姚 葉

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073；2.馬克思普朗克創(chuàng)新與競爭研究所，巴伐利亞州 慕尼黑 80539）

人工智能算法無縫滲透到人們的線上和線下生活中，悄悄地收集、分析、總結(jié)每個人現(xiàn)在所創(chuàng)造的大量數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)與算法的結(jié)合似乎能夠讓我們的生活更加方便，但是卻帶來了諸多問題，歧視、侵犯隱私和違反正當(dāng)程序案件頻頻發(fā)生。例如，舉報(bào)人克里斯托弗·懷利（Christopher Wylie）指控Facebook干預(yù)公民的政治選舉；量刑軟件COMPAS因?yàn)閷谌巳后w的量刑有失公允而被質(zhì)疑。對人工智能算法的解釋與控制一時間成為討論的焦點(diǎn)。

人工智能算法能夠被授予專利權(quán)已經(jīng)具有法律規(guī)則的支撐與實(shí)踐基礎(chǔ)。在2019年新修訂的《專利審查指南》中，美國將“兩步測試法”的第一步驟進(jìn)行了更加詳細(xì)的劃分，以應(yīng)對方法發(fā)明在智能時代的沖擊。日本特許廳在2000年《專利審查基準(zhǔn)》中，對適用“工業(yè)性原則”做出新的解釋，凡使用軟件與硬件資源協(xié)調(diào)運(yùn)作以實(shí)現(xiàn)某一目的的算法運(yùn)行或信息處理，都被認(rèn)為是“利用自然規(guī)律的技術(shù)方案”[1]。我國也在《專利審查指南》中對“計(jì)算機(jī)程序本身”與“計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的發(fā)明”進(jìn)行區(qū)分，后者并不因與計(jì)算機(jī)程序有關(guān)而被禁止授予專利權(quán)。我國《專利申請指南》在2017年修改時將商業(yè)方法與計(jì)算機(jī)程序作為一種專利權(quán)客體，在2020年修改時將“算法”也納入可被授予專利權(quán)的客體。

各國企圖區(qū)分抽象思想與其應(yīng)用，構(gòu)建了抽象思想/具體應(yīng)用二分法的區(qū)分原則，為抽象思想的具體應(yīng)用而非抽象思想的可專利性進(jìn)行指引。算法是一種公共知識，人類社會的發(fā)展與創(chuàng)新均依賴算法的更迭與發(fā)展，如果賦予或變相賦予某一主體對于算法的壟斷權(quán)，將會遏制創(chuàng)新并侵害人類對于知識的獲得。要想在現(xiàn)有的專利制度之下實(shí)現(xiàn)利益的平衡，須從“專利客體的范圍”與“專利客體的審查標(biāo)準(zhǔn)”兩個方面入手，以下具而述之。

1 人工智能算法特性誘發(fā)的客體判斷問題與審查標(biāo)準(zhǔn)難題

1.1 規(guī)范分析：專利客體范圍重合

我國《專利審查指南》規(guī)定，包含技術(shù)特征的商業(yè)模式具有獲得專利權(quán)的可能。商業(yè)模式與商業(yè)方法在我國《專利法》和《專利審查指南》中并無具體的內(nèi)涵界定，凡是在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)使用的智力活動方法均可以認(rèn)為是商業(yè)模式，一旦這種方法與具體的技術(shù)特征相結(jié)合，便能夠構(gòu)成專利。如果某些人工智能算法在發(fā)展中逐漸超出了法律或法規(guī)所描述的計(jì)算機(jī)程序的商業(yè)特征，則在其被應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域時，申請者可以選擇性地將其描述為一種商業(yè)模式專利。正如國家知識產(chǎn)權(quán)局《專利審查指南》第二部分第九章修改草案6.2（1）中的舉例“一種卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型的訓(xùn)練方法”，卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)算法本是人工智能算法的一種，如果它能夠成為一種解決問題的方法，則其可以被申請為一種商業(yè)模式專利。

事實(shí)上，通過擴(kuò)大解釋，人工智能算法雖然并沒有被明文納入知識產(chǎn)權(quán)的客體，事實(shí)上卻已經(jīng)獲得了保護(hù)。雖然這種保護(hù)方法較為繁復(fù)，對企業(yè)的指導(dǎo)意義并不明顯，需要在撰寫權(quán)利要求書與說明書時使用一定的技巧，避免被排除于可專利主題之外，但是現(xiàn)有的法律、法規(guī)不需要修改，節(jié)省了司法資源并保護(hù)了法律的確定性。這種操作的缺陷也比較明顯，例如，計(jì)算機(jī)程序與計(jì)算機(jī)軟件二分保護(hù)的現(xiàn)狀并未解決，商業(yè)模式與商業(yè)方法的概念也并未明確，《專利審查指南》對申請者的指引作用大大減弱。

