張浩澤 張尤佳 沈紅

2019年新冠疫情暴發(fā)并迅速傳播，成為中華人民共和國成立以來傳播速度最快、影響范圍最廣、防控難度最大的一次公共衛(wèi)生事件。到2020年5月，新冠疫情在我國基本得到有效控制，國家緊急權(quán)力的充分有效行使是打贏這場疫情攻堅戰(zhàn)的前提。“緊急權(quán)力”是指治理所謂“緊急事件”的權(quán)力；新冠疫情作為重大緊急事件，有著很大的破壞性，需要及時有效地將之防控住。在此情形下，各級國家機關(guān)行使緊急權(quán)力以防止疫情擴散、維持社會穩(wěn)定為目的而采取的強制隔離、集中調(diào)配物資、醫(yī)療資源緊急調(diào)配等措施就有了其正當(dāng)性基礎(chǔ)。本文擬從新冠疫情中國家緊急權(quán)力的行使存在合法性、合理性、實效性三個維度來剖析其正當(dāng)性及正當(dāng)程度。

一、新冠疫情中緊急權(quán)力的法律依據(jù)

我國國家機關(guān)行使緊急權(quán)力的依據(jù)主要有三部法律法規(guī)，即《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》（以下分別簡作《憲法》《應(yīng)對法》《應(yīng)急條例》），其對緊急權(quán)力的規(guī)定呈現(xiàn)出從概括到具體的層層遞進關(guān)系。

（一）《憲法》

作為母法，一切國家的權(quán)力都來源于憲法的規(guī)定，因此我國各級國家機關(guān)行使緊急權(quán)力的最高法律依據(jù)當(dāng)然是《憲法》。依《憲法》第六十七、八十、八十九條的規(guī)定，國家主席可以根據(jù)全國人民代表大會和全國人大常委會的決定，宣布全國或部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)；國務(wù)院可以決定并宣布部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)。①以上規(guī)定雖沒有直接出現(xiàn)所謂“緊急權(quán)”之表述，但可以由緊急狀態(tài)引申出緊急權(quán)力，因而我國《憲法》是緊急權(quán)力的根本法來源，緊急權(quán)力的行使具有合憲性。

（二）《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》

2007年由全國人大常委會公布并實施的《應(yīng)對法》，其目的是應(yīng)對自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件等?！稇?yīng)對法》在《憲法》的基礎(chǔ)上更加詳盡地規(guī)定了面對突發(fā)事件的預(yù)防與應(yīng)急準(zhǔn)備、監(jiān)測與預(yù)警、應(yīng)急處置與救援、事后恢復(fù)與重建以及法律責(zé)任等，在應(yīng)對突發(fā)事件方面特別是新冠疫情的應(yīng)對中發(fā)揮了重要作用。因而《應(yīng)對法》是新冠疫情期間國家緊急權(quán)力的直接來源。

（三）《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》

《應(yīng)急條例》是由國務(wù)院于2003年制定的行政法規(guī)。從時間點來看，《應(yīng)急條例》主要是在總結(jié)應(yīng)對2002年暴發(fā)的“非典”過程中的經(jīng)驗及教訓(xùn)、反思“非典”時期國家緊急權(quán)力行使亂象的基礎(chǔ)上，以行政立法的形式將之確定下來。其對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的預(yù)防與應(yīng)急準(zhǔn)備、報告與信息發(fā)布、應(yīng)急處理以及法律責(zé)任等方面，都作出了比較詳細(xì)的規(guī)定?？傮w而言，《應(yīng)急條例》比較完備地規(guī)定了在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中國家緊急權(quán)力如何行使，這些規(guī)定構(gòu)成了新冠疫情期間國家緊急權(quán)力行使的規(guī)范支撐，為國家緊急權(quán)力的行使提供了依據(jù)，是國家緊急權(quán)力行使的一個重要依據(jù)。

二、新冠疫情中緊急權(quán)力之行使的合理性

就法的一般原理而言，法律行為應(yīng)當(dāng)具有社會性、法律性和意志性。[1]行使緊急權(quán)力是一種法律行為，因此評價新冠疫情中緊急權(quán)力的行使是否具有合理性，可以從其是否具有社會性、法律性和意志性入手。

