李佩乾

(中國核電工程有限公司，北京 100840)

0 引言

招投標(biāo)活動中有多方當(dāng)事人和參與人，其中招標(biāo)人、投標(biāo)人、評標(biāo)委員會和招標(biāo)代理機構(gòu)是最主要的當(dāng)事人和參與人，除此之外，招投標(biāo)過程中還可能有監(jiān)督人員和行政主管部門以及其他參與人。招投標(biāo)活動中的當(dāng)事人和參與人之間存在一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系或利害關(guān)系，這些關(guān)系一直是招投標(biāo)活動中的主要問題。

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，而招投標(biāo)活動中當(dāng)事人和參與人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系或利害關(guān)系給這一原則帶來了一定的不確定性。當(dāng)然，這種不確定性并不必然違反公開、公平、公正和誠實信用的原則，存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或者利害關(guān)系的當(dāng)事人和參與人的招投標(biāo)活動也不必然被禁止。關(guān)聯(lián)關(guān)系如果合法合規(guī)，則公開、公平、公正和誠實信用的原則就有保證；反之，公開、公平、公正和誠實信用的原則就會落空。辨析招投標(biāo)活動當(dāng)事人和參與人關(guān)聯(lián)關(guān)系的合法合規(guī)性，不僅要依據(jù)招投標(biāo)領(lǐng)域法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，尊重我國當(dāng)前各行業(yè)、各地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展的實際情況，還要適當(dāng)考慮與招投標(biāo)領(lǐng)域某些共性問題相關(guān)的社會常識和行業(yè)共識。

本文主要探討招標(biāo)人、投標(biāo)人、評標(biāo)委員會之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系和利害關(guān)系，因為招標(biāo)代理機構(gòu)和招標(biāo)人在招投標(biāo)活動中的利益和行動具有高度一致性，與招標(biāo)人有關(guān)的內(nèi)容基本適用于招標(biāo)代理機構(gòu)。為簡化論述，不再將招標(biāo)代理機構(gòu)作為重要當(dāng)事人單獨開辟章節(jié)。需要說明的是，本文的論述著眼于依法必須招標(biāo)的項目，對不屬于依法必須招標(biāo)但采購人自愿采用招標(biāo)方式采購的項目僅供參考。

1 招投標(biāo)活動當(dāng)事人和參與人

招標(biāo)投標(biāo)活動的當(dāng)事人是指招標(biāo)投標(biāo)活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的各類主體，主要包括招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)和投標(biāo)人，其中招標(biāo)人和投標(biāo)人是一個完整的招標(biāo)流程中必不可少的當(dāng)事人，而評標(biāo)委員會作為招標(biāo)過程中的重要參與人，也是招標(biāo)項目達(dá)成招標(biāo)目的所不可或缺的。除此之外，招投標(biāo)過程中還有可能出現(xiàn)其他參與人，如監(jiān)督人員、行政主管部門，甚至司法部門也可能成為廣義上的參與人。

招標(biāo)人(及其招標(biāo)代理機構(gòu))、投標(biāo)人、評標(biāo)委員會在招投標(biāo)過程中的各種活動都要接受監(jiān)督人員的監(jiān)督，招標(biāo)項目的行政主管部門與該項目的招投標(biāo)過程以及各當(dāng)事人和其他參與人之間是管理和被管理的關(guān)系，而連同行政主管部門在內(nèi)的全部當(dāng)事人和其他參與人及其在招投標(biāo)過程中的各種活動，都必須接受法律法規(guī)的約束和規(guī)范，享有法律法規(guī)賦予的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

招投標(biāo)活動中主要當(dāng)事人和參與人之間的關(guān)系如圖1所示。

2 主要關(guān)聯(lián)關(guān)系/利害關(guān)系辨析

2.1 招標(biāo)人和投標(biāo)人

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十四條規(guī)定：與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。那么，是不是只要與招標(biāo)人存在利害關(guān)系或者關(guān)聯(lián)關(guān)系就不可以投標(biāo)？對此，借用一個案例進(jìn)行分析。

