李茜 付玉明

一、問題的提出

2021年初女明星鄭某代孕事件經輿論發(fā)酵引起社會各界的關注，有關代孕行為的法律規(guī)制問題也一度成為法學界爭論的焦點。目前我國對代孕行為的規(guī)制主要依賴兩個部門規(guī)章：《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡作《辦法》）和《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》（以下簡作《倫理原則》）。[1]但是，由于以上兩個部門規(guī)章存在對權力的規(guī)制有限、強制力有限、主體適用范圍狹窄等局限，導致難以對代孕行為進行有效的規(guī)制。代孕行為不僅會對代孕者的身體造成不可恢復性的損害，而且會擾亂我國正常的醫(yī)療管理秩序，同時也會引發(fā)母子關系認定等倫理難題以及其他一系列社會問題。[2]鑒此，刑法學界展開代孕行為應否犯罪化的討論，其主要存在代孕合法化、部分代孕合法化以及代孕非法化這三種學說。

“代孕合法化說”和“部分代孕合法化說”從以下角度主張代孕有合理之處[3]：生育權是公民的基本權利[4]；代孕行為是代孕者行使自己身體權的形式之一[5]；有違人道主義，不利于家庭的和諧幸福，[6]且禁止代孕不但不會達到預期目的，反而會滋生代孕地下市場的泛濫，帶來管理難題，甚至可能因地下市場的不規(guī)范操作導致感染疾病等一系列醫(yī)學問題。

“代孕非法化學說”以如下理由支撐其觀點：其一，任何法律都是在一定倫理道德背景下產生的，任何法律的實施也離不開倫理道德的支撐；代孕行為作為一種輔助生殖行為是違背倫理的，無法得到法律的正當性支持。其二，生育行為對代孕者所造成的損傷是無法復原的。[7]其三，代孕前置行為中的部分行為如精子、卵子、胚胎商業(yè)化行為等，本身就不符合我國現有法律規(guī)定，并且可能造成公共衛(wèi)生安全隱患。[8]其四，康德曾提出人是目的的信條[9]，代孕行為有違該信條的立意。有學者談及代孕時，提出不能將道德視為實現幸福的手段；而代孕行為存在作為委托方的精卵提供者將代孕者的子宮作為工具加以利用的嫌疑。[10]其五，代孕行為會引發(fā)母子關系認定的難題。[11]以上述理由為支撐，并結合我國現行法律的規(guī)定，有學者提出將代孕行為犯罪化處理的主張[12]，進而認為應在刑法中增設罪名為“濫用輔助生殖技術罪”“代孕罪”“實施代孕手術罪”等針對代孕行為的新罪[13]。

上述兩學說中，“代孕合法化”說對支撐代孕合法化的理由缺乏說服力，因為其一，其主張代孕行為是代孕者行使自己生育權，法律需要保護公民行使權利的自由。但這一理由不能成為公民濫用權利的借口；生育權的目的在于保障公民自身的生育權，而不在于保障公民使用自身器官滿足與己無關的他人的生育權。其二，“禁止代孕有違人道主義”的觀點無法成立；相反，代孕行為將代孕者的身體器官商品化的行為不僅違背了人道主義而且有將人工具化的嫌疑。其三，“禁止代孕會無形中引發(fā)地下代孕市場的泛濫以及由此帶來一系列管理難題”的觀點不成立，因為該問題之所以產生，其關鍵在于代孕前置行為沒有被有效規(guī)制，而不在于代孕行為被禁止。

綜上所述，代孕行為雖系非法行為，但非法行為并不等于刑事不法行為，因此對代孕行為進行合理規(guī)制十分必要；但設立新罪的主張不能成立，因為將一行為犯罪化的前提，在于該行為具有刑法介入的必要性。下文將在明確代孕行為相關概念的基礎上，對代孕行為實施的整個流程中所涉及的多個行為進行類型化劃分，界分代孕行為與代孕前置行為并分析二者的社會危害性，并以此為基礎探討刑事規(guī)制對策。