（一）新冠疫情中緊急權(quán)力行使的社會性

德國思想家馬克斯·韋伯認(rèn)為：當(dāng)行為目的與他人行為相關(guān)，并正是為了與他人交往而實施某行為時，這個行為就稱為“社會行為”。[2]緊急權(quán)力的行使通常是以緊急狀態(tài)下資源的最佳分配為目的，對既存的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行重新配置，這種行為當(dāng)然屬于社會行為。新冠疫情期間，國家機關(guān)通過緊急權(quán)力的行使，對醫(yī)務(wù)人員進行征調(diào)，將醫(yī)療資源與抗疫物資進行集中分配，對公民的出行自由等進行限制，都是旨在保障全社會成員的生命健康權(quán)、盡早恢復(fù)社會秩序。因此，新冠疫情中緊急權(quán)力的行使具有很強的社會性。

（二）新冠疫情中緊急權(quán)力行使的法律性

“法律行為的法律性”，是指法律行為由法律規(guī)定、受法律調(diào)整、具有法律效力和能產(chǎn)生法律效果。法律性是衡量法律行為是否具有合理性最重要的標(biāo)準(zhǔn)。就法的一般原理而言，只有具有法律性，法律行為才是具有正當(dāng)性的行為。新冠疫情期間，國家各層級緊急權(quán)力都是在《憲法》《應(yīng)對法》以及《應(yīng)急條例》的規(guī)范下行使的，其所采取的限制人身自由、收集個人出行信息等防疫措施具有法律依據(jù)和法律效力，并產(chǎn)生了法律效果。因此，新冠疫情中緊急權(quán)力的行使具有法律性。

（三）新冠疫情中緊急權(quán)力行使的意志性

意志性也是法律行為的主要特征，就重要性而言，意志性次于社會性和法律性。所謂“法律行為的意志性”，是指法律行為受人的意志支配和控制。新冠疫情期間，國家緊急權(quán)力的行使體現(xiàn)了國家“維護公民權(quán)利，保障公民生命安全，維持社會穩(wěn)定”的意志。因此，新冠疫情中緊急權(quán)力的行使具有意志性。

綜上，新冠疫情中國家緊急權(quán)力的行使具有社會性、法律性和意志性，因而具備合理性。

三、新冠疫情中緊急權(quán)力之行使的實效性及其偏離

如上所述，在新冠疫情中，緊急權(quán)力的行使兼具合法性與合理性。但從實效性的角度來分析新冠疫情期間緊急權(quán)力的行使的正當(dāng)性，結(jié)果卻并不盡如人意。

（一）新冠疫情中緊急權(quán)力實效性的偏離

1.法律層面的偏離。

（1）“戰(zhàn)時狀態(tài)”替代“緊急狀態(tài)”。

一是“戰(zhàn)時狀態(tài)”與“緊急狀態(tài)”混淆。所謂“戰(zhàn)時狀態(tài)”是指全國范圍內(nèi)或部分地區(qū)為將要發(fā)生的戰(zhàn)爭而積極備戰(zhàn)的狀態(tài)；而“緊急狀態(tài)”則是指國家在全國范圍內(nèi)或部分地區(qū)的安全和社會秩序受到嚴(yán)重威脅、破壞時而宣告進入的危機狀態(tài)。這二者的概念內(nèi)涵明顯不同，其所指賴以產(chǎn)生的前提也不同。雖然《憲法》第六十七條和第八十九條規(guī)定了中華人民共和國主席和國務(wù)院可以宣布全國或部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)，但是新冠疫情持續(xù)至今國家層面并未宣布全國或部分地方進入緊急狀態(tài)。然由于疫情防控有特殊的需求，各級政府分別通過宣布進入“戰(zhàn)時狀態(tài)”來滿足臨時管控之需要。但這種“戰(zhàn)時狀態(tài)”，明顯有別于與法律上之“戰(zhàn)爭狀態(tài)”，并且了無法律上之直接明確的規(guī)定，從而被認(rèn)為屬于“緊急狀態(tài)”的范疇之中。但縱觀我國《憲法》全文，其并未賦予地方政府決定并宣布進入緊急狀態(tài)的權(quán)力，因此所謂“戰(zhàn)時狀態(tài)”，既不同于“戰(zhàn)爭狀態(tài)”，又不屬于“緊急狀態(tài)”之范疇。

