王 堅
(國家稅務總局寧波市北侖區(qū)稅務局,浙江 寧波 315800)
1.私募股權投資基金的概念。私募基金(Private Fund)相對于公募基金(Public Fund)而言,是指以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。私募基金應當向合格投資者募集,可以是個人投資者,也可以是機構投資者。①根據(jù)投資對象的不同,私募基金可以分為私募股權投資基金(Private Equity,簡稱為PE)、私募證券投資基金、資產(chǎn)配置類私募基金等。私募股權投資基金主要投向未上市企業(yè)股權、上市公司非公開發(fā)行或交易的股票,最終通過轉(zhuǎn)讓股權而獲利,具體包括被投資企業(yè)上市、并購、管理層收購等形式。私募股權投資基金比較偏愛投資具有高成長性的行業(yè),雖然有可能為投資者帶來明顯高于普通交易的投資回報,但因其投資成本高、投資周期長、流通性較差、退出渠道有限,投資人往往承擔著較高的投資風險。
2.私募股權投資基金的發(fā)展演進。私募股權投資基金起源于美國,最早的雛形是19世紀末20世紀初,美國社會的一些財富積累者通過律師、會計師等中間人介紹,將資本投資于石油、鋼鐵等高風險新興產(chǎn)業(yè)以獲取回報。1946年,全世界第一家真正的私募股權投資公司——美國研究與發(fā)展公司(American Research and Development Corporation)成立,公司目標主要是為中小企業(yè)解決融資難題并提供專業(yè)管理服務,這標志著現(xiàn)代私募股權投資基金發(fā)展正式起步。②歷經(jīng)百年發(fā)展,目前美國已擁有全球規(guī)模最大、發(fā)展最全面的私募基金市場,其中數(shù)量最多的私募基金類型為PE基金和對沖基金。從全球范圍看,隨著金融體系和信用制度的不斷完善,在各國政府的支持推動下,私募股權投資基金發(fā)展雖不可避免地受到金融危機、新冠疫情等不利因素影響,但總體呈現(xiàn)快速發(fā)展趨勢,在歐美等國家規(guī)范私募股權投資基金的法律制度和監(jiān)管措施也相對健全,這對進一步完善我國私募股權領域的監(jiān)管制度有著借鑒意義。
3.私募股權投資基金的國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀。我國的股權投資基金起步相對較晚,在政府主導下最早出現(xiàn)于20世紀80年代。1985年3月中共中央發(fā)布《關于科學技術體制改革的決定》,正式提出“對于變化迅速、風險較大的高技術開發(fā)工作,可以設立創(chuàng)業(yè)投資給以支持”。1985年9月國家科委和財政部等部門共同籌建成立了我國第一家創(chuàng)業(yè)投資機構——中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司。1992年第一家外資風險投資機構——美國太平洋風險投資公司進入中國市場,之后隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展以及我國資本市場的不斷完善,大量的海外私募股權投資基金進入我國。三十多年來,隨著私募股權投資基金規(guī)模的不斷壯大,其在推動創(chuàng)新要素與企業(yè)結(jié)合、調(diào)節(jié)實體經(jīng)濟與資本市場平衡、促進戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)與中小企業(yè)發(fā)展等方面的作用日益顯現(xiàn)。截至2020年末,在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記注冊的私募股權投資基金管理人數(shù)量達到14986個,已備案的私募股權投資基金39800只,規(guī)模達115620.43億元。③
