魏淑君

摘要：在中國(guó)近代史上，商事立法是中國(guó)法制現(xiàn)代化的起點(diǎn)，晚清《公司律》是中國(guó)法制現(xiàn)代化的開篇之作。從《公司律》到南京國(guó)民政府《公司法》，移植西方國(guó)家法律制度是近代中國(guó)公司立法的主要途徑。但回顧近代中國(guó)公司立法史，我們發(fā)現(xiàn)：近代中國(guó)公司立法為適應(yīng)各時(shí)期工商經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，從不缺少在移植基礎(chǔ)上的大膽創(chuàng)新。近代中國(guó)公司法一貫采用的集諸多公司類型于一體的單行法模式，對(duì)世界公司立法也是具有貢獻(xiàn)意義的立法經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)鍵詞：近代公司法； 移植； 創(chuàng)新； 立法體例

中圖分類號(hào)：D922.291.91文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ

“中國(guó)古代沒(méi)有成熟的商法。至清末，中華法系解體、新的法律體系待建時(shí)，移植西方的商事法律制度便成為一種必然的選擇。法律移植是法律發(fā)展的規(guī)律之一，是法律發(fā)展的一個(gè)基本歷史現(xiàn)象?！盵1]法律移植作為近代中國(guó)法制現(xiàn)代化的主要途徑之一，在不同時(shí)期都不可避免地帶有“抄襲與模仿”的特征。在20世紀(jì)30年代的學(xué)者對(duì)此也有深刻的認(rèn)識(shí)——“我國(guó)過(guò)去之法制，大都從模仿而少創(chuàng)造，故經(jīng)立法機(jī)關(guān)制定之各種法律草案不是翻譯即為抄襲，由立法者依照本國(guó)國(guó)情而創(chuàng)制之法律，可謂極少?！盵2]但是，回顧近代中國(guó)公司立法進(jìn)程，我們驚喜地發(fā)現(xiàn)：近代中國(guó)公司立法從不缺少在移植西法基礎(chǔ)上的大膽創(chuàng)新。

一、移植與創(chuàng)新：近代中國(guó)公司立法一貫堅(jiān)持的基本理念

移植與創(chuàng)新是近代中國(guó)公司立法一貫堅(jiān)持的基本理念。移植是為了學(xué)習(xí)西方立法，盡快建立起中國(guó)的現(xiàn)代法律體系；創(chuàng)新是為了適應(yīng)本國(guó)國(guó)情，對(duì)移植法所作的必要調(diào)整。公司立法在移植基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，最終目的是為了使公司法適應(yīng)本土公司經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。中國(guó)本土的民商事習(xí)慣在本土語(yǔ)境下，其外觀上并不具備權(quán)利、義務(wù)的表達(dá)模式，因此，在把它們吸納進(jìn)移植法時(shí)要進(jìn)行改造，即以西方現(xiàn)代法律的制度結(jié)構(gòu)和表達(dá)模式使之“改頭換面”，成為現(xiàn)代法律的組成部分。這本身就是一種創(chuàng)新。

（一）“參酌中西”、“中外通行”：晚清公司立法的指導(dǎo)方針。1902年3月光緒帝頒布“修律”詔書，1904年1月21日《商律》獲諭允，并正式頒布實(shí)施。欽定大清《商律》包括《商人通例》9條和《公司律》131條。大清《商律》的主體——《公司律》是中國(guó)法制史上的第一部公司法，也是中國(guó)法律現(xiàn)代化的開篇之作。晚清《公司律》出臺(tái)的目的，一為振興商務(wù)、收回利權(quán)；二為建立符合列強(qiáng)要求的法律制度，以換回司法主權(quán)的完整，取消列強(qiáng)的領(lǐng)事裁判權(quán)[3]115。清廷決定實(shí)行新政修律時(shí)，即宣布此次變法要“參酌中西”[4]。光緒帝在其修律詔書中又重申這一方針，強(qiáng)調(diào)所訂各法要“切實(shí)平允，中外通行”[5]?！皵M請(qǐng)下飭外務(wù)部、刑部、法部、商部，博采歐美律例，從速擬稿定條款，并通飭各省督撫，體察各省情形，統(tǒng)籌全局，訂明東西通行之法?！盵3]116可見(jiàn)，晚清政府新政修律之始即重視與列強(qiáng)的立法要求相協(xié)調(diào)，博采歐美律例，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)要符合中國(guó)商情。

