[摘要]商事慣例的適用走向規(guī)范化、法治化軌道是實現商事領域治理法治化的重要一環(huán)，更是當前社會治理法治化的應有之義，聚焦于商事慣例司法適用的實證研究有利于進一步促進商事硬規(guī)則和軟規(guī)則之間的相互協(xié)調，也有利于推動商事慣例司法適用納入法治化軌道的進程。本文基于實際案例，從啟動主體、認可程度、功能分布三個方面分析商事慣例在違約認定中的法院審判路徑，針對法官在適用商事慣例處理涉企違約糾紛過程中存在的困境給出完善進路。

[關鍵詞]商事慣例；司法適用；實證研究

一、問題的提出：社會治理法治化的應有之義

十八大以來我國全面推進依法治國強調要“推進多層次多領域依法治理，提高社會治理法治化管理水平”“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”“打造共建共治共享的社會治理格局”。[1]具體到商業(yè)領域治理法治化建設，行業(yè)協(xié)會作為其中的重要主體，在提高法治化管理水平進程中扮演著不可或缺的角色。商事慣例作為商事制定法的替代和補充，是商事領域治理法治化的重要制度基礎。商事慣例由商主體在交易活動中多次試驗實踐后創(chuàng)設，適用于某一行業(yè)領域、并在商事活動中得到廣泛認可且長期反復適用，以此來規(guī)范交易行為、實現行業(yè)內部健康有效治理，這種社會規(guī)范的運行完美契合共建共治共享的社會治理格局要求。商事慣例仍是當前商事自治規(guī)范領域內的熱點問題，在立法和司法解釋中與之相關的實體和程序法問題大多仍屬于空白，司法適用亦存在諸多適用困境。充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的社會治理作用就必須完善我國商事慣例的制定和實施，這不僅是行業(yè)管理標準化構建的必不可少的一部分，更是推進我國社會治理法治化進程的應有之義。

本文以我國商業(yè)繁榮的北京市為考察地點，通過對北京市近五年涉企糾紛中適用商事慣例認定違約責任的案例進行篩選梳理，分析法院具體審判路徑，闡明商事慣例所發(fā)揮的效率性價值并針對存在的適用困境提出完善路徑，目的是促進商事硬規(guī)則和軟規(guī)則之間的相互協(xié)調，推動發(fā)揮商事自治規(guī)范在社會治理法治化中的積極作用。

二、法院審判路徑實證分析

（一）數據來源說明

本文的實證數據來自中國裁判文書網，地域限定為北京市，裁判年份為2017-2022年，案件類型為民事，判決理由為違約，以行業(yè)慣例為關鍵字檢索結果為1202篇文書，以商業(yè)慣例為關鍵字檢索結果為320篇文書，而以商事習慣為關鍵詞檢索結果僅為3篇文書。據統(tǒng)計結果顯示，裁判文書中對于商事慣例的表達有多種形式，其中以行業(yè)慣例為最，且以年份為坐標軸來看商業(yè)慣例在商事違約認定適用的案件逐年增長的趨勢明顯。在上述檢索結果中，剔除重復和不具有效研究價值的案件，隨機篩選數據共50份文書以此作為實證樣本。

（二）數據梳理與分析

結合統(tǒng)計學的方法，從啟動主體、法院認可程度以及功能分布三個方面來考察商事慣例在違約認定中法院的審判路徑。

在50個涉企糾紛違約案件中，法院主動援引商事慣例作為裁判依據或說理理由支撐的案件高達54%，高于當事人在訴訟請求、事實理由或答辯意見中主動提及的46%，雖然兩者比例相差不大，但可見法院在適用商事慣例時更為積極主動。自2017年《民法總則》實施以來，5年來北京市人民法院尤其是基層法院的法官主動援引商事慣例的占比逐年增加，這與“習慣”法源地位的確立以及《民法典》對于“商事慣例”的重視程度都有密切關系，同時也傳達出了在未來的司法實踐中商事慣例的適用空間將會持續(xù)增大的信號。

當事人主動援引商事慣例的有23份文書，有9件案例中的法院認可了當事人主張，其余14份案例未能得到法官的認可，占比高達61%，其中4份文書中法官明確表示否定。而45%的法官直接呈回避態(tài)度，在文書中對于商事慣例“避而不談”。總的來說，當事人主張適用商事慣例的失敗率較大，呈現出援引比例高與認可比例低的反差。