私募股權投資基金可以采用公司制、合伙制等組織形式,投資主體包括個人投資者和機構投資者,如有境外的企業(yè)、自然人或其他組織參與投資或設立,則其性質(zhì)將變成外商投資股權投資企業(yè),相關稅收政策不僅涉及企業(yè)所得稅、個人所得稅,還涉及非居民稅收管理。下面就不同組織形式和投資主體適用我國當前稅收政策的情況進行梳理分析。
1.公司制私募股權投資基金。(1)個人投資者。公司制私募股權投資基金將稅后利潤分配給個人投資者時,支付方應按照“利息、股息、紅利所得”代扣代繳個人所得稅;個人投資者轉(zhuǎn)讓其所擁有的基金份額時,支付方/受讓方應按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”代扣代繳個人所得稅;均適用20%比例稅率。④(2)機構投資者。機構投資者作為公司制私募股權投資基金的法人股東,應按照《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》(以下簡稱《企業(yè)所得稅法》)相關規(guī)定申報繳納企業(yè)所得稅。公司制私募股權投資基金將稅后利潤分配給機構投資者時,居民法人股東可以適用“符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權益性投資收益免征企業(yè)所得稅”的規(guī)定;非居民法人股東實行源泉扣繳,適用10%的企業(yè)所得稅稅率,⑤符合條件的可以適用“境外投資者以分配利潤直接投資暫不征收預提所得稅政策”的規(guī)定,⑥還可以適用我國與非居民法人股東所屬國家簽署的稅收協(xié)定中關于股息的規(guī)定。機構投資者在贖回、轉(zhuǎn)讓或清算處置其所擁有的基金份額時,居民法人股東應按照稅收規(guī)定計算處置所得,并計當期經(jīng)營所得后申報繳納企業(yè)所得稅;非居民法人股東則需要考慮稅收協(xié)定中關于財產(chǎn)收益的規(guī)定,按照國際法和國內(nèi)法孰優(yōu)原則處理,但在避免雙重征稅的同時應注意防范涉稅風險。非居民納稅人享受協(xié)定待遇采取“自行判斷、申報享受、相關資料留存?zhèn)洳椤雹叩姆绞睫k理。
2.合伙制私募股權投資基金。(1)個人合伙人。我國現(xiàn)行稅收征管模式中,對合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得采取“先分后稅”的原則,合伙人是自然人的繳納個人所得稅,合伙人是法人和其他組織的繳納企業(yè)所得稅。合伙制私募股權投資基金分配給個人合伙人的所得和企業(yè)當年留存的所得,應比照“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應稅項目,適用5%~35%的五級超額累進稅率,計算征收個人所得稅。⑧值得關注的是,為鼓勵支持創(chuàng)投企業(yè)與創(chuàng)投基金發(fā)展,國家允許創(chuàng)投企業(yè)個人合伙人自行選擇個人所得稅核算方式,個人合伙人從創(chuàng)投企業(yè)取得的股息紅利所得和股權轉(zhuǎn)讓所得,可以選擇按單一投資基金核算或者按創(chuàng)投企業(yè)年度所得整體核算。單一投資基金核算按照20%稅率計算繳納個人所得稅,整體核算按照“經(jīng)營所得”項目、5%~35%的超額累進稅率計算繳納個人所得稅,個人合伙人選擇按單一投資基金核算的應向主管稅務機關履行備案手續(xù)。⑨此外,創(chuàng)投企業(yè)個人合伙人符合一定條件的,還可以按照被轉(zhuǎn)讓項目對應投資額的70%抵扣其應從基金年度股權轉(zhuǎn)讓所得中分得的份額后再計算其應納稅額。⑩(2)機構合伙人。合伙制私募股權投資基金的機構合伙人應按照“先分后稅”原則計算從合伙企業(yè)分得的法人合伙人應納稅所得額,并入當期整體應納稅所得額后計算繳納企業(yè)所得稅。此外,有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的法人合伙人符合一定條件的,其對初創(chuàng)科技型企業(yè)投資額的70%可以抵扣從合伙創(chuàng)投企業(yè)分得的所得。值得特別關注的是,對于合伙制私募股權投資基金中存在境外機構投資者的情形,在企業(yè)所得稅政策適用上多有爭議,不僅關系到境外機構投資者納稅義務的確定,還涉及國際稅收征管規(guī)則的應用,本文將在下一步部分進行專門分析。