事實(shí)上，《商人通例》中的內(nèi)容是關(guān)于商事活動(dòng)的一般性規(guī)定，由于在這方面中國(guó)商業(yè)歷史悠久，積習(xí)較多，因此該通例的內(nèi)容多與中國(guó)的商事習(xí)慣相關(guān)聯(lián)，其中有的純粹取自中國(guó)商事習(xí)慣。但由于公司是純粹的“舶來(lái)品”，公司運(yùn)作的商事習(xí)慣積累少之又少，加之《公司律》從制訂到頒布實(shí)施，僅歷時(shí)4個(gè)月的時(shí)間(即從1903年9月到1904年1月)便宣告完成。在這樣短的時(shí)間內(nèi)，不可能對(duì)中國(guó)的傳統(tǒng)商業(yè)習(xí)慣充分調(diào)查，并將移植來(lái)的公司法規(guī)范與之融合。對(duì)于《公司律》在立法和實(shí)施中暴露出的種種問(wèn)題，晚清兩次商法討論大會(huì)倡導(dǎo)者之一——預(yù)備立憲公會(huì)提出了非常鮮明的觀點(diǎn)：“政府頒布商事法令，每不與商人協(xié)議，致多拂逆商情之處。是非徒不足以資保護(hù)，而且轉(zhuǎn)多窒礙”[6]。

事實(shí)上，晚清政府的修訂法律館和大理院等立法和司法機(jī)關(guān)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到移植外國(guó)的公司法須與中國(guó)的商事習(xí)慣融會(huì)、銜接的必要性。1907年下半年，清政府為了編撰民、商事法典，由修訂法律館主持，在全國(guó)展開了大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查。其中，山東省調(diào)查局在論及商事習(xí)慣調(diào)查時(shí)指出：當(dāng)時(shí)商法“但有公司律、破產(chǎn)律，其有待于改良、增訂者蓋甚多。但欲編訂商法，亦非咄嗟所能立辦。查各國(guó)商法多采用商習(xí)慣法，以商事委曲繁變，非專其業(yè)者不能深知。今欲編訂商法，自非調(diào)查各地習(xí)慣不足以為立法之根據(jù)，此館章調(diào)查商事習(xí)慣之所由來(lái)也。”[7]清末民商事習(xí)慣調(diào)查，給后世立法調(diào)查積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。該次調(diào)查連同民國(guó)初年的另一次大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查，是中國(guó)在移植外國(guó)法過(guò)程中，僅有的兩次全國(guó)性的、大規(guī)模的、系統(tǒng)化的民商事習(xí)慣調(diào)查活動(dòng)。

（二）公司法移植與創(chuàng)新問(wèn)題的第一次真正思考：清末商人自訂商法運(yùn)動(dòng)。1907年至1909年間，上海預(yù)備立憲公會(huì)、上海商務(wù)總會(huì)、上海商學(xué)公會(huì)合力倡導(dǎo)、召開兩次全國(guó)商法討論大會(huì)，由商人自編公司法、商法總則草案及立法理由書。這就是近代立法史上著名的清末商人自訂商法運(yùn)動(dòng)，這也是近代中國(guó)關(guān)于公司法移植與創(chuàng)新問(wèn)題，第一次真正意義上的深入思考。

1907年11月23日《申報(bào)》刊登“論說(shuō)”——《敬告各埠討論商法草案與會(huì)諸君》一文，深刻闡述了“自編商法之理由”：“……請(qǐng)旨自編商法之理由，當(dāng)考?xì)W洲商法之起源，實(shí)始于地中海沿岸，其時(shí)不過(guò)商人自為規(guī)則，互相契約，期與共守，非有法律之效力也，自法皇路易十四世采其慣習(xí)之例，命沙羅利氏制定《商業(yè)條例》及《海商條例》，遂為施行商事成文法之始，可知商法須由商人自行編訂，方可通行。往者政府所頒《商人通例》及《公司律》、《破產(chǎn)律》三編，一般社會(huì)不遵行者，亦以編訂之初處于商部一二人之手，未能與我國(guó)商人之習(xí)慣相吻合也，此商法之所以必須自行編輯也。”

清末商法大會(huì)在籌備之初，就定下基本調(diào)子：“先由預(yù)備立憲公會(huì)招集學(xué)問(wèn)之士潛心研究，以求合乎各國(guó)法理，適用于國(guó)際貿(mào)易，復(fù)由敝會(huì)(即上海商務(wù)總會(huì))與商學(xué)公會(huì)招集商界公舉代表與之協(xié)議，以求合乎中國(guó)商業(yè)之習(xí)慣，令可施行。”[8]事實(shí)上，《商法總則》和《公司律》兩草案就是在比較各國(guó)立法成例，同時(shí)兼顧中國(guó)當(dāng)時(shí)工商業(yè)發(fā)展?fàn)顩r及社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并參照全國(guó)主要商埠的商業(yè)習(xí)慣的基礎(chǔ)上擬就的。商法大會(huì)最終形成了《公司律草案》、《商法總則草案》以及所附《公司律調(diào)查案理由書》與《商法總則調(diào)查案理由書》等成果。其中，《公司律調(diào)查案理由書》所確立的“比較各國(guó)、參酌習(xí)慣”編訂法律原則標(biāo)志著中國(guó)近代公司立法理念和立法方法日趨成熟。