二、代孕行為的規(guī)范劃分與類型分析

我國法律目前尚未對“代孕”行為作出明確定義，學者們在討論該問題時也采用了不同的論述。例如，多數學者將“代孕”界定為是指使用現代醫(yī)療技術將委托方丈夫的精子注入代孕者體內授精、或將人工培育的受精卵或者胚胎植入代孕者體內，由代孕者將代孕子女產出后再交與委托方夫婦撫養(yǎng)的一種生育方式。[14]該定義的缺陷在于，過度擴張了代孕行為的范圍，且存在主體混亂的嫌疑，故有學者進一步指出，“代孕”是指女性以為他人生育子女的目的而懷孕生子的行為，并強調此處的“他人”多指不能生育或不宜生育者。[15]該定義雖較為明確地限定了代孕行為，但是對“他人”的要求稍顯局限，不能全面涵蓋現有的代孕形式。在克服上述定義缺陷的基礎上，“代孕”行為應指代孕者自愿通過人類輔助生殖技術為委托者生育子女的行為。

實務中，在代孕行為具體實施之前，還存在地下中介平臺交易、買賣精卵、代孕者招募、醫(yī)療手術等多個具體環(huán)節(jié)，而參與這類具體環(huán)節(jié)的行為人都應屬于廣義上的代孕行為參與者。為合理規(guī)制代孕行為，需要將整個代孕實施流程中所涉及的多個行為進行類型化劃分。對此，本文將代孕的前期準備行為統(tǒng)稱為“代孕前置行為”，并將這些行為中的具體參與主體稱為“代孕參與人”；與之相對應，下文所稱“代孕行為人”僅限于指狹義的代孕行為實施者本人。

（一）代孕者的代孕行為無須犯罪化

某一行為犯罪化的基礎之一是該行為違反了刑法規(guī)范的要求，對刑法所保護的法益造成了嚴重損害或者有嚴重損害的危險。正如上文所述，代孕行為是代孕者自愿通過人類輔助生殖技術為委托者生育子女的行為，該行為所涉及的主體是代孕者自身。因而，在考量代孕行為是否會違反刑法規(guī)范以及是否侵害刑法所保護的法益時，應從該行為與代孕者自身權益的關系入手。

1.基于現行刑法立法之目的的考量。

刑法的目的在于保障人權和處罰犯罪。在積極自由觀下，個人是自己的主宰，個人有行為的自由。[16]刑法規(guī)范需要保障法律主體個人人格的自由發(fā)展和實現，保障的前提在于作為法律主體的個人能夠對屬于自身特定的對象物或客體擁有支配和處分的自由。這也意味著，刑法中的法益并非只涉及外在世界客觀存在著的可供權利人支配的靜止的對象物或者客體，也涵括動態(tài)的部分，即權利人根據自己的意志對屬于自己的對象物或客體加以利用的自由。[17]對代孕行為而言，代孕者有使用自己器官的自由，法規(guī)范應當保護代孕者自我發(fā)展和自我實現的追求，在現行刑法尚未對代孕者的代孕行為進行明確禁止的前提下，代孕行為不僅不應該被犯罪化反而應當受到保護，以此保障代孕者行使權利的自由，進而回應刑法保障人權的目的。

2.代孕者的代孕是其個人權益之自由，當受保護而不應限制。

從個人權益保護的角度考察，國家不能站在“硬家長主義”的立場、以代孕行為會對代孕者造成不可恢復性損傷為理由來限制代孕者使用自身器官?！坝布议L主義”的觀點在于，個人的“福祉”由國家或者社會共同體進行定義，并禁止個人實施有礙該“福祉”的行為。在“硬家長主義”的立場上法律會極大地限制個人自由，進而可能侵犯個人權力的行使。因此，在刑法中應謹慎采用“硬家長主義”。這正如密爾主張：最關切個人“福祉”的，正是其本人；而且相比社會或他人，其本人原則上能夠更好地判斷自身的情況和處境。[18]國家不能將其所認為的“福祉”強加于個人，因此為了更好地保護個人權益，國家應站在“軟家長主義”的立場上；該立場認為，國家有權禁止公民自我損害的行為，當且僅當該行為是非自愿的。但代孕行為是代孕者自愿實施的行為，因此站在“軟家長主義”的立場，不應限制代孕者使用自身身體器官進行代孕的自由。代孕行為對代孕者所造成的不可恢復性損傷是得到代孕者本人同意的，這屬于代孕者自我決定權的范疇。

3.基于現行刑法體系的一致性考量。

目前我國刑法尚未介入個人自殺、自傷行為，基于刑法體系一致性的考量，若對公民個人使用自身器官的行為予以規(guī)制，則背離了法律的公平意識；而個人對自身身體的重度損傷尚未上升到刑法層面討論，卻要將使用自身器官的行為在刑法層面予以評價，這有本末倒置之嫌。