2020年2月生效的《專利審查指南》企圖改變這種狀態(tài)，它承認(rèn)了“包含算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征的技術(shù)方案”的專利客體地位?！秾＠麑彶橹改稀返拇舜涡薷牟⑽磳τ?jì)算機(jī)程序、商業(yè)模式的審查規(guī)則進(jìn)行修改，僅僅增加了算法、商業(yè)方法兩種技術(shù)方案為專利客體。從表面上看，這順應(yīng)了區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展趨勢，明確了算法與商業(yè)方法的專利主體地位，但深思后卻覺不妥。首先，《專利審查指南》忽略了算法與計(jì)算機(jī)軟件的實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)，造成同一內(nèi)容多重客體保護(hù)的局面；其次，《專利審查指南》實(shí)質(zhì)上造成了商業(yè)模式與商業(yè)方法的重疊保護(hù)；最后，《專利審查指南》并未對算法與商業(yè)方法的概念進(jìn)行闡釋，僅僅規(guī)定了審查基準(zhǔn)，反而起到了模糊現(xiàn)有審查規(guī)則的反作用。

1.2 具體操作：人工智能算法審查標(biāo)準(zhǔn)的問題

在判斷某一客體的可專利性時，不可避免地要根據(jù)專利法中新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的標(biāo)準(zhǔn)對這一客體進(jìn)行審查。在算法專利已經(jīng)通過客體審查后，“專利三性”的判斷決定了它是否真正地成為一種可商業(yè)化的技術(shù)方案，進(jìn)而決定其是否可以獲得授權(quán)。

1.2.1 新穎性審查。我國《專利法》對發(fā)明的新穎性要求是該發(fā)明不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。大多數(shù)國家通過將技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比較而判斷，具體操作方法是相同領(lǐng)域的技術(shù)人員對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索比對，判斷二者的技術(shù)特征是否相同，并采用單獨(dú)對比規(guī)則。具體而言，通過拆分人工智能生成發(fā)明技術(shù)方案，與現(xiàn)有技術(shù)方案中的每一項(xiàng)權(quán)利要求進(jìn)行比較，如果所有權(quán)利要求里包含的所有技術(shù)特征，都已經(jīng)被包含在先前公開技術(shù)方案的內(nèi)容中，則該人工智能生成發(fā)明不具有新穎性。新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：“心理創(chuàng)造力”與“歷史創(chuàng)造力”[2]?！靶睦韯?chuàng)造力”是指相對于個人思想或某項(xiàng)人工智能系統(tǒng)是新穎的；“歷史創(chuàng)造力”是指相對于整個歷史是新穎的，專利法上的新穎性標(biāo)準(zhǔn)主要指后者。換言之，即便某一技術(shù)方案對于某些人或者某些領(lǐng)域來說是全新的，如果這一方案并未對歷史上的技術(shù)有任何的改進(jìn)，則這一技術(shù)仍然不具有新穎性。基于“訓(xùn)練數(shù)據(jù)+預(yù)測數(shù)據(jù)”模式的人工智能算法，通過對不同的數(shù)據(jù)進(jìn)行搜集、學(xué)習(xí)，最終生成涉及不同領(lǐng)域的智能發(fā)明。這為新穎性的判斷增加難度，甚至挑戰(zhàn)現(xiàn)有的新穎性審查方式。

其一，現(xiàn)有數(shù)據(jù)庫無法進(jìn)行全面對比。專利行政部門的現(xiàn)有技術(shù)檢索能力和資源都是有限的，因此，完全地對所有的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)進(jìn)行檢索比對是不可能的[3]。人工智能具有遠(yuǎn)超普通發(fā)明人的數(shù)據(jù)收集、整合及分析的能力，在對其生成的技術(shù)方案進(jìn)行可專利性判斷的過程中，可能使用自身的且并不公知的數(shù)據(jù)庫，這會加劇專利審查的難度，也就產(chǎn)生了現(xiàn)有技術(shù)檢索難以窮盡的局面，導(dǎo)致人工智能算法可專利性審查結(jié)果存在瑕疵。

其二，關(guān)鍵詞替換模式容易落入“現(xiàn)有技術(shù)”范圍。企業(yè)為了對自己的專利進(jìn)行防御，往往使用人工智能算法發(fā)明中的關(guān)鍵詞進(jìn)行重組，或?qū)で箨P(guān)鍵詞的反義詞等，借以在已授權(quán)專利的外圍形成一系列防御性專利。僅替換近義詞組等不太可能使改進(jìn)發(fā)明申請比基礎(chǔ)專利更具有新穎性，所以如果最終存在有限個數(shù)的、已經(jīng)確認(rèn)的或可預(yù)測的解決方案或成果時，技術(shù)人員將更傾向于已知方案，這加劇了人工智能算法發(fā)明新穎性認(rèn)定的難度。