直接執(zhí)筆起草法律草案和撰寫《公司律調(diào)查理由書》等文件的人員多為精通外國(guó)法律，特別是日本商法的人員。因此商法大會(huì)對(duì)移植法與本土商事習(xí)慣沖突的討論，推動(dòng)了他們以更為理性的法理思考去確定公司法草案的每一項(xiàng)規(guī)定，并形成在今人眼光看來(lái)亦較為正確的、處理移植法與本土商事習(xí)慣沖突的基本指導(dǎo)原則：“除公司法中關(guān)于強(qiáng)行之規(guī)定，不能遷就事實(shí)，而違反大同之原則。其余均可參酌時(shí)勢(shì)兒變通規(guī)定之。限制寬嚴(yán)，自可因時(shí)定制?！盵9]6

在這一原則的指導(dǎo)下，《公司律草案》對(duì)一些固有的、有礙公司運(yùn)作的商業(yè)習(xí)慣作了必要的修正。如《公司律草案》第43條、第114條對(duì)舊有商習(xí)中官利、紅股的派給就作出了禁止性規(guī)定，并提供了違反該禁止性行為的法律對(duì)策。[9]48類似的規(guī)定還很多，例如傳統(tǒng)的合伙企業(yè)，就有各合伙人按出資多寡分享利潤(rùn)，按股分擔(dān)債務(wù)，而不承擔(dān)連帶清償責(zé)任的商界舊習(xí)，而《公司律草案》對(duì)此則作出了禁止性規(guī)定。[9]139對(duì)于非善亦非惡之習(xí)慣，本非違反“大同之原則”的規(guī)定，在立法時(shí)自可以“參酌時(shí)勢(shì)而變通規(guī)定之。限制寬嚴(yán)，自可因時(shí)定制?！比纭拔餮蟾鲊?guó)法律，于各種公司之代表員及其清理人，均須親至該管官?gòu)d簽名畫押，存留作證。又，凡創(chuàng)辦定章及總會(huì)決議錄等重要書類，均須經(jīng)裁判所或公證人之手續(xù)等。此皆不適于我國(guó)習(xí)慣，故不宜仿行，而但用私署證書為已足?！盵9]86

清末商人自訂商法運(yùn)動(dòng)得到了政府的認(rèn)可。晚清在修訂商法時(shí)，農(nóng)工商部認(rèn)為《商法總則草案》和《公司律草案》可采擇甚多，遂將《商法總則草案》和《公司律草案》改訂，定名為《改訂大清商律草案》，送憲政編查館審核后呈送資政院審議?！陡挠喆笄迳搪刹莅浮冯m未能正式頒布實(shí)施，但它對(duì)以后商事立法的影響巨大。

（三）民國(guó)北京政府延續(xù)了參酌本國(guó)商事習(xí)慣與“參考各國(guó)”的立法指導(dǎo)方針。鑒于民國(guó)初年“法律不備”的現(xiàn)狀急需改變，1912年5月14日，袁世凱命令工商部：“從速調(diào)查中國(guó)開礦辦法及商事習(xí)慣，參考各國(guó)礦章、商法，草擬民國(guó)礦律、商律，并挈比古今中外度量衡制度，籌訂劃一辦法。”[10]時(shí)任農(nóng)商總長(zhǎng)張謇認(rèn)為前清農(nóng)工商部編訂的《改訂大清商律草案》（包括《商律總則》和《公司律》兩部分）內(nèi)容完備，如被采用必能發(fā)揮應(yīng)有的作用，非常符合農(nóng)工商部迫切的立法需要。張謇遂“即邀原起草員來(lái)京，復(fù)加審視，修正十余條”[11]，并向袁世凱建議，改《商律總則》、《公司律》為《商人通例》、《公司條例》，作為農(nóng)工商部的現(xiàn)行條例予以頒行。由于《公司條例》未經(jīng)立法程序[12]，僅由農(nóng)工商部擬定后呈袁世凱大總統(tǒng)并以大總統(tǒng)令的形式頒布施行，因此不稱“法”而稱“條例”。

《公司條例》施行后，也曾在工商業(yè)者的建議下做過(guò)幾次修改，引進(jìn)了一些當(dāng)時(shí)商事習(xí)慣。其中“官利”制度的引進(jìn)是《公司條例》以本土商事習(xí)慣改造移植公司法的典型案例。近代中國(guó)民間投資的習(xí)慣是，“無(wú)論何種公司，創(chuàng)辦招股，無(wú)不預(yù)定一定之利息。不論開辦與否及盈虧如若何，總之股銀交到，次日起息。……股東惟以分得長(zhǎng)年利息為足慰，實(shí)際暗虧，在所不計(jì)?！盵9]361而這種做法就是通常所講的“官利”，其實(shí)質(zhì)是“以本付息”，最終造成資本不實(shí)，違反公司“資本充實(shí)”的基本原則，因此為先進(jìn)國(guó)家的公司法所禁止。但為了適應(yīng)近代中國(guó)的實(shí)際情況，吸引社會(huì)資金投資實(shí)業(yè)，增強(qiáng)法律的實(shí)際操作性，剛出臺(tái)的《公司條例》在做出“公司非彌補(bǔ)損失及照前條提存公積金后，不得以其盈余分派于股東”之規(guī)定后，即在第186條規(guī)定：“公司開業(yè)之準(zhǔn)備如須自設(shè)立注冊(cè)后二年以上始得完竣，經(jīng)官?gòu)d許可者，公司得以章程訂明開業(yè)前分派利息于股東。前項(xiàng)利息之定率不得超過(guò)常年六厘。”這一模仿日本公司法中“建設(shè)股息”制度，所作的股息分派制度規(guī)定，事實(shí)上仍無(wú)法為當(dāng)時(shí)的投資者認(rèn)可。于是，《公司條例》實(shí)施一段時(shí)間后，政府對(duì)該條作了進(jìn)一步修改，即改作開業(yè)后“準(zhǔn)其酌給官利，仍由余利中分派，不得動(dòng)用本金”。由此，中國(guó)本土的股息分派習(xí)慣——官利制度在經(jīng)過(guò)立法者一定修改后（即官利仍需在公司余利中支付，不得動(dòng)用本金）正式走入中國(guó)的公司法。

