摘 要 《反家庭暴力法》的出臺為公安處置家庭暴力提供了法律依據，公安對家庭暴力的準確認定是警務處置的基礎和關鍵環(huán)節(jié)，家庭暴力的主體和表現(xiàn)形式由于立法的概括性，在反家暴法中并未予以明確界定，為公安家庭暴力警務處置帶來困擾。準確認定家庭暴力主體范圍和外在表現(xiàn)形式具有重要現(xiàn)實意義。

關鍵詞 家庭暴力 認定 警務處置

基金項目：江蘇警官學院科學研究課題：編號2014SJYSY11；江蘇高校優(yōu)勢學科建設工程資助項目PAPD。

作者簡介：劉莉，江蘇警官學院法律系，講師，研究方向：法理學、警察法學。

中圖分類號：D631 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.417

《反家庭暴力法》的頒布為警察恰當介入家庭暴力提供了法律依據，使警察在處理家庭暴力案件方面更加規(guī)范。作為第一時間介入家庭問題的公安權力機關，公安對家庭暴力的研判更加關鍵，如是家庭糾紛還是家庭暴力，主體是否適格，對于一些非身體暴力能否認定并介入等等，由于反家庭暴力法并未明確規(guī)定，基層民警在警務處置中面臨這些現(xiàn)實問題還是倍感困惑。

一、主體認定

（一）“家庭”成員

根據《反家庭暴力法》第十六條的規(guī)定，對于家庭暴力情節(jié)較輕的，可以對施暴人提出公安告誡，公安告誡盡管不是一種行政處罰，但是公安告誡具有證明家暴存在的證據效力，是其他民事權利主張的重要證據，因此公安機關在向侵害人出具告誡書或者進行治安管理處罰時，首先要進行主體的認定，家庭暴力的主體是否合適決定了公安機關能否向對方開具家庭暴力告誡書或者按照家庭暴力處置，因此反家暴法中關于家庭成員這一主體的認定就很重要。

反家庭暴力法規(guī)定：家庭暴力發(fā)生在家庭成員之間的暴力行為。這是一個模糊的規(guī)定，哪些屬于家庭成員？家庭成員應該如何理解？有的學者從國際視角認為應當對家庭成員做擴大理解，有的學者從中國傳統(tǒng)方面認為應當嚴格界定家庭暴力的主體范圍，而根據民法通則中近親屬范圍（包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖母、外祖父母、孫子女、外孫子女）和《婚姻法》第三章“家庭關系”中列舉的夫妻，父母子女（包括婚生或非婚生子女，合法的養(yǎng)子女和繼子女），祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女、兄姐弟妹四類家庭關系。我們能否認定家庭暴力的主體范圍就是夫妻、父母子女、祖孫、兄弟姐妹？以婚姻和血緣確定親屬范圍無可厚非，但是我們探討的問題不是親屬暴力，而是家庭暴力，因此，在探討家庭暴力的主體范圍的時候要考慮家庭的概念以及親密關系。

家庭在婚姻法上的概念是指以婚姻血緣和共同經濟為紐帶而組成的親屬團體和生活單位， 因此我們判定家庭成員必須綜合考慮婚姻、血緣的基礎還要考慮同財共居的特點，比如兄弟姐妹，在成家以后離開原生家庭，構建新的家庭，盡管有血緣關系，但是不共同生活在一起，缺少家庭的同財共居的特點，就不能認定是家庭成員，如果發(fā)生彼此的暴力傷害行為，應當認定是普通的暴力傷害行為，而不能認定家庭暴力。

另外，以婚姻為基礎的姻親關系，盡管不在法律規(guī)定的近親屬范圍，但是如果共同生活形成了家庭的親密關系就應當認定為家庭成員，如兒媳與公婆，女婿與岳父母，如果發(fā)生了暴力行為，應當認定家庭暴力，進入家庭暴力警務處置程序。

因此，對家庭成員的認定要綜合考慮，一般可以歸納為兩個要素：一是基礎要素，即以婚姻血緣或者法律擬制為基礎，二是關系要素，即要形成家庭的親密關系，具備家庭同財共居的特點。