在上述23件案例里，當事人所主張的商事慣例往往是在此類商事交易活動中眾所周知的或者是在雙方主體之間長期慣行的。對于前類商事慣例當事人基本未提供明確的證據，僅僅在事實理由或答辯意見中作出“根據商業(yè)慣例”“…的行為有違商事慣例”“…合乎商事慣例和常理”此類表述。對于當事人雙方之間長期以來形成的慣行，舉證情況則較為理想，得到法官認可的比例相對較高。許多案例中盡管法院最終認可了商事慣例的存在和適用，但總體上當事人的舉證行為相當單薄。至于未得到法官認可的14件案例，法官避而不談的原因不得而知，對于商事慣例的審查難度或許是其中緣由，但法官表示明確表示否認的主要原因是當事人的舉證不能，故商事主體如何進行舉證才能最大程度維護自身利益并獲得法院認可是一個值得思考的問題。由此來看舉證數量少且質量低是當事人主動適用商事慣例效果不理想的關鍵所在。

樣本案例中商事慣例所發(fā)揮的功能集中在解釋合同條款、補充合同漏洞，解釋法律、補充法律漏洞，推定、發(fā)現違約事實以及作為證據或其他證據的補強四個方面。以“解釋、補充合同條款”和“推定、發(fā)現事實”為主，二者所占比例達到88%。對于合同中存在的模糊條款或者當事人雙方缺乏對于某些事項的約定，商事慣例作為合同之外重要的信息源，無疑成為解釋這些條款的必然選擇。[2]在“北京德勝隆文化傳媒有限公司與中國聯(lián)合網絡通信有限公司北京市分公司房屋租賃合同糾紛”一案中，被告認為應當按照合同約定標準定額計費，原告主張滯納金約定的標準不符合商業(yè)慣例，違約金的計算應為按日計算，而不可能按次計算，該主張得到了法官的認可。

我國民事合同漏洞填補規(guī)則優(yōu)先依任意性規(guī)范補充，而后依合同有關條款及習慣補充，因為任意性規(guī)范的內容是符合當事人預期的，優(yōu)先依其填補能夠實現最大的收益。而在商事合同中任意性規(guī)范的內容通常與當事人的預期不一致，作為老練經濟人的合同，雙方主體所設計的風險及利益分配方式與有名合同中的典型安排具有明顯不同，其具備足夠且相當的締約能力及妥善安排利益的能力。依商事慣例所做之補充對合同欠缺之事項予以補足更符合商人的意志，更加尊重私人秩序。 [3]樣本數據中利用商事慣例彌補合同違約責任條款的案例占比高達52%，通說認為我國合同違約責任的歸責原則以嚴格責任為一般原則，至于過錯責任是例外責任，我國民商合一的私法體系決定了這一原則同樣適用于商事違約責任認定。優(yōu)先適用商事慣例彌補合同違約漏洞正是嚴格責任歸責原則的體現，嚴格責任是商法外觀主義的法律效果或法律后果，嚴格責任可以較快鎖定商事合同的責任、快速解決糾紛，同時也與商人作出的承諾相一致，使商人能夠在可預見的范圍內支配和控制自己的行為以實現營利保護，維護交易安全。

在證據有限的情況下，商事慣例有助于法官對案件事實進行推斷和重構。適用商事慣例來推定發(fā)現事實充分體現了商法外觀主義的原則的要求，當出現當事人的行為外觀使得理性的相對人有理由相信其知道，可以推定或視為其已經了解，作為一個理性的商主體，勢必對相關地區(qū)與從事行業(yè)的商事慣例有所了解，因此賦予其這樣的義務是合理要求。

雖樣本案例時間選取都在法源條款實施以后，但法院似乎依然未有啟動“解釋法律、補充法律漏洞”功能之心，個中原因留待探尋，樣本中只有3件案例中的商事慣例發(fā)揮了此功能，如在“2017年江山商業(yè)保理有限公司與天津市平和置業(yè)有限公司等合同糾紛”一案中，在我國現行法律法規(guī)尚無對保理明確規(guī)定的情況下，法官結合商事慣例來認定雙方爭議的合同性質是否為保理合同。