另外，為了建立資本主義法律體系，1918年民國(guó)北京政府開始大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查，且大體上均按照當(dāng)時(shí)民律草案與商律草案之目次進(jìn)行，故所調(diào)查之內(nèi)容比清末要相對(duì)集中些。民國(guó)初年的民商事習(xí)慣調(diào)查大約歷時(shí)四年（1918年至1921年之間），此后由于政局動(dòng)蕩，便漸漸歸于沉寂。

（四）南京國(guó)民政府堅(jiān)持“參以各國(guó)法例，準(zhǔn)諸本國(guó)習(xí)慣”的立法信條。1927年南京國(guó)民政府成立后不久，在立法院的主持下，開始了大規(guī)模的立法活動(dòng)。南京國(guó)民政府在進(jìn)行民商立法時(shí)，依然貫徹“參以各國(guó)法例，準(zhǔn)諸本國(guó)習(xí)慣”的基本立法理念。特別是在公司法立法指導(dǎo)思想上，堅(jiān)持“法律以實(shí)施為背景，殊不必與歐洲強(qiáng)同”，強(qiáng)調(diào)注重當(dāng)時(shí)中國(guó)之“產(chǎn)業(yè)狀況”[13]9。1929年南京國(guó)民政府在出臺(tái)《公司法》前，先行擬定《公司法原則》作為公司法立法的基本指導(dǎo)原則。在《公司法原則草案總說(shuō)明書》中，立法者往往從外國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的實(shí)際狀況出發(fā)，闡述確定公司法原則的具體理由。另外，南京國(guó)民政府在立法過(guò)程中對(duì)清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查資料整理工作非常重視，1930年司法行政部將前北京政府司法部所編《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》之民國(guó)時(shí)代之民事部分酌加修訂后先行付印，這便是傳至今日的《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》。

1946年南京國(guó)民政府基于抗戰(zhàn)勝利后，“一方面為迎合抗戰(zhàn)期間所發(fā)生的新事實(shí)，它方面為實(shí)施民國(guó)三十三年十一月六日國(guó)防最高委員會(huì)通過(guò)之第一期經(jīng)濟(jì)建設(shè)原則，”[14 ]南京國(guó)民政府對(duì)1929年出臺(tái)的《公司法》之修改工作很快提到工作日程上來(lái)。1946年的公司法修改，已經(jīng)不僅僅限于適應(yīng)本土商事習(xí)慣，更重要的是，公司法的修改迎合了當(dāng)時(shí)“戰(zhàn)后大力發(fā)展國(guó)營(yíng)事業(yè)的需要”，已經(jīng)具有較強(qiáng)烈貫徹國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的色彩。

二、游走于英美法系和大陸法系之間：近代中國(guó)公司法移植路徑的選擇

由于公司這種經(jīng)濟(jì)組織形式承擔(dān)了近代中國(guó)強(qiáng)國(guó)富國(guó)的重任，因此公司立法一直為中國(guó)近代各時(shí)期政府所重視。如何做好公司立法工作，是學(xué)習(xí)大陸法還是移植英美法，近代中國(guó)各時(shí)期政府由于面臨的形勢(shì)不同，對(duì)此作出了不同的選擇。

如前所述，晚清《公司律》倉(cāng)促出臺(tái)的一個(gè)主要目的是為了建立符合列強(qiáng)要求的法律制度，以換回司法主權(quán)的完整。為此，伍廷芳等人在采取“擇要譯錄”西方各國(guó)現(xiàn)成公司法的基礎(chǔ)上修訂而成《公司律》。由于希望這部法律能滿足西方各國(guó)的要求，因此，立法者采取了將英美法系的傳統(tǒng)與大陸法系的傳統(tǒng)混于一法的模式，結(jié)果導(dǎo)致“體裁不齊”、“結(jié)構(gòu)混亂”?！啊豆韭伞返膬?nèi)容，約有五分之三條文仿自日本明治32年（1899年）商法，五分之二仿自英國(guó)公司法。”[15]《公司律》難語(yǔ)完備，一方面反映了晚清政府照顧當(dāng)時(shí)英、美、日、德等列強(qiáng)各方立法要求的目的，另一方面也反映了晚清立法者對(duì)于公司及公司法理論認(rèn)識(shí)極為粗淺，未成體系。