（二）“類家庭”成員

《反家庭暴力法》第三十七條在家庭暴力法的主體適用范圍方面做了延伸，即“家庭成員以外共同生活的人”之間實施的暴力行為也參照本法規(guī)定執(zhí)行。將家庭暴力的主體范圍擴大也反映了反家庭暴力法的性質，是社會保護法而不是婚姻家庭法，家庭成員以外有著共同生活關系的人之間雖然沒有家庭的關系，但“他們之間由于特殊的親密關系或因法律規(guī)定而產生類似于家庭成員之間的生活關系和權利義務關系” 體現(xiàn)了家庭的特點，具有“類家庭”的特征，如何準確理解并認定家庭暴力主體中“家庭成員以外共同生活的人”是公安警務處置的難點。

在《反家庭暴力法》立法的時候，全國人大常委會社會法室負責人郭林茂表示，此次立法遇到的最大的問題就是如何界定家庭成員的范圍以及家庭暴力。第三十七條規(guī)定的主體范圍嚴格意義上不屬于家庭，所以不適用本法，而是參照本法執(zhí)行。

關于該條的規(guī)定，筆者認為：我國在家庭暴力主體范圍做了適當的符合我國國情的擴張延伸，但是比較模糊，必須要全面分析“共同生活”，如同居一室的室友一起搭伙做飯，他們雖然共同居住，還一起吃飯，但是他們缺少家庭的互相依賴的經濟特征和家庭成員的親密關系，因此，這種關系下的暴力行為只能是普通暴力行為，而不能認定是家庭暴力。

關于“家庭成員以外共同生活的人”在沒有相關司法解釋的情況下，可以借鑒2015 年兩高及公安部司法部聯(lián)合公布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》，該意見指出家庭暴力犯罪行為主要發(fā)生在家庭成員之間，以及共同生活的存在監(jiān)護、寄養(yǎng)、扶養(yǎng)、同居關系人之間?；诖瞬⒔Y合反家庭暴力法的立法目的和實踐中的情況，“家庭成員以外共同生活的人”應包括一是同居關系 ，這里的同居關系應該理解同居者沒辦理婚姻登記手續(xù)，不是婚姻法律關系，但是事實婚姻關系，鑒于目前我國的立法精神和社會觀念，這里應該排除同性戀者的同居；二是家庭雇傭關系，由于共同生活和照料，雇傭的保姆和所服務的家庭形成了特殊的類家庭關系。三是扶養(yǎng)關系，公民與公民、組織等單位與個人由于撫養(yǎng)或者扶助實際上形成了類似于家庭扶養(yǎng)與照料的關系。四是寄養(yǎng)關系，寄養(yǎng)是對棄嬰、孤兒、留守兒童、流浪乞討未成年人進行安置的重要途徑。被寄養(yǎng)人雖然法律上不屬于寄養(yǎng)家庭的家庭成員，但由于形成了家庭生活的依賴關系，為了保護未成年人的合法權益，其在寄養(yǎng)家庭遭受的暴力也應認定為受《反家庭暴力法》的調整。

二、家庭暴力表現(xiàn)形式的認定

《反家庭暴力法》第2條提出：本法所稱的家庭暴力是指“家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”。該條明確提出了身體暴力和精神暴力這兩類家庭暴力的外在表現(xiàn)，但在警務處置中能不能對性暴力和經濟暴力認定為家庭暴力并進行處置卻存在極大困難。

根據有關國際公約、國外立法例以及被普遍認可的學界理論研究成果，家庭暴力的表現(xiàn)類型一般包括身體暴力、性暴力、精神暴力和經濟控制。但這只能反映國際反家暴立法的趨勢和學術研究中的觀點，至于我國的反家庭暴力法，盡管在草案征求意見稿中，大家關于性暴力和經濟暴力的呼聲很高，但是，在立法中并沒有明確二者在立法中的地位，因此筆者認為，家庭暴力表現(xiàn)形式的法律認定應當包括身體暴力和精神暴力，盡管，反家庭暴力法在這二種暴力之后用“等”來涵蓋其他暴力形式，但是基于立法語言的模糊性與司法實務自由裁量的空間，等具有多種含義，性暴力和經濟暴力能否認定是法定的家庭暴力表現(xiàn)形式，期待進一步的司法解釋予以明確，目前，不應當歸入我國家庭暴力法定形式范疇，公安在家庭暴力警務處置中對于當事人提出的這兩類暴力，可以接警處警，但是難以給予家庭暴力的認定和實質上的處理。

