李燕芳

（福建廣播電視大學(xué)，福建福州，350003）

過失相抵是我國民事審判中使用頻率頗高的一項民事規(guī)則。該規(guī)則不僅直接影響案件當(dāng)事人的實際權(quán)益，更關(guān)乎侵權(quán)責(zé)任的具體分配及損害的分擔(dān)。我國2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》在總則第三章對過失相抵做了原則性規(guī)定。近年來，法學(xué)界對過失相抵規(guī)則也有不同程度的研究。然而，該規(guī)則仍有許多問題存在爭議，比如過失相抵的法理基礎(chǔ)是什么？過失相抵的構(gòu)成要件有哪些？受侵權(quán)人的過錯如何判斷？是否要綜合考量其年齡、“承責(zé)能力”？過失相抵如何適用等等，這些問題有待我們從理論上進(jìn)一步厘清。

一、過失相抵規(guī)則的內(nèi)涵及法理基礎(chǔ)

過失相抵，又稱“與有過失”，是指因受侵權(quán)人過錯使侵權(quán)行為的損害結(jié)果得以發(fā)生或擴大時，依法減輕或免除侵權(quán)人責(zé)任的法律規(guī)則。過失相抵起源于古羅馬的“旁氏規(guī)則”，即“任何人因自己的過錯而遭受損害時不視為受害，除非侵權(quán)人的過錯狀態(tài)為故意?！盵1]“旁氏規(guī)則”對受侵權(quán)人過于嚴(yán)苛：除非侵權(quán)人的故意行為引起的損害結(jié)果，否則，不管受侵權(quán)人過錯大小，只要其過錯與損害的發(fā)生或擴大有關(guān)聯(lián)，就完全喪失賠償請求權(quán)。這種“全賠或全不賠”的法律規(guī)則,“不但不利于受害人損害的合理補償,而且有縱容加害人任意妄為之虞,無法體現(xiàn)侵權(quán)法的補償及預(yù)防功能,同時也與近代民法強調(diào)行為人應(yīng)就自己過錯負(fù)責(zé)的過錯責(zé)任原則相違背?！盵2]為此，各國不斷對該規(guī)則進(jìn)行修改、完善，最終形成今日之過失相抵或“與有過失”規(guī)則。

過失相抵的結(jié)果，由侵權(quán)人與受侵權(quán)人共同分擔(dān)損害。為什么讓受侵權(quán)人分擔(dān)損害？其法理基礎(chǔ)是什么？對此，學(xué)界眾說紛紜，形成如下幾種學(xué)說：

一是損害預(yù)防說?；凇皳p害的預(yù)防勝于損害賠償……”[3]的觀點，該說認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，受侵權(quán)人為避免加重侵權(quán)人的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)為保護自己利益采取合理的行動，以阻遏損害或減少損害，這是社會生活對他的期待。如果受侵權(quán)人可以阻遏或減少損害，卻未采取任何行動，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴大，應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任。過失相抵讓受侵權(quán)人分擔(dān)責(zé)任，可以使受侵權(quán)人更加謹(jǐn)慎行事，以實現(xiàn)減少事故、保護社會財產(chǎn)之立法目的。

二是懲罰說。該說認(rèn)為, 之所以讓那些因自身過錯使損害得以發(fā)生或擴大的受侵權(quán)人得不到賠償,或者減少其受償數(shù)額,是為了懲罰受侵權(quán)人自身的不當(dāng)行為，所謂“個體須為自己的行為負(fù)責(zé)”，避免將其損害轉(zhuǎn)嫁于侵權(quán)人負(fù)擔(dān)。該學(xué)說由哈斯伯里勛爵通過Wakelin v. London &S.W.R.Co.案例提出，并為日本許多法學(xué)家所接受。

三是可責(zé)難性降低說。日本學(xué)者西原道雄從侵權(quán)人的角度出發(fā)，提出對受侵權(quán)人的過失，即受害人過失的理解“不從文言上的‘受害人’和‘過失’來把握，而應(yīng)該作為減少加害人的責(zé)難可能性的一個標(biāo)志來理解。”[4]根據(jù)該觀點，適用“過失相抵”的理由在于:受侵權(quán)人的過失使得侵權(quán)人的責(zé)難可能性降低,隨著侵權(quán)人可責(zé)難性的降低,其責(zé)任也應(yīng)隨之減輕甚至免除，這樣才能克服完全賠償規(guī)則的不足。

