北方民族大學 張國鑫

一、互聯(lián)網(wǎng)精準推銷概述

（一）互聯(lián)網(wǎng)精準推銷的概念

網(wǎng)絡用戶在使用網(wǎng)絡進行一定的行為后，會收到與之前網(wǎng)絡行為相關的商品推送，這就是互聯(lián)網(wǎng)精準推銷。隨著數(shù)據(jù)技術的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的廣告投放方式已經(jīng)不能滿足市場需要，互聯(lián)網(wǎng)精準推銷就應運而生。互聯(lián)網(wǎng)精準推銷能夠根據(jù)消費者的個性提供更有針對性的服務，因此在利益方面，商家獲得的更多。

（二）互聯(lián)網(wǎng)精準推銷的運行方式

互聯(lián)網(wǎng)精準推銷依靠的是Cookies技術。當用戶在進行網(wǎng)頁瀏覽時，網(wǎng)絡服務提供者將用戶的身份數(shù)據(jù)存儲在一個特定的文件中，而這個文件正是Cookies文件。Cookies文件在存儲用戶的信息時通常會采取一定的加密方式，這些用戶信息包括但不限于用戶ID、搜索關鍵詞等。當用戶在第二次使用網(wǎng)絡服務時，終端會將存儲的Cookies文件發(fā)送到服務器中，這樣網(wǎng)絡服務提供者就會對用戶的行為習慣進行規(guī)劃，形成個人檔案并且進行歸類。這種通過Cookies技術進行的精準推銷有利有弊：其利處體現(xiàn)在它能夠使商家進行更為精準的推銷，根據(jù)用戶的品位和習慣推薦最為符合用戶需要的廣告，更加具有針對性，對達成交易的作用很大。弊端在于它是對用戶的網(wǎng)絡行為信息進行處理，容易出現(xiàn)侵犯用戶個人信息權的風險。

二、互聯(lián)網(wǎng)精準營銷中個人信息保護存在的問題

（一）立法缺失

廣告在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的盈利份額中已經(jīng)占據(jù)了很大的一部分，互聯(lián)網(wǎng)精準推銷這種模式從產(chǎn)生到現(xiàn)在形成產(chǎn)業(yè)已經(jīng)經(jīng)歷了十幾年的時間，但是法律卻一直沒有對其作出規(guī)范。通過檢索我國現(xiàn)行的法律規(guī)定可知，我國對個人信息保護的法律規(guī)定是散見在各個專項法律法規(guī)之中的，對互聯(lián)網(wǎng)精準推銷進行規(guī)定的只有廣告協(xié)會的《框架標準》。并且在現(xiàn)行的《廣告法》中，僅對互聯(lián)網(wǎng)廣告有做出規(guī)定，并且只有一條，并沒有專門針對互聯(lián)網(wǎng)精準推銷廣告作出專門的規(guī)定。在行政法規(guī)方面，針對個人信息的保護出臺了許多規(guī)定，但這些規(guī)定缺少頂層立法設計，甚至出現(xiàn)各種規(guī)定之間產(chǎn)生沖突的情況，并且這些規(guī)定并未涉及互聯(lián)網(wǎng)精準推銷廣告?！犊蚣軜藴省返奈浑A較低，不是法律法規(guī)，這種行業(yè)自律終究依賴的是行業(yè)自覺，并不具有強制力，因此需要對互聯(lián)網(wǎng)精準推銷廣告在法律上進行規(guī)制。

（二）互聯(lián)網(wǎng)精準推銷廣告侵權舉證存在困難

個人信息侵權采用“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，在互聯(lián)網(wǎng)精準推銷中，侵權人多為公司等商主體，商主體無論在經(jīng)濟還是技術方面的實力都高于個人網(wǎng)絡用戶。個人信息的處理需要經(jīng)過多個環(huán)節(jié)，分為收集、加工、分析、投送等多個過程，每個過程的處理主體都不一致，當發(fā)生侵犯個人信息的行為時，很難查明究竟是在哪一環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題。網(wǎng)絡用戶需要對侵權行為、損害結果以及行為人的過錯進行舉證，但是這對于被侵權人來說是存在一定困難的。