二是“戰(zhàn)時狀態(tài)”的濫用。新冠疫情期間不僅存在“戰(zhàn)時狀態(tài)”與“緊急狀態(tài)”相混淆的情況，更存在“戰(zhàn)時狀態(tài)”的濫用問題。基于疫情防控的巨大壓力，部分地方政府不分輕重緩急、無論轄區(qū)內(nèi)確診病例多少，而宣布進入“戰(zhàn)時狀態(tài)”。為應(yīng)對疫情，各地雖有權(quán)采取一些應(yīng)急措施，但措施應(yīng)當(dāng)必要和適當(dāng)，同時遵循比例原則。因此，即使是地方性的“戰(zhàn)時狀態(tài)”，其決定并宣布也應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的條件限制，而不得恣意。沈陽、赤峰、北京順義等地因有個例確診而進入緊急狀態(tài)[3]，相較之2020年初湖北部分地市因出現(xiàn)數(shù)百上千新冠陽性患者而進入“戰(zhàn)時狀態(tài)”，就明顯有違合理行政原則。這實際上系行政權(quán)力的濫用，既影響了正常的社會生產(chǎn)生活秩序，也會造成了人民群眾的恐慌甚至侵害其合法權(quán)益。

（2）法律沖突。這里的“法律沖突”是指《應(yīng)對法》與《傳染病防治法》之間存在不相適應(yīng)甚至是相互矛盾的地方。其沖突主要體現(xiàn)在有關(guān)突發(fā)公共衛(wèi)生事件的發(fā)布預(yù)警主體之規(guī)定方面的沖突?！稇?yīng)對法》第四十三條規(guī)定，縣級以上地方政府可以根據(jù)法律法規(guī)發(fā)布相應(yīng)級別的預(yù)警并向上級報告；而《傳染病防治法》第十九條則規(guī)定，省級以上可以發(fā)布預(yù)警。兩者之間有關(guān)發(fā)布預(yù)警信息職權(quán)主體的規(guī)定不一致直接導(dǎo)致了2020年初武漢市政府依《傳染病防治法》無權(quán)發(fā)布疫情預(yù)警，而貽誤了疫情防控的最佳時機，造成了嚴(yán)重后果。[4]由于以上兩部法律屬于同一位階，從調(diào)整范圍上看屬于一般法與特殊法的關(guān)系——《傳染病防治法》屬于《應(yīng)對法》之特別法，依前者省級以下人民政府則無權(quán)發(fā)布預(yù)警信息；依后者則市縣兩級有權(quán)利也有責(zé)任及時發(fā)布預(yù)警信息。但由于該特殊法系與一般法相違背，而不得以“特殊法優(yōu)于一般法”予以解決，同時也無法以位階來進行取舍，導(dǎo)致實踐中法律適用的障礙，甚至可能成為“懶政”的借口。

2.實踐層面的偏離。

所謂“實踐層面的偏離”，即是指緊急權(quán)力的行使主體在具體行使緊急權(quán)力時，出于權(quán)力主體自身的原因，導(dǎo)致緊急權(quán)力的行使有違法律之規(guī)定或未取得應(yīng)有的成效，其具體體現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）新冠疫情中緊急權(quán)力的僵化行使。緊急權(quán)力的僵化行使，主要體現(xiàn)在行政機關(guān)的“不作為”和“亂作為”兩個方面。如2021年初吉林省通化市政府所采取的“一刀切”防疫措施就屬于“不作為”的典型，是僵化行使緊急權(quán)力的突出表現(xiàn)——通化市政府不顧人民的生產(chǎn)生活需要，防疫措施“一刀切”，其看似是積極的采取防疫措施，但實際是置實際情況、具體問題于不顧，逃避現(xiàn)實困難，使得人民群眾生活物資和合法權(quán)益得不到充分保障、患病不能得到及時救治，甚至面臨生命危險的患者也不能得到及時的醫(yī)療救護[5]，其實質(zhì)上是“不作為”的懶政怠政行為。

“亂作為”，又稱為“不當(dāng)作為”。新冠疫情的防控中，行政機關(guān)的亂作為主要集中在兩個方面：其一是核酸檢測，國家衛(wèi)健委僅要求中高風(fēng)險地區(qū)持檢測報告返鄉(xiāng)，但仍有多數(shù)地方政府要求低風(fēng)險地區(qū)持檢測報告返鄉(xiāng)的現(xiàn)象；其二是隔離措施，國家衛(wèi)健委要求來自低風(fēng)險地區(qū)的返鄉(xiāng)人員無須居家隔離，但仍有許多基層政府要求無論返鄉(xiāng)人員來自何種風(fēng)險等級一律居家隔離，形成了管理上的亂象，即“亂作為”。這種“亂作為”給人民群眾生活造成極大不便，還加重了疫情防控工作任務(wù)等不利后果。