四是因果關(guān)系說。該說認(rèn)為，過失相抵適用屬因果關(guān)系問題。侵權(quán)人僅對與自己的侵權(quán)行為有因果關(guān)系的損害負(fù)責(zé)，對與受侵權(quán)人的過錯行為有因果關(guān)系的損害不負(fù)責(zé)。因為“事故的損害與各個因果關(guān)系上的原因力相聯(lián)結(jié)。即部分因果關(guān)系對應(yīng)部分原因力，部分原因力對應(yīng)部分損害責(zé)任。過失相抵就是在加害人與受害人之間確定因果關(guān)系比例，加害人僅就自己行為對損害具有原因力的那部分因果關(guān)系，負(fù)擔(dān)相對應(yīng)的賠償責(zé)任?！盵5]

五是公平說。史尚寬先生提出:“過失相抵,為基于賠償制度之公平負(fù)擔(dān)及支配債權(quán)債務(wù)關(guān)系之誠信原則之一具體的表現(xiàn)，即不得以因自己過失所生之損害，轉(zhuǎn)嫁于他人?！盵6]依公平說的觀點，損害的發(fā)生或擴大與受侵權(quán)人的過錯有關(guān)聯(lián)，如果受侵權(quán)人依然全額受償，這不僅對侵權(quán)人失諸過酷，也與公平原則相悖；且損害發(fā)生后，受侵權(quán)人不采取行動防止損失擴大，也有違誠實信用原則。于此情形，由法院根據(jù)當(dāng)事人過錯大小，合理分配已發(fā)生之損害，才能與公平正義要求吻合。

上述各學(xué)說中，筆者贊同公平說的觀點。雖然預(yù)防損害說鼓勵受侵權(quán)人積極采取措施防止損害發(fā)生或擴大，有一定的社會意義。但是侵權(quán)責(zé)任法立法目的在于填補損害而不是預(yù)防損害，用預(yù)防損害來論證過失相抵的合理性難免有其局限性。懲罰說用“自負(fù)其責(zé)”的懲罰方法警醒受侵權(quán)人。但所謂的警醒懲罰，對無辨識能力但受到侵害的未成年人來說毫無意義。因為無論施以什么樣的懲罰,他們都無力阻遏或減少損害的發(fā)生。因果關(guān)系說雖有一定的合理性,但它無法解釋在故意侵權(quán)中,受侵權(quán)人只是一般過失時,不減輕侵權(quán)人賠償責(zé)任的相關(guān)法律規(guī)定。[7]可責(zé)難性降低說的提法也值得推敲。因為過失相抵“不過為形容之語，”[6]它不是簡單的受侵權(quán)人過錯與侵權(quán)人過錯的相互抵消，而是雙方過錯兩相衡量，確定責(zé)任之大小。誠如學(xué)者所言“債權(quán)債務(wù)或可相抵，損益亦可相抵，而過失之不能相抵者，正如同違法之不可相抵者然?！盵7]相反，公平說的觀點則比較合理。公平原則是民法的基本原則，它要求用社會正義、公平的理念來處理民事主體間的糾紛。具體到過失相抵適用上，正義不允許受侵權(quán)人將自己行為的結(jié)果轉(zhuǎn)嫁于侵權(quán)人；公平則要求平等對待侵權(quán)責(zé)任雙方當(dāng)事人。既然損害的發(fā)生或擴大是侵權(quán)人過錯行為與被侵權(quán)人過錯行為相互作用的結(jié)果，當(dāng)然應(yīng)由雙方當(dāng)事人按過錯大小分擔(dān)責(zé)任，這樣才能彰顯法律的公平原則。

二、過失相抵的構(gòu)成要件

過失相抵關(guān)乎侵權(quán)人和受侵權(quán)人的責(zé)任分擔(dān)，它直接影響當(dāng)事人的實際權(quán)益，故其適用應(yīng)嚴(yán)格遵循相關(guān)條件。