1.2.2 創(chuàng)造性審查。我國《專利法》第二十二條第四款對創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)有明確的規(guī)定，其以現(xiàn)有技術(shù)為對比樣本，判斷該發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。美國法中規(guī)定審查員或法官應(yīng)當(dāng)界定發(fā)明所屬的“技術(shù)領(lǐng)域”，判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員的技術(shù)水平以及其發(fā)明對該人是否顯而易見。美國最高法院在Graham V.Deere一案中對“非顯而易見性”中的要素制定了重要性排序。處于第一順序的是現(xiàn)有技術(shù)的范圍和內(nèi)容；處于第二順序的是現(xiàn)有技術(shù)和要求保護(hù)的發(fā)明之間的差異；處于第三順序的是相關(guān)技術(shù)中的普通技術(shù)水平；處于輔助地位的考慮因素有“商業(yè)成功、長期感覺到但尚未解決的需求以及他人的失敗”“可能具有相關(guān)性”等。我國專利審查人員所采用的“創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)”具有三個步驟：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)、確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題以及判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。人工智能算法的出現(xiàn)對上述衡量標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了不同程度的沖擊。

其一，人工智能算法所屬發(fā)明領(lǐng)域難以確定。人工智能的發(fā)展方向可能與專利的理念恰恰相反。目前人工智能往往專注于單一領(lǐng)域，例如，AlphaGo專注于圍棋競賽領(lǐng)域；小冰專注于文字創(chuàng)作領(lǐng)域。而人工智能算法的理想發(fā)展形態(tài)卻是創(chuàng)造跨領(lǐng)域，是更契合人類思維的算法。目前，已經(jīng)有些算法可以做到簡單的契合，深度學(xué)習(xí)算法可以在車聯(lián)網(wǎng)智能控制技術(shù)、語音識別、醫(yī)療等領(lǐng)域得到應(yīng)用[4-6]。例如，樸素貝葉斯算法可以預(yù)測糖尿病[7-8]。很多人工智能技術(shù)的核心發(fā)明點(diǎn)在于算法方面的創(chuàng)新，但是存在能夠適用于人工智能多個領(lǐng)域的算法并不能獲得專利授權(quán)的情況，這種情況使得開發(fā)有用算法的積極性受到抑制[9]。

其二，人工智能算法的“技術(shù)貢獻(xiàn)”程度難以確定。人工智能算法的卓越特征是運(yùn)算速度的快速提升，算法的申請主體極易使用技術(shù)特征模糊技術(shù)效果，掩蓋算法僅僅具有運(yùn)算速度提升的實(shí)質(zhì)性進(jìn)步。專利法的理念與目的在于促進(jìn)科技的創(chuàng)新并改善人類社會的生活條件。如何避免低價值、低效率的創(chuàng)新浪費(fèi)司法資源，就需要對“技術(shù)貢獻(xiàn)”程度進(jìn)行合理界定。

1.2.3 實(shí)用性審查。我國《專利審查指南》認(rèn)為實(shí)用性核心內(nèi)容有三點(diǎn)：一是技術(shù)方案具備“可再現(xiàn)性”，即產(chǎn)品專利能夠制造、方法專利能夠使用；二是技術(shù)方案能夠解決技術(shù)問題且符合自然規(guī)律；三是技術(shù)方案能夠產(chǎn)生積極效果?！秾＠麑彶橹改稀分辛信e了幾個不具有實(shí)用性的例子：不具有可再現(xiàn)性、違背自然規(guī)律、利用獨(dú)一無二的自然條件的產(chǎn)品；人體或者動物體的非治療目的的外科手術(shù)方法；測量人體或者動物體在極限情況下的生理參數(shù)的方法。人工智能算法的發(fā)展卻對這些內(nèi)容產(chǎn)生一定程度的沖擊。

其一，人工智能算法的“可再現(xiàn)性”不明?！翱稍佻F(xiàn)性”要求技術(shù)領(lǐng)域的一般人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，不依賴任何隨機(jī)因素，能夠重復(fù)實(shí)施技術(shù)方案，并且實(shí)施結(jié)果相同。對于狹義的人工智能算法而言，即便算法是由人類參與設(shè)計(jì)，但是在其運(yùn)行的過程中很容易脫離“掌控”，成為一種“黑箱”。例如，美國紐約西奈山醫(yī)院（Mount Si?nai Hopital）通過Deep Patient項(xiàng)目對70萬病人的數(shù)據(jù)進(jìn)行訓(xùn)練，結(jié)果顯示它在預(yù)測疾病方面表現(xiàn)十分優(yōu)異；精神內(nèi)科醫(yī)生向來很難預(yù)測精神分裂，但此智能系統(tǒng)在預(yù)測精神分裂癥等精神疾病方面的表現(xiàn)出乎意料，醫(yī)生對此也難以解釋[10]。無法了解來源與機(jī)理的人工智能算法在進(jìn)行“可再現(xiàn)性”檢測時往往趨于無力。

