的法律管理體系缺位。健全與完善企業(yè)法律事務管理系統(tǒng),即便不是施工企業(yè)法律風險管理的充分條件,但注定是必要條件。建立專職法律工作機構,健全企業(yè)的合同管理體系,確立企業(yè)的法律工作目標,完善各項重要規(guī)章制度,使法律事務工作有章可循,是施工企業(yè)發(fā)展壯大的必由之路。

參考文獻:

[1]郭振華,熊華,蘇燕.工程項目保險.經(jīng)濟科學出版社.2004(8).

[2]陳浩文主編.涉外建筑法律實務.法律出版社.2004(12).

[3]梁慧星,陳華彬.物權法.法律出版社.2005(1).

[4]劉曉紅,徐玖平.項目風險管理.經(jīng)濟管理出版社.2008(1).

[5]魏方.工程項目法律與實務.機械工業(yè)出版社.2008(7).