（一）主觀要件

受侵權(quán)人過錯，是適用過失相抵的主觀條件，也是過失相抵概念的應(yīng)有之義。按照民法的基本理論，過錯是人的一種主觀心理狀態(tài)，它包括故意和過失兩種。故意是指侵權(quán)行為發(fā)生后，受侵權(quán)人明知其行為會造成某種損害結(jié)果卻仍然為之的心理狀態(tài)。過失則是指侵權(quán)行為發(fā)生后，受侵權(quán)人應(yīng)知其行為會造成某種損害結(jié)果，因疏忽大意或過于自信導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。簡言之，過失就是受侵權(quán)人“應(yīng)當(dāng)注意，并且能夠注意，而不注意”。它包括一般過失與重大過失兩種。其中，違反普通人注意義務(wù)的為重大過失；違反較高要求注意義務(wù)的為一般過失。

綜上，受侵權(quán)人過錯表現(xiàn)為對其自身安全或利益的不作為或不注意。其核心是受侵權(quán)人對其自身安全或利益的疏忽或懈怠，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴大。換句話說,在有些場合,如果沒有受侵權(quán)人對自己安全或利益的疏忽或懈怠, 侵權(quán)人的過錯行為就不會產(chǎn)生損害的結(jié)果或者產(chǎn)生的損害會小些,正是從這個意義上,受侵權(quán)人過錯具有了法律上的效果。

(二) 客觀要件

1.受侵權(quán)人存在過錯行為

過錯是人的一種主觀心理狀態(tài)，它本身不會產(chǎn)生任何法律后果。但是，主觀心理活動外化為行為時，則會產(chǎn)生一定的法律后果。具體而言，當(dāng)受侵權(quán)人的主觀過錯外化為行為并導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴大時，產(chǎn)生過失相抵的法律后果。因此，受侵權(quán)人的過錯行為，是適用過失相抵的客觀條件。

值得注意的是，受侵權(quán)人過錯行為的判斷與侵權(quán)人過錯行為的判斷不同。侵權(quán)人的過錯行為表現(xiàn)為，違反了不得損害他人權(quán)益的一般性義務(wù)的法律規(guī)定，因而具有違法性；而受侵權(quán)人的過錯行為，“不以違反義務(wù)為前提，因為被害人在法律上并未負(fù)有不損害自己權(quán)益之義務(wù)，但其既因自己疏懈釀成損害，與有責(zé)任，依公平原則，應(yīng)依其程度受減免賠償之不利益?！狈刹⑽促x予個體不得損害自己權(quán)益之義務(wù)，任何人對自身權(quán)益的漠不關(guān)心，并不導(dǎo)致法律的否定評價。但是，當(dāng)受侵權(quán)人漠視自身權(quán)益的行為，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴大，從而影響到他人權(quán)益時，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此時，受侵權(quán)人承擔(dān)的并不是真正義務(wù)違反的責(zé)任，而是不當(dāng)行為引起的責(zé)任。違反不真正義務(wù)不會引起賠償責(zé)任的產(chǎn)生，但能引起賠償請求權(quán)的減少或喪失。

2. 受侵權(quán)人的過錯行為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴大

受侵權(quán)人的過錯行為導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴大，這是適用過失相抵的另一客觀條件。所謂“無損害，無責(zé)任”。如果受侵權(quán)人的過錯行為，未導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生或擴大，即過錯行為與損害結(jié)果無因果關(guān)系，則不能適用過失相抵。

需要指出的是，這里的損害必須是受侵權(quán)人過錯行為與侵權(quán)人的過錯行為合力引起的同一損害，即損害具有同一性。換言之，侵權(quán)人的過錯行為與受侵權(quán)人的過錯行為,二者缺一不可。如果缺其一，該損害都不會發(fā)生或者擴大。如曾世雄先生所言：“得發(fā)生過失相抵者，常為賠償義務(wù)人之過失所引發(fā)之損害，與賠償權(quán)利人之過失所釀成之損害為同一，而且該二過失相互助成以致?lián)p害發(fā)生或擴大?！盵7]