合伙制基金是指投資者依據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(簡稱《合伙企業(yè)法》)成立有限合伙企業(yè),由普通合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任,由基金管理人具體負責投資運作的私募投資基金。在合伙制基金中,由普通合伙人(General Partner,簡稱為GP)擔任執(zhí)行事務合伙人,有權對合伙企業(yè)的財產(chǎn)進行投資、管理、運用和處置,并接受其他普通合伙人和有限合伙人(Limited Partner,簡稱為LP)的監(jiān)督。執(zhí)行事務合伙人可以擔任合伙制基金的管理人,也可委托給其他私募基金管理機構進行管理。合伙制國際私募股權投資基金中,存在合格境外機構投資者(Qualified Foreign Institutional Investor,簡稱為QFII)以LP身份參與基金運作的情形,當“有限合伙人”與“合格境外機構投資者”相互疊加,即產(chǎn)生了“合格境外有限合伙人”(Qualified Foreign Limited Partner,簡稱為QFLP)制度。對于QFLP稅收政策的適用,在實際執(zhí)行中多有爭議,焦點主要集中在三個方面。
1.合格境外有限合伙人在中國境內(nèi)是否構成常設機構。我國對外談簽的稅收協(xié)定與安排中關于“常設機構”的定義,是指企業(yè)進行全部或部分營業(yè)的固定營業(yè)場所,特別包括管理場所、分支機構、辦事處、工廠、作業(yè)場所以及礦場、油井或氣井、采石場或者其他開采自然資源的場所,除此之外還包括建筑工地等形式。對于合伙制國際私募股權投資基金中的GP,由于其執(zhí)行合伙事務且實際履行管理職能,認定其在中國境內(nèi)構成常設機構普遍不存在爭議。但對于QFLP,一種觀點認為,從形式上看其在中國境內(nèi)無稅收協(xié)定中列舉的“固定營業(yè)場所”;從實質(zhì)上看其以認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任,并按照合伙協(xié)議約定、合伙人協(xié)商、實繳出資比例或平均進行利潤分配,也未參與合伙企業(yè)事務管理,其與合伙企業(yè)的關系更接近于股東與被投資企業(yè)的關系,因此不應認定其在中國境內(nèi)構成常設機構。另一種觀點認為,QFLP在中國境內(nèi)雖未設置固定營業(yè)場所,但對于合伙企業(yè)在中國境內(nèi)設置的營業(yè)場所以及取得的財產(chǎn)和收益,QFLP也依法擁有相應的財產(chǎn)份額;此外,合伙企業(yè)中關于執(zhí)行合伙事務的GP確定與更換、執(zhí)行合伙事務的報酬及報酬提取方式的確定等,都屬于合伙人自行約定事項。從本質(zhì)上看,執(zhí)行合伙事務的GP的管理行為實際上就是全體合伙人的共同管理行為,代表著全體合伙人的共同利益,執(zhí)行合伙事務的GP本質(zhì)上應視為全體合伙人的代理人,因此推斷QFLP在中國境內(nèi)構成了常設機構。
2.合格境外有限合伙人來源于中國境內(nèi)所得的性質(zhì)認定。QFLP來源于中國境內(nèi)合伙制國際私募股權投資基金的收益主要包括兩種形式,即經(jīng)營利潤所得和合伙份額轉(zhuǎn)讓所得。一種觀點認為,QFLP通過出資擁有合伙份額,可以按照合伙協(xié)議約定取得經(jīng)營利潤,或在轉(zhuǎn)讓合伙份額時取得增值收益,其性質(zhì)更接近于股息、紅利和股權轉(zhuǎn)讓等權益性投資所得,均為消極投資所得,應認定為屬于《企業(yè)所得稅法》第三條第三款規(guī)定的情形,適用10%的企業(yè)所得稅稅率,實行源泉扣繳。