（一）身體暴力

身體暴力是家庭暴力最普遍的表現(xiàn)形式，以“毆打、捆綁、殘害”等手段加以實施，表現(xiàn)為一種“非對稱暴力”，一方明顯屬于弱勢并受制于他方，具有“控制性”特征，因此身體暴力的認定一般困難不大。但是對于一些互毆（對稱性暴力）、過失行為、輕微行為等都不能認定家庭暴力，警察在家庭暴力接處警中不能將所有的身體暴力都認定為家庭暴力，這種限度的把握恰恰是公權力介入私權力的合理性之所在，如果一味以家庭暴力介入，不僅僅不能有效化解家庭矛盾，甚至會加劇矛盾導致家庭破裂或者更大的傷害。

（二）精神暴力

精神暴力具有隱蔽性、普遍性等特點，依據反家暴法的規(guī)定，主要表現(xiàn)為施暴者使用經常性謾罵、恐嚇等方式給受害人造成恐懼、挫敗、羞辱等感覺，該種方式是一種積極的“作為”行為，與以“不作為”方式表現(xiàn)的冷暴力具有很大的區(qū)別。

冷暴力能否認定是家庭暴力，我們首先分析冷暴力的特征，一般表現(xiàn)為兩點：一是不作為的方式，二是表現(xiàn)為不理不睬冷淡疏遠、漠不關心或者拒絕敷衍，冷暴力對家庭和家庭成員的傷害很大，但是，冷暴力應該止步與社會學、心理學上的探討，而不應當進入立法，成為法律規(guī)制的對象，更不應當成為警察執(zhí)法的對象，暴力在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是“強制的力量、武力”，是一種積極的作為，與冷暴力的不作為是相反的表現(xiàn)，冷暴力實際上否認了家庭暴力的特有內涵，即暴力方式下的“控制”，冷暴力主要存在于夫妻關系中，根據我們在問卷網的調查，87%的家庭存在家庭冷暴力，關于冷暴力的原因，53%的網友認為是對方有錯，如喝酒、打人、出軌等，才會拒絕和對方交流，保持沉默，但是大多時候就是持續(xù)幾天就過去了，盡管也會有長期的或者反復性，但是72%的網友認為這不應當屬于家庭暴力，如果這也認定家庭暴力也太“上綱上線”、“危言聳聽”，“這樣的問題警察不應該介入，也沒法介入”。因此，筆者認為，拒絕交流、沉默、不關心有時候也是家庭成員中弱者對強者的一種逃避和反抗的方式，將家庭成員這種“沉默、不理睬、不交流、不關心、等都以“冷暴力”的概念納入家庭暴力，實質上是一種“泛家庭暴力”的錯誤觀點。將冷暴力認定為家庭暴力的表現(xiàn)形式實際上是削弱了反家庭暴力法的立法價值，如果一味界定為是家庭暴力的類型則會與反家庭暴力法保護弱者的立法初衷背道而馳，當然也更不利于執(zhí)法與司法的統(tǒng)一。因此從法律界定的視角，冷暴力不能等同于精神暴力，更不宜作為家庭暴力的屬概念。

無論是身體暴力還是精神暴力在主觀方面都表現(xiàn)為故意，施暴方在實施家庭暴力時可以預見、應當預見或者已經預見自己的行為會產生相應的傷害后果。這是警務處置時認定的標準之一，另外一個標準就《反家庭暴力法》第二條“家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”該條就《婚姻法》司法解釋（一）有了很大的變化“婚姻法第3條、第32條、第43條、第45條所稱的‘家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”家庭暴力的認定標準由“結果論”轉變?yōu)椤靶袨檎摗?，這種變化一方面是立法理念的轉變，另一方面也是無數家庭暴力悲劇沉淀后的反思，不能不說，這種轉變是反家庭暴力在立法上的巨大進步，但是，真正落實還需要現(xiàn)實的一步步推動。

公安不僅在家庭暴力警務處置中要從根本上轉變“家庭暴力就是家務事”的觀念也要在家庭暴力認定標準掌握上認真領會立法精神并能恰當處置，只有這樣才能真正實現(xiàn)公安工作的核心目標——執(zhí)法為民。

注釋：

巫昌禎主編.婚姻與繼承法學（第四版）.中國政法大學出版社.2007.

中國婦運.2016（6）.17.出版信息不詳.

2015年江蘇省頒布的家庭暴力告誡制度實施辦法（試行）第16條：具有同居關系或者曾經有過配偶關系者之間的暴力侵害行為可以參照本辦法處理。