隨著晚清修律活動(dòng)的深入，修律指導(dǎo)思想漸趨統(tǒng)一、明確，即確立了以大陸法系國(guó)家法律為藍(lán)本，尤以日本法律為模式的修律指導(dǎo)思想。[16]正是在這一思想的指導(dǎo)下，晚清政府開始了對(duì)久為商界詬病的《大清商律》的修改工作，并擬訂《改訂大清商律草案》，從總體上看，該案編寫體例與章節(jié)設(shè)置主要仿自日本新商法。就其各條內(nèi)容看，該案與日本新商法相同或相近的條文有135條，與日本舊商法相同或相近的條文有4條，與德國(guó)新商法相同或相近的條文有55條，與德國(guó)舊商法相同或相近的條文有3條，與日本民法和刑法相近的條文有2條，與英國(guó)公司法相同的條文有1條；另有與日本新商法和德國(guó)新商法均相同或相近者63條，與日本舊商法和德國(guó)新商法均相同或相近者17條，為各國(guó)通例者14條。尤其在一些帶有原則性的問(wèn)題上，該案的規(guī)定也大多與日本新商法同。

1914年民國(guó)北京政府出臺(tái)的《公司條例》，實(shí)際是對(duì)前清《改訂大清商律草案》成果的直接利用。《公司條例》以及此后的中國(guó)近代公司立法主要以德、日等大陸法系國(guó)家的公司法為藍(lán)本。如1914年《公司條例》和1929年《公司法》與日本商法典中“公司”一章的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容非常接近；1929年《公司法》雖然在其起草之初，政府曾經(jīng)希望引入英美法的內(nèi)容改造中國(guó)的公司法，但在后來(lái)的立法過(guò)程中，逐步拋棄了引入英美法的嘗試，而回到了移植大陸法系公司法的老路上。1929年《公司法》完全貫徹大陸法系的立法精神，采取干涉主義立法原則，法律限制性規(guī)定較多，缺乏伸縮性、靈活性。當(dāng)然，也帶來(lái)了過(guò)于呆滯不切實(shí)際，且所定政府之管制太嚴(yán)，形式上之條件太繁，足以妨害企業(yè)之發(fā)展的后果。

1946年南京國(guó)民政府對(duì)1929年《公司法》進(jìn)行了較大規(guī)模的修改。在這次公司法修改中，英美法系公司法的立法理念、制度對(duì)戰(zhàn)后南京國(guó)民政府公司法的修改產(chǎn)生了較大影響?？箲?zhàn)勝利后，美國(guó)政府和工商界對(duì)華經(jīng)濟(jì)和政治的影響和實(shí)際作用越來(lái)越大，美國(guó)政府為了實(shí)現(xiàn)對(duì)華在政治、經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域的持續(xù)影響，攫取在華利益，不斷通過(guò)外交努力和私人法學(xué)交流，以影響南京政府修改法律，敦促中國(guó)政府放棄歐洲大陸的法制，接受英美的法制[17]。為了吸引外資，特別是美國(guó)政府和民間的資金與技術(shù)，大力推動(dòng)戰(zhàn)后國(guó)內(nèi)的重建工作，南京國(guó)民政府在《公司法》修改過(guò)程中，開始注意吸收英美法的立法精神，據(jù)以改造中國(guó)公司法的立法理念、立法體例和有關(guān)內(nèi)容。

如在立法理念上，1946年《公司法》更注重當(dāng)事人的意志自由、法律條文的彈性；更注重條文的實(shí)用性，而不是特別偏重法律體例的規(guī)整。如在立法體例上，“法律冠以定義一章，解惑釋疑，在英美所恒有，在我國(guó)尚系創(chuàng)舉，不可謂非立法上之革新”[18]5。在公司法內(nèi)容上，雖然“因我國(guó)立法取歐洲大陸干涉主義，未便一蹴而趨英美之自由主義。”[19]但為了避免與美國(guó)英美法自由主義的精神不至過(guò)于違背，以利于引進(jìn)外資、鼓勵(lì)國(guó)內(nèi)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，加快戰(zhàn)后重建工作，1946年《公司法》增強(qiáng)了法律彈性，減少了官?gòu)d干涉，就是力圖使立法精神從大陸干涉主義而趨向英美自由主義。于是，“自由主義、平等原則，以及法律上之彈性，均在新公司法中充分顯現(xiàn)。……對(duì)于外國(guó)公司之設(shè)立，悉依據(jù)國(guó)際間平等互惠原則，于不損本國(guó)主權(quán)之范圍內(nèi)，給予外國(guó)公司以極大之自由與便利，以獎(jiǎng)勵(lì)外資之輸入?！盵20]