其二，人工智能算法的“技術(shù)特征”不明。人工智能在包括經(jīng)濟(jì)學(xué)、音樂、藝術(shù)、心理學(xué)、語言學(xué)和文學(xué)在內(nèi)的文科領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用。歐洲專利局（EPO）的技術(shù)上訴委員會指出，“一項(xiàng)發(fā)明的技術(shù)性特征可能在很大程度上被隱藏在非技術(shù)背景下?！迸e個簡單的例子，即便某一應(yīng)用于音樂領(lǐng)域的人工智能算法采用了“技術(shù)手段”，但是其發(fā)明的“本質(zhì)”與音樂這一不具有技術(shù)性的學(xué)科有著不可分割的聯(lián)系，專利的權(quán)利要求書中也會充斥著對于音樂要素的描述。這就容易使審查官或法官對于技術(shù)性的判斷產(chǎn)生疑惑，進(jìn)而否認(rèn)該技術(shù)方案的專利性。

其三，人工智能算法的“技術(shù)效果”不明。人工智能算法具有“雙面性”，既可以為社會帶來積極的效果和巨大的經(jīng)濟(jì)利益，又可以使社會陷入道德及倫理風(fēng)險(xiǎn)之中。狹義的人工智能算法即深度學(xué)習(xí)算法、加強(qiáng)學(xué)習(xí)算法等最為重要的特點(diǎn)便是“不可知性”，而這種不可知性可能構(gòu)成潛在風(fēng)險(xiǎn)。以COMPAS為例，Loomis在獲得量刑后起訴法院因使用COMPAS軟件而違反了刑事訴訟中的正當(dāng)程序原則，即他并未獲得個別化量刑和基于準(zhǔn)確信息量刑的權(quán)利，同時他認(rèn)為法院將他的性別作為量刑因素。盡管最高法院駁回了Loo?mis的上訴，但是由于COMPAS算法的提供者Northpointe以商業(yè)秘密為由拒絕提供量刑的依據(jù)，人們開始擔(dān)憂算法的“不可知性”對人類的危害。因此，對于狹義的人工智能算法而言，它具有廣義上的“實(shí)用性”，卻因?yàn)榭赡墚a(chǎn)生一定的“非積極效果”而被認(rèn)定為不具有“實(shí)用性”。

2 疏解：人工智能算法專利的客體確定規(guī)則與可專利性判斷標(biāo)準(zhǔn)

2.1 修正《專利審查指南》之表達(dá)

我國《專利審查指南》雖然在2020年對專利客體的范圍進(jìn)行了修正，但未能起到正向作用，反而會使現(xiàn)有專利客體的范圍更加模糊。誠然，《專利審查指南》法律位階較低，約束力不強(qiáng)，但是基于我國傳統(tǒng)，其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為指導(dǎo)專利申請的重要“寶典”。筆者建議，法規(guī)制定部門應(yīng)該綜合考慮算法、計(jì)算機(jī)程序、商業(yè)模式和商業(yè)方法均為含有“抽象思想”的專利客體的內(nèi)在聯(lián)系，保留算法與商業(yè)方法的專利客體地位，并對二者的概念進(jìn)行明確。需要說明的是，這并非是排除計(jì)算機(jī)程序和商業(yè)模式的專利客體地位，二者可被算法與商業(yè)方法所包含，無須作為單獨(dú)的客體。

2.2 人工智能算法專利授權(quán)范圍

2.2.1 正向界定：技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)特征、技術(shù)高度。首先，單純的人工智能算法本身并不構(gòu)成可專利客體。如果某一方案的權(quán)利要求所保護(hù)的方案記載的數(shù)學(xué)算法在執(zhí)行過程中表示的是數(shù)值的計(jì)算過程，提供的改變也只是數(shù)值型結(jié)果，則這種方案僅僅是一種方法，屬于《專利法》第25條所規(guī)定的智力活動的規(guī)則和方法。以“一種基于特征選擇和決策樹的網(wǎng)絡(luò)異常分類規(guī)則提取方法”（申請?zhí)枮?01510916818.2）為例，此發(fā)明是一種基于混合人工智能的網(wǎng)絡(luò)異常檢測方法，其利用遺傳算法進(jìn)行特征發(fā)現(xiàn)，利用決策樹算法進(jìn)行決策，與單一的檢測方法相比，提高了網(wǎng)絡(luò)異常檢測的準(zhǔn)確性。這一方案在專利審查時并未獲得授權(quán)，理由在于其僅僅是一種普通的提高網(wǎng)絡(luò)異常檢測準(zhǔn)確性的方法，并未解決某一領(lǐng)域的具體問題。

其次，應(yīng)用于“技術(shù)領(lǐng)域”解決“技術(shù)問題”的算法可成為一種專利客體。以“一種基于深度學(xué)習(xí)的人臉關(guān)鍵點(diǎn)對齊算法”（申請?zhí)?01511028892.7）為例，此發(fā)明提供了一種基于深度學(xué)習(xí)的人臉關(guān)鍵點(diǎn)對齊算法，算法能夠在人臉識別領(lǐng)域提高準(zhǔn)確度并且提高效率，已經(jīng)具有了一定的技術(shù)特征。在一種基于貝葉斯網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)認(rèn)知自適應(yīng)算法中，貝葉斯網(wǎng)絡(luò)是一種數(shù)學(xué)模型，權(quán)利要求中的手段均是數(shù)學(xué)算法的推演，解決的也是數(shù)學(xué)問題。在其權(quán)利要求書中并未記載該方法應(yīng)用于認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)的具體步驟或流程，故而貝葉斯網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)屬于一種數(shù)學(xué)方法。權(quán)利要求的主題名稱、權(quán)利要求所限定的全部內(nèi)容均需要體現(xiàn)出算法的具體處理過程如何與技術(shù)領(lǐng)域相關(guān)聯(lián)，并且確定算法所解決的技術(shù)問題與產(chǎn)生的技術(shù)效果。