某核工程企業(yè)作為某中央企業(yè)集團下屬單位，對其新建工程項目的施工進(jìn)行國內(nèi)招標(biāo)，招標(biāo)文件要求投標(biāo)人必須具有核工程專業(yè)承包一級資質(zhì)。投標(biāo)人一共4家，資質(zhì)均符合招標(biāo)文件的要求，都是該集團的下屬單位，是招標(biāo)人的兄弟單位，都與招標(biāo)人具有明顯的關(guān)聯(lián)關(guān)系和利害關(guān)系，但是這個項目的招標(biāo)工作合法合規(guī)地完成并順利確定了中標(biāo)人。這其中有一個背景事實，即除了該集團的成員單位，全國范圍內(nèi)沒有其他單位具有核工程專業(yè)承包一級資質(zhì)，如果因為投標(biāo)人和招標(biāo)人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或利害關(guān)系就禁止投標(biāo)，這個項目的招標(biāo)工作勢必?zé)o法開展。事實上，這個項目的全部投標(biāo)人在本次招標(biāo)中身份平等、競爭充分，招標(biāo)人不存在排斥或者傾向部分投標(biāo)人的動機，投標(biāo)人和招標(biāo)人的關(guān)聯(lián)關(guān)系沒有影響招標(biāo)的公平公正性，招標(biāo)工作依法開展，程序規(guī)范，因而投標(biāo)人的投標(biāo)是不被禁止的。

實踐中，類似這種存在關(guān)聯(lián)關(guān)系但依法招標(biāo)成功的案例并不少見，因為《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十四條并沒有簡單地把所有與招標(biāo)人存在利害關(guān)系的法人、其他組織或者個人的投標(biāo)一概定性為無效投標(biāo)，而是指出了被禁止投標(biāo)必須具備的兩個必要條件，即“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系”，并且“可能影響招標(biāo)公正性”。換句話說，即使投標(biāo)人和招標(biāo)人之間存在利害關(guān)系或者關(guān)聯(lián)關(guān)系，但招投標(biāo)活動依法依規(guī)開展，過程規(guī)范，招標(biāo)公正性不受影響，那么投標(biāo)人的投標(biāo)就是被允許的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》之所以這樣規(guī)定，是基于一些基本的社會現(xiàn)實狀況，如我國經(jīng)濟體制改革還需要進(jìn)一步深化、各地區(qū)和各行業(yè)的經(jīng)濟社會發(fā)展水平存在較大差距、國家的產(chǎn)業(yè)政策和市場競爭機制之間需要進(jìn)行協(xié)調(diào)等。國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司、國務(wù)院法制辦財金司和監(jiān)察部執(zhí)法監(jiān)察司聯(lián)合編著的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》對上述情況的合法合規(guī)合理性也有闡述。

2.2 投標(biāo)人和投標(biāo)人

對投標(biāo)人之間因存在某些關(guān)聯(lián)關(guān)系而不得一起投標(biāo)的規(guī)定，也來自《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十四條，即單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)。這一規(guī)定并沒有把“可能影響招標(biāo)公正性”作為禁止投標(biāo)的要件，是因為存在上述一種或幾種關(guān)系的投標(biāo)人如果投標(biāo)同一個項目或標(biāo)段，是無法確保規(guī)避事先溝通和協(xié)調(diào)協(xié)商的，從而無法規(guī)避串通投標(biāo)，招標(biāo)公正性也就無法保證。換句話說，只要單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位參加同一項目或標(biāo)段投標(biāo)，就有可能影響招標(biāo)公正性，所以這類情形下的投標(biāo)不被允許。

單位負(fù)責(zé)人為同一人，最常見的情況是法定代表人為同一人，此外還包括法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人，如董事長、執(zhí)行董事、總經(jīng)理、政府機關(guān)的最高行政官員、獨資企業(yè)的投資人，以及合伙企業(yè)中代表企業(yè)執(zhí)行企業(yè)事務(wù)的合伙人等。單位負(fù)責(zé)人為同一人的單位不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)，可以不太準(zhǔn)確但形象地表述為“‘兄弟’不得一起投標(biāo)”。注意，這里的“兄弟”關(guān)系是因單位負(fù)責(zé)人為同一人而構(gòu)成，而不是因資產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的“兄弟”關(guān)系。實際上，如前文所述，一家企業(yè)下屬的兩家或多家“兄弟”單位參加同一項目或同一標(biāo)段的投標(biāo)，一般情況下是不被禁止的。