另一種觀點認為,《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定,“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得,按照國家有關稅收規(guī)定,由合伙人分別繳納所得稅”,該條款明確合伙制國際私募股權投資基金取得的投資所得屬于“經(jīng)營所得”性質(zhì),而非股息、紅利性質(zhì)。《國家稅務總局關于〈關于獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定〉執(zhí)行口徑的通知》(國稅函〔2001〕84號文件,以下簡稱國稅函〔2001〕84文件)雖然規(guī)定,“個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)對外投資分回的利息或者股息、紅利,不并入企業(yè)的收入,而應單獨作為投資者個人取得的利息、股息、紅利所得”,但該規(guī)定僅適用個人合伙人,不適用機構合伙人。因此,將QFLP取得的所得認定為“經(jīng)營所得”更契合我國現(xiàn)有稅收政策,應由QFLP自行申報繳納企業(yè)所得稅,適用25%的企業(yè)所得稅稅率。
3.不同征稅方式可能產(chǎn)生的風險與困境。綜上所述,對于QFLP從合伙制國際私募股權投資基金取得所得進行征稅,或按照10%進行源泉扣繳,或認定為常設機構按照25%自行申報繳納企業(yè)所得稅,都有一定的合理性,但在政策層面都缺乏明確法理依據(jù)。如按照10%進行源泉扣繳,相當于對被投資企業(yè)分配的經(jīng)營利潤進行了層層穿透直至最終投資者,目前國內(nèi)個人所得稅法僅允許穿透一層合伙企業(yè),企業(yè)所得稅法從未有允許穿透的規(guī)定。不論是對個人投資者而言,還是對機構投資者而言,都大大突破了現(xiàn)有稅收政策規(guī)定。且就境外機構投資者而言,10%的源泉扣繳稅率遠低于國內(nèi)25%法定稅率,境內(nèi)外稅負不均容易造成惡意籌劃與稅款流失。此外,將QFLP視同股東,將其分得的經(jīng)營所得視同股息、紅利,也突破了《中華人民共和國公司法》《合伙企業(yè)法》相關規(guī)定。如認定為常設機構按照25%自行申報繳納企業(yè)所得稅,與歐美國家或直接對資本利得實施優(yōu)惠稅率、或穿透合伙層至投資者層面征稅的做法相比,我國的投融資環(huán)境就會顯著缺乏吸引力與競爭力,與當前打造高層次金融開放新格局、擴大高水平對外開放的大趨勢不相協(xié)調(diào)。此外,從稅收征管角度而言,將QFLP認定為常設機構后,其取得的來源于中國境內(nèi)外的所得都應征稅,但其實際管理機構和管理人員又在境外,不管是納稅人進行申報納稅,還是主管稅務機關進行日常管理,都將面臨著實際操作層面的困難。
1.美國。美國當前聯(lián)邦所得稅法下將合伙制基金視為“穿透運行實體”,合伙企業(yè)的運行收入以及成本費用均按照比例層層穿透至最終投資者,避免重復征稅。美國當前的個人所得稅法將全部所得劃分為兩種類型,即“綜合所得”與“特別投資收益”,前者主要包括工資薪金、勞務報酬、短期資本利得、租賃收入等,適用10%~37%的七級超額累進稅率,后者主要包括長期資本利得、符合條件的股息紅利等,適用0%、15%、20%的三檔比例稅率。對于GP而言,其收入主要來源于股權轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的增值收益,屬于特別投資收益中的長期資本利得,可穿透至最終投資者層面適用較低的優(yōu)惠稅率。
2.新加坡。新加坡對合伙制基金遵循穿透原則,即在合伙企業(yè)層面無需納稅,穿透至最終投資者履行納稅義務,個人合伙人按照0%~22%的累進稅率征收個人所得稅,機構合伙人按照17%的比例稅率征收公司所得稅。對公司制基金和可變資本公司制基金,就其經(jīng)營所得按照17%的比例稅率征收公司所得稅。除此之外,新加坡針對基金行業(yè)還創(chuàng)新性地出臺了一系列優(yōu)惠政策,包括離岸基金免稅計劃,在岸基金免稅計劃、升級基金免稅計劃、為促進中小企業(yè)風險投融資設立的S13H計劃等,對符合條件的基金管理人提供金融部門激勵的基金管理獎勵并適用10%的所得稅稅率。