1.侵權行為證明困難

網(wǎng)絡用戶受經(jīng)濟、技術等原因的限制，常常對侵害個人信息的行為存在舉證困難。首先，用戶有時根本不知道自己的個人信息受到了侵害。網(wǎng)絡技術是具有專業(yè)性的，個人網(wǎng)絡用戶很難理解其背后的原理。Cookies在網(wǎng)絡用戶進行網(wǎng)頁瀏覽時是自動運行的，將用戶的信息自動發(fā)送給網(wǎng)絡服務商，這一點網(wǎng)絡用戶并不知曉。其次，網(wǎng)絡用戶取證存在困難。當網(wǎng)絡用戶知道Cookies在上傳自己的上網(wǎng)習慣時，也難以對證據(jù)進行固定，系統(tǒng)的后臺都是由網(wǎng)絡服務提供者控制的，其很輕易地就能對追蹤用戶的行為進行刪除。因此，網(wǎng)絡用戶對于被侵權行為的證明是存在較大的困難的。

2.因果關系證明困難

網(wǎng)絡精準推銷的運行模式?jīng)Q定了網(wǎng)絡用戶在利益被損害時很難證明損害和各個主體行為之間的因果關系。網(wǎng)絡精準推銷匯總的侵權，用戶首先需要就共同侵權或單獨侵權進行舉證。在共同侵權的案件中，又存在多種情況，一些是互聯(lián)網(wǎng)公司故意和他人實施侵害用戶權利的行為，一些是互聯(lián)網(wǎng)公司沒有盡到自身的義務，因為沒有對用戶信息進行保護而使用戶的利益受損。此外，造成損害的原因分為主要原因和次要原因，這些也都是網(wǎng)絡用戶需要證明的。因此，在有關互聯(lián)網(wǎng)精準推銷的案件中，所涉及的主體很多，這就為網(wǎng)絡用戶證明因果關系帶來了相當大的困難。

3.對侵權人過錯的證明存在困難

從目前互聯(lián)網(wǎng)技術的層面上來看，如果要求互聯(lián)網(wǎng)公司對個人信息進行保護，那么相關配套制度是不可或缺的，當互聯(lián)網(wǎng)公司在預防未來損失的成本較高時，此時就不能認定互聯(lián)網(wǎng)公司具有改進配套制度的義務，對網(wǎng)絡用戶信息保護的注意義務也就難以確定，那么此時主觀上的過錯也就無從談起。當前Cookies技術中的知情同意原則在互聯(lián)網(wǎng)領域已經(jīng)成為個人信息處理的行業(yè)慣例，在這種用戶同意的情形下，當用戶的個人信息出現(xiàn)問題，很難對網(wǎng)絡服務提供者的過錯進行認定。在裁判中，判斷網(wǎng)絡服務提供者的注意義務通常都是根據(jù)隱私聲明，但是這種隱私聲明都是網(wǎng)絡服務提供者自行制定的，在條款設置上，網(wǎng)絡服務提供者通常會對自己設定較少的義務，并且免責條款的數(shù)量也是非常多的。因此當個人信息遭受侵害時，隱私聲明無法證明經(jīng)營者的注意義務。

（三）知情同意模式的有效性不足

信息處理者在對信息進行收集、處理、使用的過程中需要向用戶進行報告，例如收集信息的種類、信息處理的目的等。用戶根據(jù)這種告知能夠對自己信息可能遭受的風險進行判斷，從而決定是否同意使用自己的信息?；ヂ?lián)網(wǎng)公司作為信息的處理者，不論在經(jīng)濟還是技術上都遠強于網(wǎng)絡用戶，并且互聯(lián)網(wǎng)服務的規(guī)則是由互聯(lián)網(wǎng)公司制定的，在制定這些規(guī)則時，難免會為自己考慮，制定出一些對自己有利的隱私政策。

判斷知情同意是否有效，前提需要賦予用戶一定的使用自由，互聯(lián)網(wǎng)公司常常只給用戶兩種選擇，即同意和不同意，如果用戶不同意就無法使用互聯(lián)網(wǎng)公司的服務，也就是說用戶在實質上是沒有選擇的余地的。這樣就會導致隱私聲明只是流于形式，并沒有起到實質的保護作用。