最后，“有益的技術(shù)效果”具有一定高度。當(dāng)人工智能僅僅使通用計(jì)算機(jī)執(zhí)行“思維步驟”時，法庭拒絕此方案的專利資格。聯(lián)邦巡回法庭的裁決表明，具體改進(jìn)傳統(tǒng)技術(shù)的人工智能發(fā)明是符合專利資格的。然而，歐洲專利局（EPO）的技術(shù)上訴委員會拒絕遵循這種簡單的“貢獻(xiàn)”方法，而通過在專利資格審查中有效地添加新穎性和創(chuàng)造性評估來提高“技術(shù)效果”的門檻。這一門檻不僅可以預(yù)防專利濫訴的現(xiàn)象，也能盡早駁回不符合資格的技術(shù)方案，提高行政效率。

可見，人工智能算法相較于計(jì)算機(jī)程序算法已經(jīng)能在本質(zhì)上構(gòu)成解決具體問題的技術(shù)方案，兼具技術(shù)方案和思維規(guī)則的二重屬性[11]。人工智能算法雖然在當(dāng)代具有改變?nèi)祟惿畹木薮笞饔?，卻仍然達(dá)不到顛覆算法“思維規(guī)則為主，技術(shù)特征為輔”的屬性，而其成為專利法的客體已經(jīng)沒有任何問題。對于人工智能算法的專利權(quán)問題，如果其通過了審查部門的“專利三性”審查，則可以獲得專利權(quán)。

2.2.2 反向排除：人工智能算法專利排除領(lǐng)域?！芭懦I(lǐng)域”可做廣義解釋與狹義解釋。前者指“不視為專利客體”與“不授予專利權(quán)”的客體，后者僅僅指因?yàn)椤皩＠詫彶椤迸c“公共政策”要素之考慮而被排除于專利客體的技術(shù)方案，此處僅指后者?！秾＠ā穼＠腕w排除違背公序良俗、利用遺傳資源且依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造。專利法以對發(fā)明人的激勵為手段，促進(jìn)社會創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但并非所有對人類有益的事物均可以被授予專利權(quán)。人工智能算法在與具體特征相結(jié)合時，其使用領(lǐng)域十分寬泛，我們應(yīng)該在維護(hù)人工智能技術(shù)發(fā)展的同時，恪守專利法底線，警惕以人工智能為外觀的任何非法的技術(shù)方案不正當(dāng)獲得專利權(quán)。

首先，有悖公共秩序、倫理道德的人工智能算法發(fā)明不應(yīng)當(dāng)獲得專利權(quán)。人工智能算法發(fā)明在實(shí)施過程中可能帶來倫理挑戰(zhàn)[12]。一方面，人工智能系統(tǒng)由人類創(chuàng)造，人類的偏見和主觀判斷反映在算法中就會對人格尊嚴(yán)具有侵犯性。人工智能算法的自動決策若內(nèi)含“歧視”則會導(dǎo)致算法的不平等性，進(jìn)而侵犯人的法律主體地位[13]；另一方面，人工智能算法在搜集個人隱私信息并加以分析、利用方面的行為對個人隱私權(quán)構(gòu)成強(qiáng)大的威脅[14]。其次，惡意制造并用于傷害人類健康的人工智能算法不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)。某些工具之生產(chǎn)目的是對某些人的身體帶來負(fù)面效果，一旦失去控制，被用作武器的人工智能算法往往會對人類生命健康造成直接的威脅。再次，破壞社會道德規(guī)范、危害公權(quán)力影響力的人工智能算法不得被授予專利權(quán)。例如，“警察POLICE”、警燈屬于警察專用標(biāo)志，代表了公安部門具有的公權(quán)力，如果允許其他任何個人或組織使用，必將影響社會正常秩序，妨礙公共利益。最后，人工智能算法在醫(yī)療領(lǐng)域的應(yīng)用值得重點(diǎn)關(guān)注。我國《專利審查指南》明確規(guī)定，疾病的診斷和治療方法不可以被授予專利。人工智能算法作為一種基礎(chǔ)層的技術(shù)，在商業(yè)化使用中，往往被運(yùn)用于不同的場景，如醫(yī)療、交通、教育、金融、生活、零售、安防、園區(qū)、環(huán)保、政務(wù)等10個細(xì)分領(lǐng)域。在醫(yī)療場景中，人工智能算法通過對病人健康數(shù)據(jù)的積累，對診斷數(shù)據(jù)的了解，能夠輔助醫(yī)生在最短時間內(nèi)進(jìn)行決策，甚至能夠獨(dú)立生成醫(yī)療方案并實(shí)施，這與以往以醫(yī)生為主導(dǎo)開處方不同。人工智能算法在診斷與治療中的廣泛應(yīng)用能夠增加方法的重復(fù)利用性，原因在于即便不同人的身體具有不同的特征且需要不同的治療方法，但是對于算法而言，這些往往只是輸入不同的數(shù)據(jù)，如何挑選數(shù)據(jù)、判斷數(shù)據(jù)完全根據(jù)算法內(nèi)部設(shè)置好的優(yōu)先級決定。這種判斷方法完全具有重復(fù)性。除此之外，如果將疾病的治療和診斷方法完全由機(jī)器決定，則會造成算法“黑箱”，威脅人的生命權(quán)。更為突出的是，賦予這種算法及其搭載的技術(shù)特征以專利仍然會限制醫(yī)生在診斷時對于方法的選擇。