商事慣例作為證據或證據補強的案例有8件，多是具有行業(yè)和社會共識性的慣例，例如在“上海寶鋼商貿有限公司與中國北方車輛有限公司買賣合同糾紛”一案中，被告主張違約金為合同總金額10%系國際貿易市場的商業(yè)慣例，作為原告對違約金條款知悉的證據，這一主張得到了法官的認可。此類商事慣例往往實行時間久且共識性強、行業(yè)內部認可度高，法官適用時無需審查其適法性、合理性等因素，所以被法官在裁判理由中直接作為證明違約的證據或其他證據補強的概率很高。

三、商事慣例在違約認定中司法適用完善進路

（一）強化法官的商法思維

我國民商合一的立法例一定程度上抑制了法官商法思維的運用，導致出現“有法不用”或利益偏差的現象。合同法是連接民法和商法的橋梁，但商事合同不同于民事合同，商事慣例作為商主體們在長期交易活動中認可或形成的自治規(guī)則，法官在確認違約行為事實時應依照此類規(guī)則進行判斷，因為尊重商人的意思自治是商法的理念之一。在審理案件三段論推理演繹中，無論是將商事慣例作為確定大前提的法律淵源的補充，還是作為確定或推斷小前提的工具，法官都應該將商法思維貫徹和滲透其中來進行利益衡量和價值判斷。

（二）加強類型化研究

雖然商事慣例涉及行業(yè)眾多，數量龐大且又多元化，但在實證研究中發(fā)現確實存在類似違約領域的商事慣例，進行類型化研究對于其司法適用大有助益，尤其是要進一步加強實證性質研究。通過對已有的案例的歸納梳理，研究同類商事慣例的適用情況，分析總結出不同類型商事慣例適用的判斷標準和適用效果。此外，有必要重啟全國性或者地區(qū)性的商事慣例調查活動，出于對調查成本的考慮，可以借助官方的力量。如建立由各級法院主導的相關調查機構進行類型化研究。通過類型化研究，針對不同類型的商事慣例適用不同的舉證規(guī)則，可以極大改善因當事人舉證不能而使商事慣例適用效果不理想的現狀，同時也為司法認定提供參考，減少法官的回避處理現象。

（三）規(guī)范審查要點與采信標準

法院對于商事慣例的查明是能夠使其合法合理適用的前提。實證表明，在適用了商事慣例進行違約認定的案例中，做出充分審查的法官寥寥無幾，審查標準也不一致。為保證商事慣例適用程序的合法性和適用效果的公正性，規(guī)范法院的審查要點這一任務迫在眉睫。主觀方面要審查適法性和雙方是否知悉兩個要點，客觀方面要審查公認性和雙方是否認可或并不排斥適用兩個要點。當法官主動適用商事慣例進行違約認定時按上述要點經過審查，對滿足條件的即可適用，在裁判文書中作出闡釋；在當事人主張適用商事慣例的情形下，審查時要盡可能遵循意思自治原則，如果對方當事人認可法官在審查后即可作出是否認可的決定；如果存在異議或者予以否認，則由異議方進行質證或舉反證加以反駁，同樣須得在裁判文書中予以述明。至于采信標準，針對不同類型的商事慣例采取不同的采信標準，如果是某行業(yè)領域內慣例，應采用蓋然性較高的標準；若是特定當事人之間的商事慣例則應采蓋然性較低的標準。

結語

對于高度追求利益和效率的商人而言，商事慣例可以說是在商事糾紛解決機制中效率最高、成本最低的一類商事“自治法”，規(guī)范其適用不僅是行業(yè)管理標準化體系構建的關鍵一步，更能夠加速推動治理體系的法治化構建步伐。

參考文獻：

[1]周林彬.商業(yè)行規(guī)的類型化及法律適用[J].浙江工商大學學報，2019（5），17-29.

[2]董淳鍔.商業(yè)行規(guī)的司法適用——實證考察與法理闡釋[J].清華法學，2020（1），186-208.

[3]陳起陽.合同漏洞填補研究[D].吉林大學，2019.

基金項目：2022年青海民族大學研究生創(chuàng)新項目，項目名稱：民法典實施過程中商事習慣適用的實證研究（項目編號：04M2022068）。

作者簡介：楊鑫瑞（1997.02-），女，漢族，山西呂梁，碩士研究生，研究方向：民商法學。