總之，在大陸系公司法框架基礎(chǔ)上增入英美法的精神和內(nèi)容，是1946年《公司法》在特殊時(shí)代作出的別具一格的創(chuàng)新。1946年《公司法》身上的英美法氣質(zhì)已經(jīng)非常顯著，而國(guó)民黨政府退居臺(tái)灣后，當(dāng)局以英美法系公司法的理念和制度繼續(xù)改造1946年《公司法》的工作并沒(méi)有停止，如在公司的資本制度上，就以英美法系的授權(quán)資本制度取代了原來(lái)的法定資本制度。

三、公司法立法體例的創(chuàng)新：近代中國(guó)公司立法最具特色的創(chuàng)新之路

近代中國(guó)的公司法自始至終均采用容各類公司類型于一體的單行法模式，這是同時(shí)代外國(guó)公司法從未采用之體例。歷史已經(jīng)證明了這一創(chuàng)新的正確性，目前大部分國(guó)家的公司法均采用了單行法的形式。公司法立法體例上的創(chuàng)新，是近代中國(guó)公司法走出的最具特色的創(chuàng)新之路，也是中國(guó)在法律現(xiàn)代化過(guò)程中對(duì)世界公司立法具有貢獻(xiàn)意義的立法經(jīng)驗(yàn)。

（一）公司法最初以單行法的形式出現(xiàn)在近代中國(guó)，是形勢(shì)所迫下的立法體例創(chuàng)新?！豆韭伞泛汀豆緱l例》以“單行”的形式率先于商法典出臺(tái)，是為了順應(yīng)時(shí)勢(shì)需要，在形勢(shì)所迫下對(duì)立法體例所作的“意外”創(chuàng)新。在近代中國(guó)法律現(xiàn)代化的進(jìn)程中，晚清與民國(guó)北京政府時(shí)期采取的是民商分立的立法體制，雖然民法典和商法典從未頒布，但還是頒布了具有商法總則性質(zhì)的法律（如《商人通例》），同時(shí)還頒布了一些商法的單行法，如公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等。這是由于晚清和民國(guó)初年迫于形勢(shì)急需（晚清“商戰(zhàn)”的迫切需要；民國(guó)初年“實(shí)業(yè)救國(guó)”的切要之需），在商事法典未及編訂的情況下，晚清將商法之一部——《公司律》先行頒布；而民國(guó)北京政府也是先將商法中的公司一編作為條例提前頒布。

1904年1月21日(光緒二十九年十二月初五日)，商部向光緒帝呈遞了《商部擬定商律折》[21]中提到：“……編輯商律，門類繁多，實(shí)非尅期所能告成。而目前要圖，莫如籌辦名項(xiàng)公司，力祛囊日渙散之弊，庶商務(wù)日有起色，不致坐失利權(quán)。則公司條例，亟應(yīng)先為妥訂，俾商人有所遵循，而臣部遇事維持，設(shè)法保護(hù)，亦可按照定章核辦。是以趕速先擬商律之公司一門，并于卷首冠以商人通例，……茲將商律卷首之商人通例九條暨公司律一百三十一條繕具清冊(cè)，恭呈御覽。如蒙俞允，即作為欽定之本，應(yīng)由臣部刊刻頒行。此外各門商律，仍由臣等次第擬訂，奏明辦理……”。

民國(guó)初年，張謇出任民國(guó)北京政府農(nóng)工商總長(zhǎng)后，立即著手各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法規(guī)的制訂。鑒于法制建設(shè)刻不容緩，而政府法制局正常編纂程序遲緩遷延，法典編撰非數(shù)年不能竣事，為了盡早制定商事法規(guī)，消除民國(guó)初建“無(wú)商法之弊害”，以應(yīng)時(shí)需，張謇首先建議由主管農(nóng)林工商經(jīng)濟(jì)的農(nóng)工商部代替法制局先行制定商事單行法規(guī)——“本部職任在謀農(nóng)工商業(yè)之發(fā)達(dá)，受任以來(lái)，困難萬(wàn)狀，第一問(wèn)題，即在法律不備。非迅速編纂公布施行，俾官吏與人民均有所依據(jù)，則農(nóng)工商政待舉百端，一切均無(wú)從措手。為此，夙夜圖維，惟有將現(xiàn)在農(nóng)工商各業(yè)急需應(yīng)用之各種法令，督傷司員從速擬訂，如法公布。即其中有關(guān)涉法典范圍，向歸法制局編纂，如待全部法典完成，非數(shù)年不能竣事。擬由本部擇其尤要，如公司法、破產(chǎn)法等，分別定成單行法令，作為現(xiàn)行條例，以應(yīng)時(shí)勢(shì)之要求?！盵22]

可見(jiàn)，1904年的《公司律》和1914年《公司條例》實(shí)際上仍屬于商事法典的一部分，只不過(guò)應(yīng)時(shí)代急需，而單獨(dú)拿出來(lái)先行頒布實(shí)施而已。而這一“應(yīng)時(shí)之作”，使原本屬于商法組成部分的公司法，在最初移植到中國(guó)時(shí)，意外地在中國(guó)首先獲得了“單行法”的形式。1904年《公司律》和1914年《公司條例》，給“一張白紙”的中國(guó)公司立法作了經(jīng)驗(yàn)的積累和公司立法傳統(tǒng)的積淀，特別是其單行法的形式，對(duì)后世公司法的立法體例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