3.中國香港?!吨腥A人民共和國香港特別行政區(qū)稅務局稅務條例》(以下簡稱《稅務條例》)明確規(guī)定:“凡任何人在香港經(jīng)營任何行業(yè)、專業(yè)或業(yè)務,而從該行業(yè)、專業(yè)或業(yè)務獲得按照本部被確定的其在有關年度于香港產(chǎn)生或得自香港的應評稅利潤(售賣資本資產(chǎn)所得的利潤除外),則須向該人就其上述利潤,征收其在每個課稅年度的利得稅。”“如某法團屬某合伙的合伙人,則就該合伙的應評稅利潤中,該法團根據(jù)《稅務條例》第22A條獲攤分的任何部分征收利得稅。”法團適用8.25%和16.5%兩檔稅率,非法團適用7.5%、15%兩檔稅率。2019年4月,香港出臺了《2018年稅務(豁免基金繳付利得稅)(修訂)條例》,將利得稅豁免待遇覆蓋至在香港運營且符合一定條件的基金,有力推動了私募股權基金和創(chuàng)投基金在香港的發(fā)展。
1.進一步完善合伙企業(yè)稅收政策。我國目前對合伙企業(yè)采取“先分后稅”的征稅原則,主要政策依據(jù)為《財政部、國家稅務局關于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》(財稅〔2008〕159號)。在個人所得稅方面,早年間出臺了幾個規(guī)范性文件,對匯算清繳、稅前扣除標準、享受“四業(yè)”優(yōu)惠等問題進行了明確。與合伙制私募股權投資基金相關的僅涉及國稅函〔2001〕84號文件,對合伙企業(yè)對外投資分回利息、股息、紅利允許穿透一層的規(guī)定,以及財稅〔2019〕8號⑨文件允許創(chuàng)投企業(yè)的個人合伙人選擇按單一投資基金核算或者按整體核算的規(guī)定,除此之外無其他規(guī)定。2018年個人所得稅改革中也未涉及個人合伙人征稅規(guī)則的變化。在企業(yè)所得稅方面,除要求納稅人填報“合伙企業(yè)法人合伙人應分得的應納稅所得額”的規(guī)定,以及創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)法人合伙人投資額抵免的規(guī)定之外,也無其他規(guī)定。而對于合伙制國際私募股權投資基金,至今尚未出臺專門的稅收規(guī)定。在國稅函〔2009〕47號文件和財稅〔2014〕79號文件中,對合格境外機構投資者(QFII)和人民幣合格境外機構投資者(RQFII)來源于中國境內(nèi)的股息、紅利、利息和權益性投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得征稅問題作出規(guī)定,除此之外,無其他可供境內(nèi)外投資者參考和主管稅務機關執(zhí)行的政策依據(jù)。從目前現(xiàn)實情況來看,現(xiàn)有合伙企業(yè)征稅制度已經(jīng)明顯跟不上形勢發(fā)展需要,十分有必要針對合伙企業(yè)的個人所得稅和企業(yè)所得稅制定更加合理、明確的政策規(guī)定。
2.進一步平衡投資主體稅收負擔。目前在我國境內(nèi)設置私募基金,組織形式不同或境內(nèi)、境外投資主體身份不同,征收方式和稅收負擔就會產(chǎn)生顯著差異。對于個人投資者而言,公司制形式下,基金公司分配稅后利潤按照“利息、股息、紅利所得”征收個人所得稅,實際上包含了基金公司層面25%的企業(yè)所得稅和個人投資者層面20%的個人所得稅;合伙制形式下,允許穿透一層按照“利息、股息、紅利所得”征收個人所得稅,如有多層合伙架構,則需按照“生產(chǎn)經(jīng)營所得”適用5%~35%的五級稅率征收個人所得稅。對于境內(nèi)機構投資者而言,公司制形式下,法人股東取得稅后利潤可以適用免稅政策,但基金公司層面已經(jīng)承擔了25%的企業(yè)所得稅;合伙制形式下,法人合伙人從合伙企業(yè)分得的應納稅所得額應并入其整體應納稅所得額按照25%的稅率征收企業(yè)所得稅。