綜上，代孕行為犯罪化在學理層面缺乏必要性。但是代孕行為所引發(fā)的社會問題確實存在，且代孕者的代孕行為危害性相對較小。實務中委托者一般很難直接找到合適的代孕者以及精卵提供者，代孕者也同樣難直接尋委托者，委托者和代孕者直接聯(lián)系而實施代孕行為的情況極為罕見。因此，我國刑法應當將規(guī)制的重點放在代孕行為的前期準備行為，即應著重介入代孕參與人的代孕前置行為。也有學者指出增設新罪須有其必要性[19]；而必要性中重要的一點在于，該類行為并非極為罕見，這便進一步佐證了對代孕行為的有效治理重點應是對代孕前置行為的合理規(guī)制。

（二）對代孕前置行為予以規(guī)制的可行性

代孕行為犯罪化的主張不能成立的另一理由在于，刑法在將一行為犯罪化前須審查現有刑法能否實現對該行為的有效規(guī)制。簡言之，只有司法不能時才有新罪入刑的必要性。代孕行為本身不應入罪不代表刑法無法對此發(fā)揮一般預防的作用，刑法可以通過打擊代孕前置行為而間接參與對代孕行為的治理。

有學者主張現行犯罪立法是司法實務中應對代孕行為的重要手段，只有現行立法無法發(fā)揮有效規(guī)制時，才有必要增設新罪。[20]某一行為缺乏設立新罪的必要性，并非意味著該行為無法用現行刑法予以合理規(guī)制?；谛谭ūＵ戏ǖ牡匚灰约靶谭ㄖt抑性的要求，增設新罪須保持謹慎。也有學者指出，增設新罪須有其必要性、類型性、明確性以及協(xié)調性。[21]明確性、類型性以及協(xié)調性要求對新增設罪名要有明確的定位。就代孕行為而言，對代孕者身體的損傷是得到代孕者同意的，同時尚未對社會其他人的法益造成任何侵害，在缺乏明確的受損法益的情況下就無法明確犯罪侵犯的客體；犯罪客體不明確故而對其無法準確定位，進而也就無法達到更高層次的類型性以及協(xié)調性的要求。此外，必要性中另一要點在于，現有刑法無法對此類行為予以合理規(guī)制。這就要求在對某一行為進行預防式規(guī)制立法時需要窮盡所有可能的有效規(guī)制路徑。

正所謂“杜漸防萌”，現有刑法完全可以通過對代孕前置行為的有效規(guī)制來避免代孕行為的發(fā)生。缺失了受孕所必需的精卵以及為代孕者、供卵者和委托者搭建的代孕平臺，則代孕行為必然無法進行。如上文所述，我國刑法對代孕行為的規(guī)制重點應在于代孕參與人的代孕前置行為。通過對代孕前置行為進行刑法規(guī)制，便可以有效遏制代孕行為的發(fā)生，起到一般預防的效果，故無須將代孕行為作為新罪進行犯罪化。在代孕行為處于未然狀態(tài)時，通過刑法對代孕前置行為進行規(guī)制，從而實現對代孕行為的間接治理。

代孕參與人的代孕前置行為也有社會危害性，如買賣精卵、非法取精、取卵手術、非法移植胚胎手術等行為就對我國正常的醫(yī)療秩序和社會管理秩序造成了危害性沖擊。下文將從刑事治理的角度著手，具體分析代孕前置行為所可能構成的犯罪及其類型。

三、對代孕前置行為予以刑法規(guī)制的路徑分析

代孕前置行為的具體內容即代孕行為成功實施前準備環(huán)節(jié)的具體流程，包括委托方尋找代孕中介、代孕中介尋找合適的精卵提供者以及合適的代孕者，并為相關代孕參與人實施取卵、取精、胚胎植入以及分娩手術。對這些環(huán)節(jié)中以代孕參與人為標準進行分類，大致可以分為委托者、代孕中介、買賣精卵者以及實施手術者；以行為方式為標準進行分類，可分為中介行為、買賣精卵行為以及手術行為三類。將代孕參與人與行為方式對應可得出：代孕中介對應中介行為；買賣精卵者對應買賣精卵行為；實施手術者對應手術行為。