（二）1929年《公司法》的體例是“民商合一”立法體制下大膽創(chuàng)新的結(jié)果。在20世紀(jì)初世界公司立法潮流中，公司法編纂之方法分為三種：第一種是采取特別單行法的形式。如英美法系中英國(guó)1890年之《合伙法》及1908年之《公司法》；第二是采取直接規(guī)定于商法法典中的形式。如采“民商分立”立法模式的德國(guó)《商法》第二篇和日本《商法》第二編等；第三種是采取民商合一的瑞士，將公司法直接規(guī)定在其民法典（1907年12月10日公布，1912年1月1日起施行）第五編債務(wù)法中。南京國(guó)民政府在建立國(guó)家法律體系過(guò)程中確立了“民商合一”的法典編纂體例，雖然“民商合一的原則是受瑞士民法的啟示而確立的。……瑞士的先例對(duì)舊中國(guó)的民事立法是起了決定性作用的。”[23]

然而，民國(guó)政府在起草公司法時(shí)，并沒(méi)有效法瑞士將公司法編訂在民法典中，而是另起爐灶，將四種公司類型“冶于一爐”而制訂一部單行之公司法。至于其原因，當(dāng)時(shí)的公司法學(xué)者分析道：“現(xiàn)行國(guó)民政府既主民商統(tǒng)一之編制，則《公司法》之編纂，自不得不仿英國(guó)之例，而為特別之單行法?！盵13]12但當(dāng)時(shí)的日本學(xué)者卻認(rèn)為：“但體例上，在一特別法中規(guī)定各種公司制度，此種形式，與視公司法為商法典中之一部之德國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)之法制，即屬有異；且與以公司法訂于債權(quán)編內(nèi)之瑞士、蘇俄，以及以一種之公司為獨(dú)立單行法之英吉利等國(guó)之制度，亦復(fù)不同。其他劃分股份有限公司為獨(dú)立法典之國(guó)家，固或有之，而民國(guó)不援其例，仍以無(wú)限公司、兩合公司、股份兩合公司以及股份有限公司等法規(guī)冶于一爐，此不得不認(rèn)非為本法之特殊者也”。[24]當(dāng)時(shí)的國(guó)民政府立法院院長(zhǎng)胡漢民給對(duì)這種立法體例給出的解釋是：“立法期以百年，此為古人之術(shù)語(yǔ)。法國(guó)《民法》正以其承用太久，不能修改，為此詬病。政治會(huì)議決定只編定民法，而普通所謂商法范圍之?dāng)?shù)種，如票據(jù)、公司、海商等各為單行，亦以此等法律當(dāng)因應(yīng)于社會(huì)工商業(yè)之發(fā)展，而易于修改。立法上之政策，實(shí)較他國(guó)總為一商法法典者為善?！盵13]12

如前所述，1904年《公司律》、1914年《公司條例》表面上看也是采取單行法的形式，實(shí)際上它們?nèi)詫儆谏淌路ǖ涞囊徊糠?。因此，理論上我們可以說(shuō)，1929年《公司法》采取的立法體例完全不同于前兩部公司法。但是1904年《公司律》和1914年《公司條例》畢竟采取了單行法的形式，在中國(guó)當(dāng)時(shí)商法典不備的情況下，上述兩部公司法在實(shí)際使用上具有很強(qiáng)的獨(dú)立性。由此可見(jiàn)，公司法移植到中國(guó)后，只是由于立法進(jìn)程的需要，使公司法首先獲得了單行法的形式，并在中國(guó)實(shí)施了二三十年，其間《公司條例》歷經(jīng)兩次修改，顯示了單行法因應(yīng)時(shí)需、便于修改的特點(diǎn)。這些立法經(jīng)驗(yàn)的積累和社會(huì)對(duì)前世兩部公司法的接受，不能不影響南京國(guó)民政府公司法起草者。況且，1929年《公司法》本身就是在對(duì)《公司條例》進(jìn)行修改的基礎(chǔ)上出臺(tái)的。因此，我們可以得出這樣一個(gè)基本的判斷：在“民商合一”體制下，1929年《公司法》作為單行法出臺(tái)的立法體例，一方面是由于如胡漢民上文所說(shuō)的重要原因；另一方面也是中國(guó)本土公司法立法經(jīng)驗(yàn)和公司立法傳統(tǒng)積累的結(jié)果。

