李寧皓

摘要：近年來，家庭暴力日益成為社會關(guān)注的對象，反家庭暴力也逐漸成為國家立法的重點領(lǐng)域。為了防止家庭成員之間的虐待、傷害行為，加強對家庭暴力實施者法律責(zé)任的追究是其中一個重要的方面，但同時也應(yīng)當(dāng)重視保障家庭暴力受害者在無法及時尋求國家和社會庇護時所享有的緊急防御權(quán)。對家暴者實施反擊在實施時間上來看可以分為兩種。對于正在進行的家暴當(dāng)然有權(quán)進行正當(dāng)防衛(wèi)，這無可厚非。但對于長期遭受虐待毆打后，為了防止再出現(xiàn)暴力而趁其不備將施暴者殺死的行為應(yīng)該如何定性？

關(guān)鍵詞：家庭暴力;緊急防御權(quán);正當(dāng)防衛(wèi);緊急避險;防御性緊急避險

1 引言

1990年，飽受丈夫數(shù)十年家暴折磨的劉某某因害怕自己先死在丈夫手里，將毒鼠強放入面食中最終將丈夫張某某毒死。法院最終以故意殺人罪判處被害人12年徒刑。可知劉某某是在長期遭家暴后將施暴者殺死的情況。關(guān)于相關(guān)方面立法，2015 年 3 月 2 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》。這是我們國家首次以司法解釋的形式對公民為了反抗家暴而導(dǎo)致施暴人死傷的案件，給出相對具體的處理意見?？梢钥础兑庖姟返牡?0條。該法條的內(nèi)容可以明顯的看出立法者把家暴反殺案件往正當(dāng)防衛(wèi)的方向上去靠，結(jié)果無非兩種，要么成立正當(dāng)防衛(wèi)不受刑罰處罰，要么防衛(wèi)過當(dāng)造成損害受刑罰處罰。對于像案例里劉女士這樣遭受了十幾年虐待毆打后為了保護自己以及孩子不被丈夫打死而將丈夫反殺，最終法院判她構(gòu)成故意殺人罪服刑12年。像這樣的情形在現(xiàn)實中不少少數(shù)，那么是定性為正當(dāng)防衛(wèi)還是緊急避險較為合適。

2 觀點的碰撞

有學(xué)者認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)。因為在家庭暴力的案件中，施暴者與受虐者的力量對比往往十分懸殊，所以施暴者熟睡之際是受虐人有效防止未來家庭暴力的唯一時機，因此將睡夢中的丈夫殺死或者趁其不備將其殺死仍然屬于不法侵害正在進行中，這種觀點來源于國外的一種刑法理論，這種理論是一種完全以法益保護的時機為導(dǎo)向的學(xué)說。它認(rèn)為，只要能夠確定，“機不可失，時不再來”，一旦從眼下的時間點再往后推延，防衛(wèi)人將失去有效制止侵害行為的機會，那么不論侵害者是否已經(jīng)開始實施侵害行為，均允許防衛(wèi)人行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。但歧視這種說法在我國是很難成立的，主要有三點原因。

3 不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的原因

3.1 正當(dāng)防衛(wèi)具有極端強勢性

第一點，與其他緊急權(quán)相比，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)在保護法益的力度上明顯展現(xiàn)出較為強勢的風(fēng)格。首先，行為人并非只有在別無選擇的情況下才能實施正當(dāng)防衛(wèi)。即便存在逃避、報警等其他同樣有效的法益保護措施，也不妨礙行為人出手反擊;其次，在判斷防衛(wèi)行為是否超過限度時，并不需要像緊急避險那么嚴(yán)格。那么正當(dāng)防衛(wèi)為什么這么強勢，理論界主要有兩種觀點一、正當(dāng)防衛(wèi)行為之所以合法，是因為它一方面保護了具體的法益，另一方面保障了國家法秩序不受侵犯;這兩點相疊加，就使防衛(wèi)人一方的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于不法侵害人。二、正當(dāng)防衛(wèi)的合法性根據(jù)在于，不法侵害人（即防衛(wèi)行為的被害人）在本可避免的情況下以違反義務(wù)的方式挑起法益沖突，故其利益的值得保護性與防衛(wèi)人相比出現(xiàn)了大幅下降。因此，要說不法侵害人的值得保護性出現(xiàn)了嚴(yán)重貶值，也必須以侵害人通過某種舉動制造了一個具體的法益沖突局面為根據(jù)（現(xiàn)實違反法規(guī)范的行為）所以法律在授予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)時必然慎之又慎，既要保證公民能有效維護自身合法權(quán)益，又要為這種激烈的自救方式的適用范圍劃定合理的邊界。據(jù)此，當(dāng)丈夫進入廚房去取用于實施虐待的工具時，或者當(dāng)他酗酒后滿臉怒容地拿著棍棒進入家門時，可以認(rèn)為侵害者已經(jīng)以具體的行動對他人的法益造成了現(xiàn)實和緊迫的威脅，故妻子有權(quán)果斷地對其采取正當(dāng)防衛(wèi)。但在丈夫熟睡或用餐之時，由于并不存在任何對他人法益構(gòu)成現(xiàn)實威脅的行為，無法認(rèn)定不法侵害處于正在進行的狀態(tài)之中。