專利法是技術(shù)之法、創(chuàng)新之法，是界定公共領(lǐng)域與私有權(quán)利的“界碑”，也是維護(hù)公共秩序的責(zé)任之法。法律往往具有滯后性，人工智能技術(shù)的創(chuàng)新走在前頭，專利法的制度變革應(yīng)當(dāng)緊隨其后。專利制度之變革不僅需要制度供給，更需要實(shí)踐參與。換言之，《專利法》與《專利審查指南》的協(xié)同配合才是制度變革之良法。我們應(yīng)當(dāng)秉持開放的法價值觀，擴(kuò)大專利客體范圍，調(diào)試“專利三性”的尺度，也應(yīng)當(dāng)秉持安全發(fā)展、人文創(chuàng)新的思維，嚴(yán)格限制專利法的排除客體范圍。

2.3 人工智能算法專利的審查規(guī)則

專利客體審查是對技術(shù)方案的形式審查，“專利三性”審查是對技術(shù)方案的實(shí)質(zhì)審查。換言之，人工智能算法技術(shù)方案若想獲得專利授權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)具有專利性的客體，然后是一種可被授予專利權(quán)的技術(shù)方案。如前所言，“專利三性”是指新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性。人工智能算法與之前的專利申請具有很多差別，這些差別甚至對專利審查部門一直堅(jiān)持的審查標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了強(qiáng)大的沖擊。專利審查部門對這些區(qū)別視而不見不僅會造成資源的浪費(fèi)，也會降低開發(fā)人員的積極性，甚至阻礙智能經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，掣肘人類社會的進(jìn)步。

2.3.1 新穎性審查。新穎性審查與創(chuàng)造性審查具有關(guān)聯(lián)性，后者常常以前者為基礎(chǔ)。新穎性審查要求所申請的技術(shù)方案不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向?qū)＠痔岢鲞^申請，并記載在申請日以后（含申請日）公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。對于新穎性的審查以對比文件為基準(zhǔn)，采取單獨(dú)對比的原則。針對現(xiàn)行的新穎性標(biāo)準(zhǔn)在人工智能發(fā)明專利性判斷中的不適性，專利法應(yīng)當(dāng)合理調(diào)整新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第一，對人工智能算法進(jìn)行審查的專利行政部門對現(xiàn)有技術(shù)的檢索不應(yīng)拘泥于申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知曉的某一特定技術(shù)領(lǐng)域，而應(yīng)對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行縮小解釋，排除僅靠詞語替換而生成的海量技術(shù)方案等。美國的一個網(wǎng)站“ALL Prior Art”收集專利文獻(xiàn)，通過智能算法進(jìn)行整合，自動生成潛在技術(shù)專利的權(quán)利要求書和說明書，并將其發(fā)布在網(wǎng)站上，對已獲得專利權(quán)的專利進(jìn)行防御保護(hù)。盡管這其中的很多技術(shù)方案并不具有技術(shù)性和操作性，實(shí)際上卻極大地?cái)U(kuò)大了現(xiàn)有技術(shù)范圍，縮小了新技術(shù)方案的生成空間。人工智能算法專利與其他專利均能夠通過對公開文獻(xiàn)的替換等形成新的技術(shù)方案，在審查時對“防御專利”的信息進(jìn)行排除，有利于保留合理的“公共領(lǐng)域”，促進(jìn)人工智能算法的發(fā)展。