依據(jù)行政法之比例原則，緊急權(quán)力的行使應(yīng)最大程度地保護社會公共利益，同時對公民的合法權(quán)益僅造成最小程度的損害或阻礙。然而緊急權(quán)力行使的僵化，使權(quán)力行使的過程和結(jié)果都違反了比例原則、尤其是比例原則中的均衡性原則，導(dǎo)致所取得的效果與原有目的背道而馳——對公民權(quán)利造成過度的損害，同時對集體利益的保護卻并未達(dá)到預(yù)期。

（2）新冠疫情中緊急權(quán)力的越權(quán)行使。新冠疫情期間，還存在緊急權(quán)力越權(quán)行使的現(xiàn)象，如部分地區(qū)村委會、居委會通過挖斷公共道路、私設(shè)路障、給確診患者家門貼封條等過激措施來進行防疫工作。但是，道路的拆除、設(shè)立路障等須由交通行政部門依法依程序進行；而對房屋進行查封的權(quán)力則是屬于司法機關(guān)。村委會和居委會作為基層群眾自治組織，一般情形下無行政權(quán)力；其所采取的上述行為無疑是越權(quán)行使緊急權(quán)力；其此外，挖斷道路、私設(shè)路障、貼封條等行為甚至違反了《公路法》《刑法》等法律，屬于違法犯罪行為。

（二）新冠疫情中緊急權(quán)力實效性的實現(xiàn)

1.法律手段。

（1）推動“緊急狀態(tài)”立法。完善的“緊急狀態(tài)”相關(guān)法律制度，能夠糾正新冠疫情期間“戰(zhàn)時狀態(tài)”濫用的亂象，對于完善立法體系、全面貫徹依法治國具有重要意義。[6]但目前，我國現(xiàn)行法律缺少對“緊急狀態(tài)”的具體規(guī)定。從貫徹新時代全面依法治國方略角度來看，“緊急狀態(tài)”的立法工作是亟待解決的問題，鑒于疫情防控工作事態(tài)緊急及立法工作程序嚴(yán)格、時間較長，故建議采取遞進式立法模式：

首先，相較于重新立法，憲法的解釋程序相對簡易，因此建議先由全國人大常委會對我國《憲法》中“緊急狀態(tài)”進行解釋，使“緊急狀態(tài)”的概念具體化，為緊急狀態(tài)下緊急權(quán)力的行使提供保障。

其次，總結(jié)實踐經(jīng)驗，為立法提供現(xiàn)實依據(jù)。新冠疫情期間，各地應(yīng)對疫情所采取的措施不盡相同，所取得的成效也存在一定的差異，因此當(dāng)橫向比較各應(yīng)對措施的優(yōu)劣，總結(jié)吸收其中取得良效的措施，為“緊急狀態(tài)”的立法提供經(jīng)驗支持。

再后，在這基礎(chǔ)之上，才可由全國人大制定《緊急狀態(tài)法》，使其作為基本法律充分發(fā)揮作用?！毒o急狀態(tài)法》應(yīng)當(dāng)對“緊急狀態(tài)”進行明確定義，包括緊急狀態(tài)的性質(zhì)、決定并宣布進入緊急狀態(tài)所需要的條件等；還可以借鑒《應(yīng)對法》《戒嚴(yán)法》等法律中對突發(fā)事件的規(guī)定，完善“緊急狀態(tài)”的定義；此外其中還應(yīng)明確緊急狀態(tài)下各級人民政府及其下屬各部門的權(quán)責(zé)分配問題，賦予市、縣兩級人民政府決定并宣布進入緊急狀態(tài)的權(quán)力，對緊急狀態(tài)下國家各級政府的責(zé)任進行劃分。

至于法律間的沖突，如前述《應(yīng)對法》第四十三條與《傳染病防治法》第十九條關(guān)于預(yù)警信息發(fā)布主體的規(guī)定不一致而可能為懶政怠政行為提供了法律依據(jù)的問題，雖根據(jù)“特別法優(yōu)先于一般法”原則，后者當(dāng)優(yōu)先于前者適用，但在新冠防疫實踐中，前者所規(guī)定的發(fā)布預(yù)警信息的主體更加廣泛，更有利于及時調(diào)動各級政府應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，更加符合疫情防控工作需要，因此應(yīng)當(dāng)調(diào)整后者中關(guān)于發(fā)布預(yù)警主體的規(guī)定，以充分發(fā)揮國家各級政府應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的作用，同時化解法律之間的沖突。