對于境外機構投資者而言,公司制形式下,實行源泉扣繳,適用10%的企業(yè)所得稅稅率,符合條件的可以適用“境外投資者以分配利潤直接投資暫不征收預提所得稅政策”以及我國與其所屬國家簽署的稅收協(xié)定;合伙制形式下,目前普遍做法是認定其構成常設機構按照25%的稅率征收企業(yè)所得稅。當前復雜的征稅模式,一方面可能導致境內(nèi)外投資者出于降低稅負目的,重新調(diào)整架構形式與商業(yè)安排,隨之增加的便是涉稅風險與稅務成本,這與稅收公平效率原則不相符合;另一方面也會大大增加稅務機關的征管難度與執(zhí)法風險。因此,對于公司制基金,建議可以在基金公司層面征收企業(yè)所得稅,投資者層面免稅;或者在基金公司層面免稅,只對投資者征稅。但對于個人投資者和機構投資者而言,由于屬于不同稅種范圍,一次到位還存在較大難度。對于合伙制基金,建議可參考歐美國家普遍做法,將合伙制私募基金的合伙層進行層層穿透,直接在投資者層面進行征稅。
3.進一步明確常設機構認定標準。我國現(xiàn)行稅制對“常設機構”的規(guī)定主要體現(xiàn)在我國對外談簽的稅收協(xié)定與安排中,具體執(zhí)行時參考的依據(jù)主要是《國家稅務總局關于稅收協(xié)定常設機構認定等有關問題的通知》(國稅發(fā)〔2006〕35號),但該文件已于2021年作廢。在合伙制國際私募股權投資基金中,對QFLP如何征稅各方多有異議,爭議焦點歸根到底在于是QFLP是否構成常設機構。對于境外機構投資者而言,以股權形式直接投資還是以有限合伙人形式投資,出資行為與獲取投資收益的行為無本質(zhì)區(qū)別,僅因組織形式不同而產(chǎn)生了顯著的納稅差異。因此,建議充分考慮《合伙企業(yè)法》關于普通合伙人與有限合伙人權利義務以及執(zhí)行合伙事務的具體規(guī)定,進一步優(yōu)化合伙企業(yè)非居民合伙人是否構成常設機構的認定標準。對未構成常設機構的,可對合伙層進行層層穿透,并按照現(xiàn)行源泉扣繳規(guī)則對投資者征稅,這一做法比較符合我國當前鼓勵投融資市場發(fā)展、擴大高水平對外開放的趨勢,也比較符合國際通行做法。對確實構成常設機構的,則應進一步細化常設機構稅收管理規(guī)則,在提高非居民納稅人稅法遵從的同時,切實提升稅務機關對非居民納稅人的管理水平,有效維護我國稅收安全。
注釋
①《中華人民共和國證券投資基金法》第十章“非公開募集基金”以及《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二條.
②私募基金監(jiān)管研究課題組.《私募基金監(jiān)管實踐國際比較研究》[M],2018.
③數(shù)據(jù)來源:《中國私募股權投資基金行業(yè)發(fā)展報告(2021)》.
④《中華人民共和國個人所得稅法》第二條第(六)款及第(八)款,《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》第六條第(六)款及第(八)款.
⑤《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第三十七條.
⑥《關于擴大境外投資者以分配利潤直接投資暫不征收預提所得稅政策適用范圍的通知》(財稅〔2018〕102號).
⑦《國家稅務總局關于發(fā)布<非居民納稅人享受協(xié)定待遇管理辦法>的公告》(國家稅務總局公告2019年第35號).
⑧《財政部國家稅務總局關于印發(fā)<關于個人企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定>的通知》(財稅〔2000〕91號).
⑨《財政部、稅務總局、發(fā)展改革委、證監(jiān)會關于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)個人合伙人所得稅政策問題的通知》(財稅〔2019〕8號).
⑩《財政部、稅務總局關于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和天使投資個人有關稅收政策的通知》(財稅〔2018〕55號).