第二，除涉及商業(yè)秘密之外，應(yīng)要求人工智能算法的專利申請人在專利申請材料中完全披露與人工智能生成發(fā)明有關(guān)的所有數(shù)據(jù)文獻(xiàn)。專利審查部門現(xiàn)有技術(shù)檢索數(shù)據(jù)庫與人工智能的數(shù)據(jù)庫之間的差距有逐漸擴(kuò)大的趨勢，比對的不完全性會造成專利法的不確定性?！睹绹鴮＠ā返?12條規(guī)定，要求申請者在公開披露的文件中公開技術(shù)方案的獲得方式。在Case A.B.Dick Co.v.Barnett案中，上訴法院聲明應(yīng)根據(jù)有關(guān)技術(shù)的難度或新穎性以及該技術(shù)的發(fā)展來判斷披露的充分性，并根據(jù)應(yīng)用該技術(shù)所必須具備的技能的種類和程度以及所涉的特定發(fā)明來判斷是否能被授權(quán)。人工智能算法的形成過程是數(shù)據(jù)訓(xùn)練的過程，數(shù)據(jù)集的輸入決定了算法的輸出。因此，要求申請人披露算法所使用的數(shù)據(jù)集就是在要求其披露技術(shù)方案的形成過程，具有一定的合理性。除此之外，申請人對于算法使用的數(shù)據(jù)集的披露也會提高審查效率，避免勞動力的無意義消耗。人工智能算法運(yùn)行通常依賴大量的數(shù)據(jù)，所生成的技術(shù)方案也呈現(xiàn)爆炸式。這不僅增加了審查人員的負(fù)擔(dān)，而且導(dǎo)致審查人員囿于數(shù)據(jù)庫的不對等而做出錯判的決定。

2.3.2 創(chuàng)造性審查。創(chuàng)造性被認(rèn)為是“可專利性的最終條件”，也被稱為“專利制度的守夜人”。我國專利審查人員所采用的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)具有三個步驟：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)、確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題以及判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。與“普通技術(shù)人員”的擬制、“相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域”及“一般技術(shù)水平”三個要素的確定關(guān)系密切。我國《專利審查指南》規(guī)定，“普通技術(shù)人員”指一種擬制的“人”，他雖然不具有創(chuàng)造能力，但是知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的“一般技術(shù)知識”以及所屬領(lǐng)域的“現(xiàn)有技術(shù)”，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力?！耙话慵夹g(shù)水平”這一要素以前兩個要素的確定為前提和基礎(chǔ)，是實(shí)踐操作問題而非理論問題，故而不在此處討論。

首先，技術(shù)領(lǐng)域的劃分需要謹(jǐn)慎。人工智能與人腦越相似，與技術(shù)發(fā)展的理念就越接近。事實(shí)上，人的大腦是一個有效的學(xué)習(xí)機(jī)制，并不囿于一個知識領(lǐng)域。而人工智能的理想目標(biāo)便是脫離固定領(lǐng)域的掣肘，變成具有普遍應(yīng)用性、跨技術(shù)領(lǐng)域的智能。面對這樣的發(fā)展趨勢，判斷人工智能算法是否具有獨(dú)創(chuàng)性，不應(yīng)被束縛在單一技術(shù)領(lǐng)域，而是要結(jié)合申請文件中所涉及的所有領(lǐng)域。

其次，“普通技術(shù)人員”所掌握的技術(shù)應(yīng)該與“現(xiàn)有技術(shù)”的發(fā)展同步。美國最高法院就明確指出，在對顯而易見性進(jìn)行考察和評估時，應(yīng)考慮到最新技術(shù)。以人工智能最廣泛的應(yīng)用領(lǐng)域遺傳編程算法為例，人工智能實(shí)質(zhì)性參與算法的創(chuàng)新后，“普通技術(shù)人員”的技術(shù)水平是動態(tài)變化的[15]。我國《專利審查指南》并未要求申請人說明完成發(fā)明創(chuàng)造的方式，而是既可通過參考特定領(lǐng)域的“一般發(fā)明實(shí)踐”確定人工智能的使用程度，也可通過“行業(yè)趨勢”確定本領(lǐng)域人工智能技術(shù)的使用水平[16]。