（2）厘清各級主體的權(quán)力邊界。基層群眾自治組織由于其本身不是行政機關(guān)，故對其在新冠肺炎防控期間的越權(quán)行為的監(jiān)督缺少法律依據(jù)。應(yīng)當(dāng)明確：在應(yīng)對突發(fā)事件中，基層群眾自治組織作為協(xié)助國家各級政府的主體，其協(xié)助行為當(dāng)屬于行使行政權(quán)力，故其此時屬于行政主體而應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的法律約束。因此，為規(guī)范其代理行使公權(quán)力的行為，應(yīng)當(dāng)修訂《應(yīng)對法》《應(yīng)急條例》，明確對居委會、村委會在應(yīng)對突發(fā)事件時的授權(quán)范圍，規(guī)范其權(quán)力的行使；明確基層群眾自治組織的責(zé)任，厘清基層群眾自治組織和基層政府的權(quán)力邊界。

2.配套制度建設(shè)。

（1）建立緊急權(quán)力行使的多主體問責(zé)機制。通常意義上的問責(zé)是由權(quán)力機構(gòu)問責(zé)，但新冠疫情期間由緊急權(quán)力的行使而出現(xiàn)的僵化和濫用的現(xiàn)象，暴露出單一權(quán)力機構(gòu)問責(zé)的不足。鑒此，在原有問責(zé)機制基礎(chǔ)上，建議擴大問責(zé)主體，將公民納入到問責(zé)主體中來，建立以公民為主體、以社會組織和媒體為主要途徑的緊急權(quán)力行使的社會問責(zé)機制，以發(fā)揮社會問責(zé)效應(yīng)，形成多主體、多維度、全方位的問責(zé)機制。

可以建立責(zé)任監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)反饋渠道，在權(quán)力機構(gòu)行使監(jiān)督作用基礎(chǔ)上，調(diào)動公民、社會組織、媒體等社會監(jiān)督的積極性，充分發(fā)揮其監(jiān)督效能；暢通公民問責(zé)的渠道，利于公民公開、透明的監(jiān)督與問責(zé)；同時，為實現(xiàn)對公民利益最大程度的保護，應(yīng)及時公布調(diào)整緊急權(quán)力的行使措施，以達(dá)到緊急權(quán)力行使的目的，保障緊急權(quán)力行使實效性的實現(xiàn)。

（2）建立緊急權(quán)力行使的容錯機制。根據(jù)行政法之比例原則，行政機關(guān)在行使權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)最小程度地?fù)p害行政相對人的權(quán)益。在此情形下，行政機關(guān)可能擔(dān)心行政行為對行政相對人權(quán)利的限制和利益的損害超出一定的限度而產(chǎn)生畏縮。鑒于此，建議建立緊急權(quán)力行使的容錯機制，適當(dāng)拓寬緊急狀態(tài)下行政機關(guān)行使緊急權(quán)力的界限，其在緊急狀態(tài)下為保障公共利益行使緊急權(quán)力而對公民權(quán)益造成損害時，適當(dāng)放寬對比例原則的適用，以鼓勵政府在緊急狀態(tài)下“敢作為”。其具體可從以下兩方面來建立行之有效、寬嚴(yán)適當(dāng)?shù)木o急權(quán)力行使的容錯機制：

一是建立緊急權(quán)力行使的容錯審核機制。針對因行使緊急權(quán)力而對公民權(quán)利將造成或者已經(jīng)造成實質(zhì)損害的行為，由同級別監(jiān)察委員會及時進行審核判斷，確保緊急權(quán)力的行使適當(dāng)，避免明顯超出比例原則的容錯范圍；同時為其損害公民權(quán)益的緊急行政行為提供正當(dāng)性依據(jù)，避免以侵害公民權(quán)益為由來為懶政怠政行為開脫。

二是建立緊急權(quán)力行使的容錯評價機制。建議建立以公民為主體的緊急權(quán)力行使的容錯評價機制，對政府由行使緊急權(quán)力而采取的措施進行公示，并鼓勵公民通過新聞媒體、網(wǎng)上投票等方式進行評價：對公民所普遍認(rèn)可的、收效良好的措施，可予以適當(dāng)包容；針對公民滿意度較差、偏離緊急權(quán)力行使的預(yù)期的措施，則可對相關(guān)人員進行問責(zé)。

注釋

①《憲法》第六十七條：“全國人民代表大會常務(wù)委員會可以決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)?！钡诎耸畻l：“中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，可以宣布進入緊急狀態(tài)?！钡诎耸艞l：“國務(wù)院可以依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)?！?/p>