3.2 正當(dāng)防衛(wèi)的前提是不法侵害的現(xiàn)實性

第二點是立法者曾明確表明的立場。在1997年《刑法》草擬的過程中，曾有學(xué)者主張，應(yīng)增設(shè)“預(yù)防性正當(dāng)防衛(wèi)”的條款，從而使公民對尚未發(fā)生但已迫在眉睫的不法侵害也享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。但這一意見最終并未獲得采納。這充分說明，立法者對于能夠行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的前提仍保持著嚴(yán)格限定的態(tài)度。

3.3 公民捍衛(wèi)權(quán)益途徑多樣

第三點，受虐者在家暴行為實施之前不享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，這絕不意味著法律無情地斷絕了他（她）實行自衛(wèi)的一切可能。在不得已的情況下，受虐者完全可以行使別的緊急權(quán)。

4 防御性緊急避險

我國傳統(tǒng)刑法理論對緊急權(quán)體系缺乏全面的認(rèn)識，它只涵蓋了攻擊性的緊急避險，而未意識到還存在著一種和正當(dāng)防衛(wèi)一樣直接針對危險制造者，但強勢程度卻介于正當(dāng)防衛(wèi)和攻擊性緊急避險之間的緊急權(quán)，即防御性的緊急避險。這也直接導(dǎo)致通說將一些本應(yīng)屬于緊急避險的情形歸入了正當(dāng)防衛(wèi)的名下。既然有防御性緊急避險這一種類，那么在上面的案件中，盡管由于缺少正在進行的不法侵害而無法認(rèn)定行為人的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，但卻可以考慮成立緊急避險的可能性。在這個的基礎(chǔ)上，根據(jù)緊急避險的含義，還需要考慮影響行為能否成立防御性緊急避險的兩個關(guān)鍵性問題。其一，被告人的殺害行為是否是在“不得已”的情況下實施？其二，剝奪他人生命的行為是否符合避險限度的要求？首先，何為不得已。在受虐婦女殺夫的案件發(fā)生后，時常能聽到一種聲音：被告人不應(yīng)選擇以暴制暴，而應(yīng)當(dāng)“拿起法律的武器”去捍衛(wèi)自身權(quán)益。那么，我國現(xiàn)有的法律制度是否為行為人提供了足夠有效的救助途徑？現(xiàn)實是，目前我國對家暴受害者的公力救濟途徑是匱乏的。

1. 它們對于家暴案件所能做的僅僅是對施暴者進行說服教育，而我國基層地方的公安機關(guān)受到警力、經(jīng)費等因素的制約，往往不愿也無力積極介入“家庭私事”，頂多只對施暴者處以短時輕微的行政處罰或采取強制措施。

2. 現(xiàn)實中行為人根本不敢提起離婚訴訟，且婚姻關(guān)系的結(jié)束往往并不意味著受虐一方真能脫離苦海;最后縱然離婚能夠成功，從提起訴訟到拿到離婚判決也需要較長的時間。

3. 我國 2012 年《民事訴訟法》修改于第 100 條增加了“行為保全”（即人身保護令）的內(nèi)容。但現(xiàn)實是由于法院無法第一時間給予被施暴者保護，且施暴者完全可以采取其他方式予以報復(fù)，再加上取證難等原因，在實踐中申請保護令的極少。

綜上所述，至少就上面案例來說，可以認(rèn)為被告人已經(jīng)處于窮途末路之境，故緊急避險中的不得已要件已經(jīng)得到了滿足。

要討論避險限度就必然要考慮利益衡量。利益衡量是一切緊急權(quán)的基礎(chǔ)，所保護之利益大于所損害之利益也是一切緊急權(quán)能夠得以合法化的共同根據(jù)。在防御性緊急避險中，有兩個反向的因素共同影響著利益衡量的判斷。一方面，避險對象是危險的產(chǎn)生方，故其法益值得保護性必然會有所下降;另一方面，避險對象并未實施違法行為，故其法益值得保護性的下降幅度又不可能等同于正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害人。由此決定，防御性緊急避險中的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)較攻擊性緊急避險要寬松，但又嚴(yán)于正當(dāng)防衛(wèi)?！胺烙跃o急避險行為人所代表的利益原則上占據(jù)顯著的優(yōu)勢，除非他給避險行為被害人所造成之損害的嚴(yán)重程度不合比例地高”。這就意味著，在行為人不得已導(dǎo)致了危險來源者死亡的情況下，如果該行為所保護之法益的價值與生命法益相比并不存在明顯失衡的現(xiàn)象，那它就有可能因成立防御性緊急避險而合法化。從案例 1 的案情來看，在事發(fā)前的數(shù)月內(nèi)，張某某對劉某某的暴力毆打不僅越來越頻繁，而且嚴(yán)重程度也在明顯上升，到后來已發(fā)展為用鐵鍬和斧頭等殺傷力較大的器械擊打劉某某頭部等要害部位。可以預(yù)見，如此以往，劉某某將隨時遭受丈夫手段更殘忍、暴力強度更高的襲擊，故對于被告人而言，身體健康遭受嚴(yán)重傷害的危險已迫在眉睫。因此，劉某某將張某某殺死的行為，并未超出防御性緊急避險的限度。

綜上所述，我認(rèn)為并且也建議今后有必要的話將這一類案件判定為防御性緊急避險，從而更好的保護受施暴者、被家暴者的權(quán)利。

參考文獻（Reference）

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