最后，“普通技術(shù)人員”這一擬制的“人”的設(shè)定殊為重要，原因在于人工智能算法搭配強(qiáng)大的算力呈現(xiàn)出優(yōu)秀的數(shù)據(jù)庫檢索和整合能力，在現(xiàn)有的技術(shù)審查標(biāo)準(zhǔn)下和數(shù)據(jù)庫中，極其容易被認(rèn)為具有“創(chuàng)造性”。“普通技術(shù)人員”是一個擬制的“人”或是一個“概念”或“標(biāo)準(zhǔn)”，由誰擬制？根據(jù)什么擬制？在不同的技術(shù)背景下應(yīng)該具有不同的表現(xiàn)方式。在前人工智能時代，專利申請往往以人為主導(dǎo)，人類發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)的空白并對它進(jìn)行填補(bǔ)而形成發(fā)明。這一進(jìn)程往往耗時較長，也更具有偶然性。但是在人工智能時代，人工智能算法依賴數(shù)據(jù)庫的廣度與更新時間進(jìn)行發(fā)明，所做的發(fā)明也往往具有范圍廣、更新快的特點(diǎn)，使用原有的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)必定不適應(yīng)現(xiàn)在的創(chuàng)新環(huán)境。在Environmental Designs，Ltd.v.Union Oil Co一案中，法院提出確定“普通技術(shù)人員”標(biāo)準(zhǔn)需要考量的幾個因素：發(fā)明人的教育水平；本領(lǐng)域遇到的問題類型；現(xiàn)有技術(shù)解決這些問題的方法；創(chuàng)新的速度；技術(shù)的成熟度以及該領(lǐng)域積極工作者的教育水平。并非所有因素都必然存在于每個案例中，在一個特定的案例中，一個或多個因素可能占主導(dǎo)地位。盡管美國法中并不因發(fā)明的方式而判斷發(fā)明的可專利性，換言之，無論是天才的“靈光乍現(xiàn)”還是技術(shù)人員的“長期努力”而獲得的技術(shù)方案都應(yīng)該被授予專利權(quán)，但是對于人工智能算法，這一問題則需要加入政策方面的考量。由人工智能偶然生成的技術(shù)方案并不被很多法院接受，盡管顯而易見性的評估基于客觀因素十分重要，但這并不是一項(xiàng)“鐵律”，發(fā)明人的受教育程度也十分重要。基于此，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)提高“普通技術(shù)人員”的標(biāo)準(zhǔn)，以反映現(xiàn)實(shí)條件中的“一般技術(shù)水平”[17]。亦有學(xué)者提出“普通技術(shù)人員”應(yīng)被所屬技術(shù)領(lǐng)域的“人工智能”所代替[18]。Abbott認(rèn)為，本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)該是人工智能使用者與人工智能，或僅僅是人工智能[19]。這些觀點(diǎn)并不違背我國的法律、法規(guī)或規(guī)范性文件，為我國《專利審查指南》的修改提供了方向。

2.3.3 實(shí)用性審查。專利的實(shí)用性是指專利在產(chǎn)業(yè)中被制造或使用的可能性。滿足實(shí)用性要求的技術(shù)方案不能違背自然規(guī)律并且應(yīng)當(dāng)具有再現(xiàn)性，也應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生預(yù)期的積極效果。人工智能算法雖有“智”性，卻也常常產(chǎn)生意料之外的負(fù)面技術(shù)效果。全盤拒絕與全盤接受并非是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步之良法，實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)恰好是一個有效的過濾機(jī)制。

其一，嚴(yán)格審查實(shí)用性要件之實(shí)施效果。人工智能生成發(fā)明是否對人類社會帶來技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，還是能夠帶來積極的技術(shù)效果和經(jīng)濟(jì)效益，關(guān)鍵在于專利實(shí)用性要件的審查。專利實(shí)用性審查是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的事前監(jiān)督機(jī)制[20]。專利實(shí)用性之積極實(shí)施效果不僅要求生成發(fā)明可以創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益，更重要的是要求生成發(fā)明的實(shí)施有利于社會可持續(xù)發(fā)展和人類生活，不會導(dǎo)致負(fù)面的社會效果。故而，審查機(jī)構(gòu)需要通過實(shí)用性要件中的“技術(shù)方案對社會產(chǎn)生積極效果”這一要求來審查，進(jìn)一步排除不道德、違反倫理及危害社會公共利益的人工智能算法及發(fā)明獲得專利權(quán)。

其二，將“人類介入”因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。積極實(shí)施效果的判斷往往具有抽象性和模糊性，缺乏人類參與的算法最終會脫離人類的操控。對此，有學(xué)者提出將人類參與作為衡量積極實(shí)施效果的標(biāo)準(zhǔn)之一，即要求在人工智能生成發(fā)明中有人類的參與[21]。人類的參與可以做到事前監(jiān)督、及時中止、及時審查等，在人工智能算法的整個運(yùn)行中顯示全過程、全方位的“可操控性”?？梢哉f，人類的介入這一監(jiān)管方式，可以確保人工智能做出積極的、有益的價值判斷。

3 結(jié)語

人工智能算法已經(jīng)獲得專利審查部門的認(rèn)可而成為一種專利客體，它的審查標(biāo)準(zhǔn)與范圍劃定關(guān)系到對創(chuàng)新的激勵與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國《專利審查指南》的條文過于粗糙，難以對專利的審查起到實(shí)質(zhì)性的指引作用。我國應(yīng)當(dāng)明確劃分人工智能算法與商業(yè)方法等可能產(chǎn)生混淆的專利客體，正向界定人工智能算法發(fā)明的范圍，反向排除有悖公共秩序和倫理道德的人工智能算法發(fā)明、惡意制造并用于傷害人類健康的人工智能算法發(fā)明、破壞社會道德規(guī)范和危害公權(quán)力影響力的人工智能算法發(fā)明，并排除作為醫(yī)療方法的人工智能算法發(fā)明獲得專利權(quán)的可能性。同時，對“專利三性”的具體評價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化：首先，對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行縮小解釋，排除僅靠詞語替換而生成的海量技術(shù)方案等；其次，對技術(shù)領(lǐng)域的劃分應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，“普通技術(shù)人員”所掌握的技術(shù)應(yīng)該與現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展同步；最后，嚴(yán)格審查實(shí)用性要件之實(shí)施效果，將“人類介入”因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。