委托者的委托行為缺乏刑法規(guī)制的必要性上文已經有所論述。買賣精卵者的買賣行為將在下文代孕前置行為的具體罪名適用中展開論述?；诖袇⑴c人與代孕前置行為的對應性，接下來將從行為的角度入手，探討代孕參與人所可能觸犯的具體罪名以及排除適用的罪名。

（一）代孕中介行為可構成非法經營罪

地下代孕市場中存在一批代孕中介，他們?yōu)榇姓咛峁┦乘拗敝疗浞置?，為委托人尋找精卵提供者以及代孕者。這些代孕中介的行為嚴重擾亂了正常的市場秩序并且沖擊著我國醫(yī)療衛(wèi)生管理制度。目前針對代孕行為，《辦法》和《倫理原則》對相關醫(yī)療人員以及機構的行為進行了規(guī)制，但對于其他代孕參與人實施的代孕前置行為法律法規(guī)尚未有明確規(guī)定。這一漏洞似乎成為地下代孕市場猖獗的“助推器”?！掇k法》第三條和第十二條規(guī)定，人類輔助生殖技術必須在經批準并進行登記的醫(yī)療機構中實施，未經批準任何單位和個人不得實施人類輔助生殖技術。從深圳名為“安得頤養(yǎng)堂”的卵子黑市及其實施代孕的過程來看[22]，地下代孕市場中所實施的代孕行為明顯不符合上述要求。因為，其一，在代孕市場中實施代孕相關行為的機構并非是正規(guī)醫(yī)療機構；其二，就目前被曝光的地下代孕市場而言，多數代孕相關手術的進行并非在合規(guī)的醫(yī)療場所進行，因而，就更無法滿足實施人類輔助生殖技術須經批準這一要求。

在規(guī)范的角度上，代孕中介提供實施人類輔助生殖技術平臺的行為必然違反國家的相關規(guī)定，而代孕中介提供平臺的目的也必然具有經營性。因此，在非法經營罪的適用上，需要明晰的便是代孕中介的行為是否符合“嚴重擾亂市場秩序”這一要素的要求。有學者主張“嚴重擾亂市場秩序”這一要素應聯(lián)系非法經營罪所保護的法益進行理解，該罪所保護的法益為國家特別許可經營制度。[23]《行政許可法》的規(guī)定中設定許可的事項包括涉及公共安全、提供公共服務并涉及公共利益的相關職業(yè)、行業(yè)。①代孕作為一種人類輔助生殖技術必然屬于醫(yī)療的一種，而醫(yī)療屬于國家許可經營制度的內容之一。因此，從法益保護的角度而言，代孕中介的相關行為擾亂了正常的醫(yī)療秩序，而醫(yī)療秩序在非法經營罪的法益保護范圍之內，故而可以構成非法經營罪。

從立法目的來看，在實務中，非法經營罪的第四項一直處于擴張適用的狀態(tài)，從1998年開始，公、檢、法獨自或者聯(lián)合出臺的一些文件逐漸將之前并未被非法經營罪法條前三項涵蓋在內的一些非法行為定性為非法經營罪，例如1998年的騙購外匯和非法出版物案件以及2020年對懲治妨害新冠防控的意見。從非法經營罪擴張適用的對象來看，該罪的第四項的擴張適用與當下社會中出現的一些突發(fā)或新型非法行為具有密不可分的聯(lián)系。設置非法經營罪第四項的原因就在于，立法者也認為僅僅依靠前三項的規(guī)定無法涵攝全部需要用該罪予以規(guī)制的行為。正如某學者的主張：“刑法對非法經營罪并沒有明確的目的預設”；“一切立法意定之物最終都要接受現實的檢驗和揚棄”。[24]因此，為了維護正常的秩序將代孕中介的行為納入非法經營罪的規(guī)制范圍是時代所需。

此外，地下代孕市場中買賣精卵行為是保證代孕行為正常進行所必不可少的一個環(huán)節(jié)，這些買賣精卵的組織者難以適用刑法第二百三十四條之一的組織出賣人體器官罪。其關鍵問題在于，精子和卵子不屬于該罪的犯罪對象“人體器官”。關于“人體器官”的范圍，不同學者有不同主張，其爭議焦點在于，是否承認角膜、骨髓屬于本罪的“器官”。[25]但不論學者對“器官”的界定范圍是否一致，血液、骨髓、細胞不屬于本罪犯罪對象“器官”的范圍是得到一致承認的，這一界定范圍也符合《人體器官移植條例》第二條的規(guī)定②。由此，作為生殖細胞的精子和卵子也就不屬于本罪的犯罪對象，無法構成組織出賣人體器官罪。