三、過失相抵的具體適用

（一）無過錯責(zé)任領(lǐng)域能否適用過失相抵規(guī)則

學(xué)界對過錯責(zé)任領(lǐng)域適用過失相抵并無爭議，但對無過錯責(zé)任領(lǐng)域能否適用過失相抵卻爭論不斷。“否定說”從過失相抵概念入手，提出過失相抵以存在受侵權(quán)人過錯為前提，而無過錯責(zé)任是“既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人的過失的一種法定責(zé)任形式。”既然“過錯”這一因素不在無過錯責(zé)任考慮之列，也就不存在侵權(quán)人和受侵權(quán)人之間的“過失相抵”問題。因此，過失相抵不適用于無過錯責(zé)任領(lǐng)域?！翱隙ㄕf”認(rèn)為，無過錯責(zé)任應(yīng)與過錯責(zé)任一樣適用過失相抵規(guī)則。因為“無過錯責(zé)任只是不考慮加害人有無過錯，并不是不考慮受害人的過錯；按照受害人過錯的大小，減輕甚至免除加害人的賠償責(zé)任，與無過錯責(zé)任的法理并不矛盾。”[8]否則，無過錯責(zé)任領(lǐng)域如果不適用過失相抵，可能會造成一種結(jié)果，即侵權(quán)行為發(fā)生后，受侵權(quán)人因缺乏足夠動力會任由損害發(fā)生或擴大，導(dǎo)致侵權(quán)人責(zé)任的加重，這顯然有違法律的公平原則。

筆者以為，無過錯責(zé)任領(lǐng)域可以適用過失相抵規(guī)則，但必須以法律規(guī)定為限。無過錯責(zé)任基于危險控制理論而設(shè)立?，F(xiàn)代社會，許多生產(chǎn)經(jīng)營活動具有高度危險性，如高空作業(yè)、高壓輸送、動物飼養(yǎng)、機動車運行及易燃、易爆、放射性物質(zhì)的生產(chǎn)經(jīng)營等，這些高度危險活動的開啟，增加了侵害他人人身及財產(chǎn)權(quán)益的危險性。為了控制和防范危險，法律明確規(guī)定，這些危險活動開啟者必須履行高度的注意義務(wù)，承擔(dān)更為嚴(yán)格的責(zé)任——只要損害發(fā)生，危險活動開啟者即便沒有過錯，也要承擔(dān)責(zé)任。這是立法者基于政策考量作出的特別規(guī)定。既然無過錯責(zé)任作為極嚴(yán)格的一種責(zé)任形式，只有法律明文規(guī)定時才適用。那么，無過錯責(zé)任能否適用及如何適用過失相抵問題，也理應(yīng)由法律作出規(guī)定。我國目前的立法體例也體現(xiàn)了這一精神。如《侵權(quán)責(zé)任法》在分則第70、71、78條，就“民用核設(shè)施致害責(zé)任”、“民用航空器致害責(zé)任”及“飼養(yǎng)動物致害責(zé)任”的過失相抵適用條件分別做了規(guī)定。

（二）受侵權(quán)人為未成年人時能否適用過失相抵

對于受侵權(quán)人為未成年人的案件能否適用過失相抵，學(xué)界有兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為，未成年人受侵害案件多是監(jiān)護人照顧不周引起，損害的發(fā)生或擴大與監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)有關(guān)聯(lián)，如果仍讓侵權(quán)人承擔(dān)全部責(zé)任，有失公平?；诖?，“第三人之過失，于特殊情形，亦得視為被害人自己過失”，適用過失相抵。另一種觀點則認(rèn)為，盡管立法規(guī)定監(jiān)護人有監(jiān)護未成年人的職責(zé)，但未成年人作為被監(jiān)護人，他們“不可能決定何人為其監(jiān)護人，更無控制監(jiān)護人行為之可能。如果不做任何限制地將監(jiān)護人因過失而給被監(jiān)護人帶來的巨大風(fēng)險統(tǒng)統(tǒng)歸咎到被監(jiān)護人頭上，顯然是不公正的，是一種野蠻的規(guī)定”。因此，受侵權(quán)人為未成年人時不宜適用過失相抵。

筆者認(rèn)為，“自己責(zé)任主義”是侵權(quán)責(zé)任法的一個原則，除非法律特別規(guī)定，任何人僅就自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任。過失相抵也不例外，同樣應(yīng)遵循這一法則。因此，未成年人受侵害案件能否適用過失相抵，取決于受侵權(quán)的未成年人對損害的發(fā)生或擴大有無過錯。問題是未成年人過錯如何判斷？如前所述，受侵權(quán)人過錯表現(xiàn)為，對其自身安全或利益的疏忽或懈怠，導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴大。而侵權(quán)行為發(fā)生時，受侵權(quán)人要想保護自己的安全或利益，必須首先具備辨識能力。辨識能力與民事責(zé)任能力不同,它不是年滿18周歲的成年人才具備。只要達(dá)到一定年齡階段，能夠意識危險或損害的存在，并能采取行動阻遏損害或減少損害即可。在受侵權(quán)人為未成年的場合，我們可以綜合受侵權(quán)人的年齡、發(fā)生危險類型及受侵害時的具體環(huán)境等因素進(jìn)行綜合判斷。如果有辨識能力的未成年人，因自己過錯導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴大，適用過失相抵；反之，則不能適用，不能以監(jiān)護人未履行監(jiān)護職責(zé)，適用過失相抵?！皟和荒芤蚱浔O(jiān)護人的過失而遭受不利的后果?！蔽覀儾荒芤誀奚璺商貏e保護的未成年人利益為代價，以達(dá)到督促監(jiān)護人盡職盡責(zé)履行監(jiān)護職責(zé)之目的。