三、互聯(lián)網(wǎng)精準推銷中個人信息保護路徑

（一）完善互聯(lián)網(wǎng)廣告領域的立法

互聯(lián)網(wǎng)廣告的類型多種多樣，互聯(lián)網(wǎng)精準推銷是建立在收集個人信息基礎上的，這些信息很多都會涉及隱私，這些隱私信息傳遞給不同的公司，會產(chǎn)生個人信息風險。對于不同的廣告類型，這種風險也是不同的。對于一般的購物廣告而言，許多用戶并不會在意這些，因此需要通過對廣告的類型進行劃分，進而運用不同的規(guī)定。例如現(xiàn)在有很多涉及藥品銷售的廣告，這類廣告也具有一定的專業(yè)性，普通用戶無法判斷這類廣告的準確性，無法分辨其中存在的欺詐情況。我國互聯(lián)網(wǎng)藥品銷售中的廣告都是事先需要經(jīng)過審核的，但是這是不夠的，需要在這基礎之上建立更嚴格的審查程序，建立相應的信用體系，在需要時還可以禁止藥品類廣告的推送。同時，對于煙草、酒類的廣告也應建立相應的審查規(guī)則，使這類廣告的投放經(jīng)過嚴格的審查程序。當前我國現(xiàn)有的廣告類法律按類型對不同的廣告作出不同的限制，但是這還不夠，還需要在這個基礎上對互聯(lián)網(wǎng)廣告進行相應的限制，并且使其更加的細化。

互聯(lián)網(wǎng)精準推銷都是結合了用戶的上網(wǎng)行為，與用戶屬性具有關聯(lián)的信息常常被泄露，需要對泄漏用戶信息規(guī)定明確的法律責任。首先，需要建立一套用戶信息的責任體系，通過對個人信息的風險進行評估，建立一定的責任等級。其次，在建全風險等級的基礎上，還要對承擔責任的主體進行明確的規(guī)定?；ヂ?lián)網(wǎng)精準推銷中個人信息經(jīng)過了收集、處理、分析、分類、投放等多個環(huán)節(jié)，用戶的信息發(fā)生泄露時需要使用相應的技術手段，通過技術手段來追蹤責任人，并且在責任人內(nèi)部還要明確劃分每個主體應當承擔的責任份額，如果通過技術手段無法找到責任人的，那么就由這些主體承擔連帶責任。只有通過對不同主體的責任進行明確，才能避免用戶的個人信息被侵害，才能更好地保護用戶的個人信息。

（二）完善侵權構成要件的證明規(guī)則

網(wǎng)絡公司在收集用戶的個人信息后，如果這些信息遭到了泄露，那么就會涉及大量的網(wǎng)絡用戶。從美國近年來網(wǎng)絡隱私權集體訴訟的情況來看，當事人舉證困難的情況是這類案件的共同特點。歐盟在這件事情的做法是將個人信息是否經(jīng)由同意的證明責任劃分給了網(wǎng)絡經(jīng)營者。

由于在互聯(lián)網(wǎng)時代個人信息數(shù)據(jù)是海量的，一旦個人信息遭到侵權，那么造成的損害后果是難以估量的，舉證也就存在困難。網(wǎng)絡侵權中用戶遭受損害的程度、侵權人的過錯都是難以舉證的。對于這種困境，應當適當?shù)亟档捅磺謾嗳说呐e證責任，舉證責任倒置就是降低被侵權人證明責任的一種路徑。網(wǎng)絡侵權和傳統(tǒng)侵權的不同之處在于網(wǎng)絡侵權的形式是多樣化的，侵權人在經(jīng)濟、技術上都遠高于網(wǎng)絡用戶，此時雙方在訴訟的能力上是存在差距的，因此不應賦予被侵權人舉證責任。

（三）完善行業(yè)自律

知情同意在實踐中存在濫用的情況，因此需要建立一套有效的知情同意制度。這就要求網(wǎng)絡服務提供者不能對用戶進行不正當?shù)母蓴_，即使當用戶點擊“不同意”時也不能剝奪用戶的使用權利。此外，“知情”要求網(wǎng)絡服務提供者要將個人信息所面臨的具體風險都明確的告知網(wǎng)絡用戶，用于應當明確，并且這種告知需要醒目，便于用戶能夠清晰地理解。在告知方式上，也要采取多種措施，包括但不限于彈窗、短信等。對于告知的內(nèi)容，網(wǎng)絡服務提供者要告知個人信息將來的用途和個人信息處理的主體。只有經(jīng)過上述這一系列的明確告知，才能使用戶的信息得到更好的保護。