對企業(yè)之間控股關(guān)系的判斷，通常依據(jù)《公司法》《上海證券交易所股票上市規(guī)則》《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》《上市公司收購管理辦法》以及《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》等法律法規(guī)關(guān)于控股股東和實際控制人的規(guī)定。根據(jù)上述法律法規(guī)，業(yè)界形成了一些比較一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如一方持有或占有另一方股本總額或資產(chǎn)總額50%以上，或者雖然不足50%但其持有或占有的股本總額或資產(chǎn)總額為其帶來的表決權(quán)可以對對方的股東大會、董事會的決議或者企業(yè)重大經(jīng)營決策和發(fā)展方向產(chǎn)生影響，就被認(rèn)定為存在控股關(guān)系。如前文所述，存在控股關(guān)系的不同單位，不得投標(biāo)同一項目或同一標(biāo)段。

如果投標(biāo)人之間不存在控股關(guān)系，但存在行政隸屬關(guān)系、管理與被管理關(guān)系，以及以書面協(xié)議方式或者其他安排而形成實際的支配和被支配關(guān)系，就構(gòu)成了投標(biāo)人之間的管理關(guān)系，也不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)。我國各種事業(yè)性質(zhì)的單位普遍擁有自己的上級單位或者下級單位，有的既有上級單位又有下級單位，這類行政隸屬關(guān)系就是最常見的一種管理關(guān)系。有的單位之間雖然不是行政隸屬關(guān)系，但經(jīng)過某種形式的委托，也可能形成管理與被管理關(guān)系。存在管理關(guān)系的不同單位，不得投標(biāo)同一項目或同一標(biāo)段。

2.3 評標(biāo)委員會和投標(biāo)人

以招標(biāo)項目為單位組建的評標(biāo)委員會是招標(biāo)活動的重要參與人，評標(biāo)委員會的評審意見對招標(biāo)結(jié)果具有直接而重大的影響，招標(biāo)活動的公平、公正和誠實信用離不開評標(biāo)委員會的公平、公正和誠實信用，所以《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進(jìn)入相關(guān)項目的評標(biāo)委員會；已經(jīng)進(jìn)入的應(yīng)當(dāng)更換?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十六條規(guī)定，評標(biāo)委員會成員與投標(biāo)人有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)主動回避。有的招標(biāo)項目在組建評標(biāo)委員會階段有意抽取一名或幾名備選專家，就是為了在開標(biāo)后出現(xiàn)評標(biāo)專家和投標(biāo)人存在利害關(guān)系而必須回避時由備選專家及時替補，確保開標(biāo)后的評標(biāo)工作不受影響，避免工期延誤。評標(biāo)委員會中的招標(biāo)人代表如果因為和投標(biāo)人存在利害關(guān)系而回避，通常的應(yīng)對措施是由招標(biāo)人臨時委派新的招標(biāo)人代表，如果招標(biāo)人授權(quán)同意，招標(biāo)代理機構(gòu)也可以臨時從專家?guī)熘谐槿＜易鳛檎袠?biāo)人代表的替補。

評標(biāo)委員會成員和投標(biāo)人之間的利害關(guān)系，也是依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，從實踐經(jīng)驗的角度進(jìn)行判斷?！对u標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定了不得擔(dān)任評標(biāo)委員會成員的幾種情形，其中屬于利害關(guān)系方面的情形有三類：一是投標(biāo)人或者投標(biāo)人主要負(fù)責(zé)人的近親屬；二是項目主管部門或者行政監(jiān)督部門的人員；三是與投標(biāo)人有經(jīng)濟利益關(guān)系可能影響投標(biāo)公正評審的人員。第一種情形中，從“主要負(fù)責(zé)人的近親屬”的表述可知投標(biāo)人一般工作人員的近親屬不在此列。第二種情形中，“項目主管部門”的表述是清晰而不難理解的，但執(zhí)行中常有項目主管部門的人員擔(dān)任評標(biāo)專家，這可能是疏忽大意造成的，應(yīng)當(dāng)引起重視并設(shè)法避免。第三種情形中，對經(jīng)濟利益關(guān)系的判斷，要注意該條款再次把“可能影響對投標(biāo)公正評審”作為要件，也就是說存在經(jīng)濟利益關(guān)系未必就不可以進(jìn)入評標(biāo)委員會，還要看這種經(jīng)濟利益關(guān)系是否影響對投標(biāo)的公正評審。當(dāng)然，從實際情況來看，如果評標(biāo)委員會成員和投標(biāo)人之間存在經(jīng)濟利益關(guān)系，多數(shù)情況下很難做到不影響投標(biāo)公正評審。經(jīng)濟利益在會計學(xué)上被定義為因持有某一實體的股權(quán)、債券和其他證券以及其他債務(wù)性的工具而擁有的利益，包括為取得這種利益享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，而評標(biāo)人員和投標(biāo)人之間經(jīng)濟利益的范疇實際上大大超出了這個定義。根據(jù)社會常識和招標(biāo)行業(yè)共識，如果評標(biāo)委員會成員長期從投標(biāo)人取酬，或者與投標(biāo)人之間存在投資關(guān)系、貿(mào)易關(guān)系或債務(wù)債權(quán)關(guān)系，或者與投標(biāo)人合資合伙經(jīng)商辦企業(yè)等，都構(gòu)成了可能影響投標(biāo)公正評審的經(jīng)濟利益關(guān)系。