（三）適用過失相抵的考量因素

受侵權(quán)人過錯行為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴大時,如何進(jìn)行過失相抵？具體應(yīng)考量哪些因素？這是一個值得探討的問題。因為過失相抵是法官基于自由裁量權(quán)進(jìn)行的職權(quán)活動，它關(guān)乎當(dāng)事人的利益。明確過失相抵的考量因素，找到過失相抵的適用方法，可以幫助法官正確適用法律，解決糾紛。為此，筆者結(jié)合法學(xué)理論和實踐，認(rèn)為宜將以下幾個因素納入考量范圍：

1. 過錯。過失相抵意味著受侵權(quán)人與侵權(quán)人以“相抵”這種特殊方式對各自的過錯行為承擔(dān)責(zé)任。也就是說，當(dāng)事人所承擔(dān)的損害，應(yīng)按照“過錯”比例進(jìn)行分配，行為人的過錯越大，其分擔(dān)的損害份額就越大。因此，過錯是適用過失相抵要考量的第一個因素。不過，具體考量過錯這一因素時，應(yīng)區(qū)分侵權(quán)人與受侵權(quán)人作不同處理。就侵權(quán)人而言，其過錯判斷以具備“承責(zé)能力”為前提；而受侵權(quán)人的過錯判斷，則以受侵權(quán)人具有“辨識能力”為條件。同時，這里的過錯包含 了“主觀上使損害結(jié)果發(fā)生的意愿以及基于此種意愿而從事了客觀上使損害結(jié)果發(fā)生的行為，而不只是純粹主觀的心理狀態(tài)或純粹客觀的損害結(jié)果?！盵9]

2. 原因力。所謂原因力，是指一個侵權(quán)損害結(jié)果可能由多個原因引起時，每一個原因?qū)τ趽p害結(jié)果的發(fā)生所起的作用。原因力與過錯不同，過錯側(cè)重考察行為人的主觀意愿以及基于此意愿實施的行為，原因力則側(cè)重考察行為人的行為與最終結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。實際上，原因力就是行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系問題。如果“損害的部分是由外來的原因，譬如說受害人的行為造成時，沒有人有義務(wù)為這部分并非源于他或她自身行為的損害承擔(dān)賠償責(zé)任?！盵10]在過失相抵中，原因力主要考核受侵權(quán)人的行為對損害結(jié)果的影響。受侵權(quán)人對損害結(jié)果發(fā)生的原因力越大，侵權(quán)人的責(zé)任就越輕，反之，受侵權(quán)人對損害結(jié)果發(fā)生的原因力越小，侵權(quán)人的責(zé)任則越重。

3.危險。在侵權(quán)人和被侵權(quán)人同處于危險活動的場合，被侵權(quán)人的危險行為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或擴大，應(yīng)如何適用過失相抵？筆者以為，此時，雙方責(zé)任份額的確定，不能局限于過錯和原因力這兩個考量因素，應(yīng)該擴大到引起損害發(fā)生的危險。此所謂“誰開啟、控制和利用了危險，誰就應(yīng)當(dāng)對危險所造成的損害負(fù)責(zé)；在多個危險并存的場合，危險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實所造成的損害后果按照各方危險的程度大小由各方分擔(dān)?！盵9]

總之，通過過錯、原因力、危險等因素的考量，可以為損害的分擔(dān)提供一個分配標(biāo)準(zhǔn)，以便法官結(jié)合個案的具體情況，進(jìn)行衡量和判斷，從而避免純粹公正考量的裁判，讓判決的結(jié)果更具說服力。