在排除適用組織出賣人體器官罪之后，對此類組織買賣精卵者的組織行為應如何評價？此類組織買賣精卵者的行為與地下代孕市場的中介行為在性質上高度相似，因此可以適用非法經營罪。首先，《人類輔助生育技術規(guī)范》中規(guī)定，贈卵是人道主義行為，禁止任何組織和個人以任何形式募集供卵者進行商業(yè)化的供卵行為，故買賣精卵行為已然滿足非法的要素；其二，買賣精卵的組織者正是從其組織行為中獲利，因此也滿足經營的要求；其三，從上文對國家許可經營制度以及非法經營罪法條第四項內容的展開可知，該組織行為也滿足了“嚴重擾亂市場秩序”的條件，故可以構成該罪。

對于買賣精卵者的買賣行為，正如代孕者的代孕行為一樣，目前我國刑法的立法宗旨是打擊其中的組織行為，對單純買賣精卵行為并沒有規(guī)定為罪。買賣精卵行為和代孕者的代孕行為如出一轍，買賣精卵者雙方一般也很難直接找到有需求的對方。并非該類買賣行為沒有危害性，只是其危害性較為輕微，發(fā)生概率極低，因此規(guī)制的重點在于其前置行為即組織行為。正所謂“入罪，舉重以明輕”，單純的買賣器官罪尚未在刑法中予以評價，那么連器官都不滿足的精子和卵子也就沒必要在刑法中進行討論。

（二）代孕前置手術行為可構成非法行醫(yī)罪

代孕行為的實施過程中必然會包括取卵、取精等手術，這些手術均存在一定的風險，根據《辦法》的規(guī)定，實施上述手術均需要經過審批在規(guī)定的醫(yī)療機構內進行，且實施手術的人員需要具備相應的專業(yè)技術。從目前曝光的地下代孕市場現狀來看，實施上述手術的人員以及機構明顯不符合該要求。根據我國《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，構成非法行醫(yī)罪需要滿足“非法”“行醫(yī)”以及“情節(jié)嚴重”三個要素。

首先，針對“非法”要素的考量，根據《辦法》的規(guī)定，實施人類輔助生殖技術的人員除了取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格還需具備實施人類輔助生殖技術的專業(yè)能力。以上文所涉及的多個案例為樣本，部分實施人類輔助生殖技術的人員尚未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，要求其具備實施人類輔助生殖技術的專業(yè)能力更是天方夜譚，故非法要素已然滿足。

其次，“行醫(yī)”的關鍵在于何為醫(yī)療行為。我國大陸學者尚未對其進行明確的界定，從規(guī)范上看，目前對于非法行醫(yī)罪中“醫(yī)療行為”的最權威解釋出自最高人民法院頒布的《非法行醫(yī)司法解釋》。然而該解釋對“醫(yī)療行為”也沒有進行明確定義而是援引了《醫(yī)療機構管理條例實施細則》（以下簡作《實施細則》）中對“診療活動”的規(guī)定。③但根據《實施細則》中對診療行為的界定并不能將實施人類輔助生殖技術的行為包括在內。有學者主張醫(yī)療行為作為一個概念性詞語具有相對性和歷史性，其內涵應根據社會環(huán)境的不同、科學技術的發(fā)展以及公眾觀念的改變而有所變化。[26]具體而言，在醫(yī)療技術不斷發(fā)展、實施人類輔助生殖技術的條件不斷完善的情況下，對醫(yī)療行為的界定也應該隨之變化，將實施人類輔助生殖技術的相關手術納入醫(yī)療行為的范疇是應有之義。

最后，關于“情節(jié)嚴重”的認定，根據《非法行醫(yī)司法解釋》第二條中對非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴重”的規(guī)定可知，損害就診人的身體健康、危害社會的醫(yī)療衛(wèi)生安全以及損害國家的醫(yī)療管理秩序的行為都滿足“情節(jié)嚴重”這一要素；非法取卵、取精等手術，必然會破壞國家醫(yī)療管理秩序并對社會醫(yī)療衛(wèi)生安全造成威脅，故此類行為也滿足情節(jié)嚴重的要求。④且實務中也有將實施取卵手術造成嚴重后果最終以非法行醫(yī)罪定罪處罰的案例，如2017年6月，廣州市白云區(qū)人民法院審理的一起“少女賣卵致重傷案”。由此看來，雖然在規(guī)范上沒有明確界定但是在司法實務中已經將實施人類輔助生殖技術的相關手術認定為醫(yī)療行為，故代孕市場中實施的相關手術在造成嚴重后果的情況下能夠將行為人的相關行為認定為非法行醫(yī)罪。