因為評標(biāo)委員會成員和投標(biāo)人之間的利害關(guān)系具有較大的模糊性和隱蔽性，這種關(guān)系要比招標(biāo)人和投標(biāo)人之間的利害關(guān)系以及投標(biāo)人和投標(biāo)人之間的利害關(guān)系更加敏感。當(dāng)難以判斷評標(biāo)委員會成員和招標(biāo)人或投標(biāo)人之間的利害關(guān)系是否可能影響投標(biāo)的公正評審時，評標(biāo)委員會成員宜遵從《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十六條中“應(yīng)當(dāng)主動提出回避”的要求，自覺以“就高不就低”為利害關(guān)系判斷原則，主動回避進(jìn)入評標(biāo)委員會。這是最簡單而又最穩(wěn)妥的處理辦法，既是對招標(biāo)公平、公正、誠實信用原則的充分尊重，也是對當(dāng)事人的保護(hù)。

3 主要關(guān)聯(lián)關(guān)系/利害關(guān)系總結(jié)

招標(biāo)人、投標(biāo)人、評標(biāo)委員會之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系/利害關(guān)系可以概括為表1。

表1 招投標(biāo)主要當(dāng)事人和參與人關(guān)聯(lián)關(guān)系和利害關(guān)系

4 結(jié)語

招投標(biāo)活動當(dāng)事人和參與人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系或利害關(guān)系可能出現(xiàn)在招標(biāo)人、投標(biāo)人、評標(biāo)委員會、招標(biāo)代理機構(gòu)、監(jiān)督人員和行政主管部門以及其他當(dāng)事人和其他參與人之間。當(dāng)事人和參與人的關(guān)聯(lián)關(guān)系或利害關(guān)系，對招標(biāo)的公平公正和誠實信用是一個敏感因素，如果影響了招標(biāo)的公平公正，這種關(guān)聯(lián)關(guān)系或利害關(guān)系在招投標(biāo)中就是不被允許的。如果出現(xiàn)了影響招標(biāo)公平公正的關(guān)聯(lián)關(guān)系或利害關(guān)系，就應(yīng)該依法予以處理或糾正。處理過程中，要依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例以及招投標(biāo)領(lǐng)域其他法律法規(guī)的規(guī)定，緊密結(jié)合目前我國經(jīng)濟體制改革進(jìn)程、各地區(qū)各行業(yè)經(jīng)濟社會發(fā)展水平的差距，以及國家的產(chǎn)業(yè)政策和市場競爭機制之間的協(xié)調(diào)性等。無論以什么依據(jù)、從何種角度進(jìn)行判斷，是否合法合規(guī)、是否影響招標(biāo)的公平公正都是主要著眼點。就評標(biāo)委員會成員和招標(biāo)人或投標(biāo)人之間的利害關(guān)系而論，因為這種關(guān)系具有很大的模糊性和隱蔽性，從而最為敏感，但同時也最容易以評標(biāo)委員會成員個人的自覺性使問題得以圓滿解決，所以當(dāng)利害關(guān)系難以判斷時，評標(biāo)委員會成員宜遵從判斷標(biāo)準(zhǔn)就高不就低的原則，依法主動回避。