關(guān)鍵詞：民間借款；公證介入；思考

隨著國(guó)家對(duì)宏觀金融政策的調(diào)控，現(xiàn)今的民間借款也隨之活躍起來(lái)，在我們的公證實(shí)務(wù)中這類(lèi)業(yè)務(wù)也越來(lái)越值得我們關(guān)注。當(dāng)前我們辦理的民間借款合同公證主要存在以下幾類(lèi)：公民個(gè)人之間的借款，公民與中小企業(yè)之間的借款，現(xiàn)在辦理此類(lèi)公證的法律法規(guī)依據(jù)除了全國(guó)人大制定的相應(yīng)的法律外，還有最高人民法院的相關(guān)司法解釋。同時(shí)，為了規(guī)范此類(lèi)業(yè)務(wù)的辦理，中國(guó)公證員協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)指導(dǎo)員委員會(huì)相繼出臺(tái)了一些指導(dǎo)意見(jiàn)，目的在于從程序上更好的指導(dǎo)公證人員辦理此類(lèi)業(yè)務(wù)?，F(xiàn)本人就民間借款合同公證應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題談?wù)剛€(gè)人的看法。

多數(shù)民間借款合同中當(dāng)事人會(huì)將生效條件約定為簽字后生效或經(jīng)公證后生效?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》規(guī)定：“自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時(shí)生效”。而現(xiàn)實(shí)中當(dāng)事人往往把合同的成立和生效混為一談，筆者辦理此類(lèi)公證時(shí)，一般會(huì)建議出借人向借款人發(fā)放借款后，由借款人向出借人出具借據(jù)，筆者認(rèn)為有必要在詢(xún)問(wèn)記錄中告知當(dāng)事人出具“借據(jù)”的法律意義和法律后果，并以此作為合同生效與否的依據(jù)。

《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定：合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。在司法實(shí)踐中民間借貸關(guān)系的主體主要是指自然人及非金融企業(yè)。對(duì)于此類(lèi)借款合同，最高人民法院《關(guān)于企業(yè)借款合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定，企業(yè)借貸合同違反了我國(guó)相關(guān)的法律及規(guī)范，屬無(wú)效合同。因此，在公證辦理中如何審慎地對(duì)合同雙方的當(dāng)事人進(jìn)行辨別，對(duì)確立合同的主體是否合乎法律規(guī)定及其重要，在我們公證辦理中除了自然人與自然人之間的借貸外，還有企業(yè)與自然人之間的借貸，這里的企業(yè)包括小額貸款公司、典當(dāng)公司、融資租賃公司及其他具有貸款資質(zhì)的企業(yè)，方能作為出借主體，我們審查合同主體的目的在于，杜絕不適格主體之間的違法借貸行為。

民間借款，已由先前的小額、短期臨時(shí)性資金周轉(zhuǎn)向大額、提升產(chǎn)能方面轉(zhuǎn)變，因此，實(shí)務(wù)中我們對(duì)借貸合同中當(dāng)事人約定的利率審查是至關(guān)重要一環(huán)。對(duì)于合同中利率的約定是否符合法律規(guī)定，是我們辦理民間借款合同公證事項(xiàng)應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容之一?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，自然人之間的借貸合同對(duì)支付利息沒(méi)有約定或約定不明確的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不能超過(guò)銀行同期貸款利率的4倍，超出部分法律不予保護(hù)”。該司法解釋即為我們審查當(dāng)事人約定的利率是否合法提供了法律依據(jù)。對(duì)于利率有約定的從其約定，若高于銀行同期貸款利率的4倍的，應(yīng)該要求當(dāng)事人予以修改，若借貸雙方仍堅(jiān)持不修改的，我們應(yīng)該在詢(xún)問(wèn)筆錄中盡到告知義務(wù)，告知其若超過(guò)銀行同期貸款利率4倍的，如果發(fā)生糾紛，超過(guò)4倍的部分法院將不予支持。

借貸合同中的違約金既有懲罰性又具有賠償性。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》的規(guī)定，在司法實(shí)踐中一般違約金與罰息是不能同時(shí)適用于借款方，而在現(xiàn)實(shí)民間借貸合同中往往都是將違約金及罰息同時(shí)適用。此時(shí)我們?yōu)榱吮M到我們對(duì)借貸合同的審查義務(wù)，我們應(yīng)該分別對(duì)待，如果沒(méi)有約定的告知雙方當(dāng)事人約定清楚，如果是約定不明的告知當(dāng)事人可以按照合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行約定。但是對(duì)于違約金的約定的高低，在現(xiàn)實(shí)的公證實(shí)務(wù)操作過(guò)程中，有的公證人員認(rèn)為違約金過(guò)高的現(xiàn)象存在時(shí)，建議修改合同條款無(wú)效的前提下，一般都會(huì)拒絕辦理此類(lèi)合同公證，其實(shí)對(duì)于違約金的高低到現(xiàn)在司法實(shí)踐中都沒(méi)有定論，現(xiàn)實(shí)司法實(shí)務(wù)操作過(guò)程中，特別是人民法院在審理涉及到違約金案件時(shí)，人民法院依據(jù)的是《中華人民共和國(guó)民法典》的相關(guān)規(guī)定，所以對(duì)于違約金的高低，我們不能主觀臆斷。對(duì)于約定的違約金過(guò)高的前提下，我們也不宜直接就拒絕辦理此類(lèi)公證。

民間借貸合同中當(dāng)事人會(huì)約定利息、罰息或是利息、罰息、違約金同時(shí)并存。無(wú)論雙方如何約定，罰息和違約金都是承擔(dān)違約責(zé)任的一種形式，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》規(guī)定，利息、違約金條款是可以并存的。至于罰息與違約金是否可以并用，也存在一定的爭(zhēng)議。正如上述所述，罰息及違約金都是對(duì)違約行為的一種懲罰。實(shí)踐中，我們只能從公平角度對(duì)來(lái)對(duì)合同進(jìn)行考量，在司法實(shí)務(wù)中債務(wù)人逾期付款情況下違約金’我們可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》的相關(guān)規(guī)定來(lái)判斷違約金高低是否顯失公平。合同中違約金及罰息是否可以并用，筆者認(rèn)為只要違約金、罰息總額不超過(guò)銀行同期貸款利率的4倍，應(yīng)予許可。

綜上所述，在我們目前的公證中，面對(duì)各式各樣的合同條款，我們只有注重日常積累，豐富自己對(duì)此類(lèi)合同的認(rèn)知度，諳熟相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋?zhuān)@樣才能做到最大限度的防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，為當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)高效的公證法律服務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]施漢生，《律師公證法律實(shí)物論叢》（二）法律出版社社2011.

[2]江曉亮，《公證員入門(mén)》法律出版社2007.

（作者單位：太原市城北公證處 楊魯男）