（三）故意傷害罪的兜底適用

因非法行醫(yī)罪中“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”要素的設定，已取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員實施代孕前置手術行為無法以非法行醫(yī)罪論處，此時該手術行為導致被手術者（主要是供精、供卵者）輕傷的情況下就滿足故意傷害罪的構成要件。但此處認定難點在于，供精、供卵者對于代孕前置手術行為是同意的，也即存在被害人承諾問題。在該理論中，承諾者須對被侵害的法益具有處分權限。通說認為，不允許承諾者對國家、公共利益和他人利益予以承諾，在作出有關自己的法益承諾時也存在一定限度。[27]《德國刑法》將殺害他人或者嚴重違反善良風俗的傷害他人身體的行為作為通過違反絕對的國家禁令而具有公共利益的禁忌行為，因而受害人不具有處分權限。[28]我國通說認為，被害人承諾的限度僅限于輕傷以下且否定對損害公序良俗行為承諾的有效性。

以取卵手術為例：事實層面，任何手術行為都是傷害行為，任何手術也必然存在一定的風險，若肯定存在供卵者的有效同意，那么其同意的限度也僅限于輕傷及以下。倫理層面，地下代孕市場中實施取卵手術目的是用于買賣卵子。買賣卵子作為人類輔助生殖技術的一種不良副產品，其存在不具有合理性，不僅有悖于現代醫(yī)療活動救死扶傷的目的，而且也違背了康德提出的“人是目的”的道德信條。故該取卵行為本身就是違背倫理的。無論在我國還是德國均否定被害人對違背善良風俗的公共利益的承諾的有效性。因此，供卵者的同意在我國不可能具有有效性。規(guī)范層面，《倫理原則》中規(guī)定了有利于患者原則和嚴防商業(yè)化原則。⑤地下代孕市場中的取卵行為違背了上述要求，即使實施代孕前置手術人員獲得了供卵者的同意，該同意也因缺乏有效性而無效。故已取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員實施取卵手術這一代孕前置手術造成被手術者輕傷以上傷害的情形，就滿足故意傷害罪的構成要件，可以適用該罪處罰。對于取精手術以及胚胎移植等手術同樣可以參照上文邏輯展開對該罪名的適用。

四、結語

目前我國不孕不育率的居高不下、醫(yī)療技術的不斷精進以及同性戀群體比例的升高等因素致使代孕的需求將在社會中持續(xù)存在。然而，現行法律對代孕行為的規(guī)定效力層級低、適用范圍窄，也欠缺對代孕相關行為的細節(jié)性規(guī)定，同時地下代孕市場的存在，引發(fā)了刑法學界對代孕合法與否的爭議?？梢钥隙ǖ氖?，代孕行為犯罪化的主張沒有立足之地，現行刑法足以對代孕前置行為進行“防微杜漸”式的有效規(guī)制，無需增設新罪對代孕行為進行規(guī)制。對代孕問題目前缺乏的是類型化區(qū)分，嚴格區(qū)分代孕者的代孕行為與代孕參與人的代孕前置行為，從而對癥下藥實現合理化預防及規(guī)制，彰顯刑法一般預防下的嚴謹性與刑事治理的有效性。

注釋

①《行政許可法》第十二條下列事項可以設定行政許可：……（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；（四）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的……

②《人體器官移植條例》第二條：從事人體細胞和角膜、骨髓等人體組織移植，不適用本條例。

③《最高人民法院關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條：本解釋所稱“醫(yī)療活動”“醫(yī)療行為”參照《醫(yī)療機構管理條例實施細則》中的“診療活動”“醫(yī)療美容”認定。

④《非法行醫(yī)司法解釋》第二條：具有下列情形之一的，應認定為“情節(jié)嚴重”：……（五）其他情節(jié)嚴重的情形。

⑤《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》中（一）有利于患者的原則；（六）嚴防商業(yè)化的原則。