在“民商合一”的立法體制下，1929年《公司法》將各種公司類型“冶于一爐”進(jìn)行規(guī)定的體例，為當(dāng)時(shí)中外立法史上所沒(méi)有之做法。歷史的實(shí)踐證明，這種做法不僅相當(dāng)超前，而且具有一定的科學(xué)性。一些采取民商分立的國(guó)家后來(lái)紛紛制訂公司單行法，使公司法從商法典中分離出來(lái)，這可算是步我國(guó)1929年《公司法》之后塵了。如《法國(guó)商法典》自1925年制訂《有限責(zé)任公司法》（單行）后，一直不斷有公司單行法陸續(xù)公布，直到1966年7月24日，法國(guó)公布了《公司法》，代替了所有以前關(guān)于公司的法令，并將無(wú)限公司、兩合公司、有限公司、股份公司和股份兩合公司以及隱名合伙都規(guī)定在該部公司法中；自從德國(guó)于1892年4月20日公布《有限責(zé)任公司法》、1965年9月6日公布《股份法》（主要規(guī)范股份公司、股份兩合公司和關(guān)聯(lián)企業(yè)）后，德國(guó)《商法典》中有效的公司法規(guī)就只限于有關(guān)無(wú)限公司、兩合公司以及隱名合伙的內(nèi)容了；日本也于1938年出臺(tái)了《有限公司法》，日本《商法》第二編“公司”于1950年刪除股份兩合公司部分后，也只有無(wú)限公司、兩合公司和股份公司規(guī)定在內(nèi)了。

（三）以英美法的理念改造大陸法系公司法體例：1946年《公司法》別具一格的創(chuàng)新。如前所述，抗戰(zhàn)勝利后，由于美國(guó)在政治、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)χ袊?guó)影響越來(lái)越大，南京國(guó)民政府在《公司法》修改過(guò)程中，吸收英美法的立法精神，并據(jù)以改造中國(guó)公司法一直沿襲的大陸法系公司法之立法體例，所作立法體例上的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)個(gè)方面：

其一，法律冠以定義一章，解惑釋疑，在英美所恒有，在我國(guó)尚系創(chuàng)舉，不可謂非立法上之革新。修改后的1946年《公司法》第1條規(guī)定了公司的定義：“本法所稱公司謂以營(yíng)利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團(tuán)法人?！?946年《公司法》的第一章還對(duì)無(wú)限公司、兩合公司、股份有限公司、有限公司、股份兩合公司分別給出確然定義，讀之一目了然。

其二，舊公司法將罰則另立一章的做法系仿德日之成規(guī)，而新公司法將罰則分附各條的做法系仿英國(guó)之立法例。1946年《公司法》新設(shè)“附則”一章，取消1929年《公司法》將“罰則”匯總單列一章的做法，并將各罰則分附各有關(guān)條款之后。當(dāng)時(shí)的公司法專家在分析這一不同于大陸法系立法傳統(tǒng)的創(chuàng)新，認(rèn)為：“就一般經(jīng)驗(yàn)言，辦理公司者，往往事前怠于注意，事后方知違法。防患未然，似以罰則分列條文以后，易使公司負(fù)責(zé)人一望便知違反法律章程之后果，有所警惕。惟惜條文失之繁瑣，未免美中不足?！盵18]5

另外，1946年《公司法》將南京國(guó)民政府之前公布的有關(guān)公司之法律、條例、規(guī)則、辦法等“冶于一爐”，集實(shí)體法和程序規(guī)定于一身，也是在公司立法體例上做出的一次大膽創(chuàng)新，同時(shí)期的歐美日等國(guó)公司法從未有過(guò)類似體例。1945年國(guó)防最高委員會(huì)通過(guò)的《修正公司法原則》對(duì)修訂公司法的體例和內(nèi)容作了如下要求：有關(guān)公司之法律，條例、規(guī)則、辦法等，均冶于一爐，益以現(xiàn)在所必需而各種法律未有之規(guī)定，產(chǎn)生一新公司法。1946年《公司法》以1929年《公司法》為基礎(chǔ)，將1931年2月21日公布的《公司法施行法》、實(shí)業(yè)部于同年6月30日公布的《公司登記規(guī)則》、1940年公布的《特種股份有限公司條例》等在根據(jù)時(shí)勢(shì)需要進(jìn)行修改、補(bǔ)充后，全部納入有關(guān)章節(jié)條文中。由于上述法律、法規(guī)、規(guī)則等，既有公司實(shí)體法，也有公司注冊(cè)登記方面的程序性規(guī)定，因此1946年《公司法》也就具有了“集實(shí)體、程序規(guī)定于一身的特點(diǎn)”。該法第九章“公司的登記與認(rèn)許”純?yōu)槌绦蛏系囊?guī)定，而前面諸章則為規(guī)定公司設(shè)立、對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系、組織機(jī)構(gòu)及其運(yùn)作、解散清算等組織法意義上的實(shí)體法。1946年《公司法》的這種做法是一種公司法體系結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。至于此種做法的立法初衷，1945年國(guó)防最高委員會(huì)通過(guò)的《修正公司法原則》將其說(shuō)明為：“概括一切，包羅萬(wàn)象，非但使法律簡(jiǎn)單明了，切合實(shí)際，且可免除行政方面另立補(bǔ)充條文，變更立法真意。”[25]

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（責(zé)任編輯 焦德武）