南宋蕭照《中興瑞應(yīng)圖》（局部）中的斗毆行為

書名：《宋潮》作者：吳鉤出版：廣西師范大學(xué)出版社

宋代的一項(xiàng)司法判決機(jī)制

“寄杖”“封案”是宋人稱呼緩刑的術(shù)語?！胺獍浮敝?，還有“拆斷”機(jī)制，即當(dāng)事人若不改、再犯，法官可以拆封，取出判決書，執(zhí)行刑罰?，F(xiàn)代國家設(shè)立緩刑制度的初衷，是以刑罰為震懾，又給予當(dāng)事人悔過的機(jī)會(huì)，宋朝的“封案—拆斷”判決也是基于同樣的考慮。

筆者認(rèn)為，“封案—拆斷”至遲在南宋時(shí)期已經(jīng)制度化，因?yàn)椤睹珪星迕骷肥珍浀摹胺獍浮饠唷迸袥Q，出自不同時(shí)間點(diǎn)、不同地方、不同法官之手。托名北宋人陳襄所撰、實(shí)成書于南宋的行政司法指南《州縣提綱》卷一，也殷殷告誡縣官 ：刑不可用盡，“蓋縣令之威，不過杖一百耳，用之未盡，則彼猶勉強(qiáng)以自逭;遽盡用之，其如不可繼何”？況且，動(dòng)輒使用杖撻，“兼恐過傷，罪在慘酷”。所以，縣官在司法審判過程中應(yīng)當(dāng)善用“封案”。這樣，刑罰既不會(huì)“過傷”，又能保持威懾力。

“封案—拆斷”不但出現(xiàn)在南宋法官的判決中，還被寫入行政司法指南，被杜撰成神界的“天律”。這足以說明，“封案—拆斷”在南宋司法中已相當(dāng)常見，并非少數(shù)法官的偶然之舉。

不過，我們在宋人的法律體系（包括刑律、敕令）中未能找到任何關(guān)于“封案—拆斷”的立法，很可能這一緩刑制度是在司法實(shí)踐過程中逐漸形成的：南宋時(shí)期的司法官在審理輕微刑事案時(shí)，從北宋時(shí)期已存在的“寄杖”“封案”做法中獲得靈感，借用了“封案”的形式，并補(bǔ)充上“拆斷”的程序，從而形成一項(xiàng)跟現(xiàn)代緩刑制度非常接近的司法判決機(jī)制。

筆者還傾向于認(rèn)為，宋代的緩刑屬于法官的自由裁量權(quán)，國家立法尚未對“封案—拆斷”的適用范圍、適用條件、考驗(yàn)期限、撤銷條件作出具體規(guī)定（當(dāng)然，也可能宋朝已有相關(guān)立法，但因文獻(xiàn)遺失，我們未能檢索到記載）。但是，筆者相信，如果給予宋人足夠的時(shí)間，他們未必不能在立法層面將緩刑確立為一項(xiàng)正式的成文制度。

遺憾的是，宋朝滅亡后，“寄杖”與“封案”制度似乎也隨之被廢棄了。我們在元明清時(shí)期的司法文獻(xiàn)中找不到“封案”一詞，明、清人雖然還繼續(xù)使用“寄杖”的說法，但含義已經(jīng)跟宋時(shí)完全不一樣。明末由方以智編撰的學(xué)術(shù)著作《物理小識(shí)》與清代周亮工的《書影》均提到“寄杖”，意指一種能夠?qū)⑺苷葥艮D(zhuǎn)寄于他物身上的妖術(shù)：妖人之能遁形者，厭以犬豕血，不復(fù)遁;能辟杖、寄杖者，官印擊之，或向之，伏辜;官獲妖人及能寄杖者，官不能刑，取印印其背，及持印向之，或浴以狗豕血，則妖術(shù)不得行。

“封案”一詞的消失，“寄杖”一詞的詞義變遷，顯示從宋代的司法制度到元明清的司法制度，這中間發(fā)生了一定程度的斷裂。許多人因?yàn)椤端涡探y(tǒng)》抄自《唐律疏議》，《大明律》也是沿襲了《唐律疏議》，《大清律》則大體照搬自《大明律》，便以為自唐宋至明清，傳統(tǒng)司法制度是一脈相承的。然而，只要我們稍微深入考察宋代的“編修敕令”立法程序、“試法官”考試制度、“失出不坐”問責(zé)原則，以及“寄杖”與“封案”機(jī)制，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，宋朝法制跟元明清法制之間的差異之大，可能超出許多人的想象。宋代發(fā)達(dá)的民商法立法與物權(quán)法曾讓研究者相信，宋朝社會(huì)已出現(xiàn)了“法學(xué)近代化”的萌芽。其實(shí)，從立法專業(yè)化、司法官專業(yè)化、司法程序等角度來看，我們也可以認(rèn)為，宋代的法律制度確實(shí)演化出一部分“近代化”特征。然而，這一形成于11至13 世紀(jì)的“法學(xué)近代化”趨勢顯然并沒有延續(xù)下來，因?yàn)閺?4世紀(jì)到19世紀(jì)這500 年間，總體而言，傳統(tǒng)法制的發(fā)展基本表現(xiàn)出倒退之勢。西方世界逐漸走向近代化，包括法制的近代化，而元明清三朝則重返中世紀(jì)。直至清末修律，才重啟“法學(xué)近代化”。

湊巧的是，清末修律的其中一項(xiàng)內(nèi)容，便是借鑒日本、德國的刑法典，引進(jìn)緩刑制度。只是從法律淵源的角度來看，清末的緩刑立法跟宋代的“寄杖”“封案”制度已沒有什么關(guān)系了。

余話

清末修律開啟的“法學(xué)近代化”方向，乃是仿效西方，移植西法。在這個(gè)愈演愈烈的西化過程中，傳統(tǒng)中華法系趨于解體，傳統(tǒng)司法文化經(jīng)過新式知識(shí)分子的敘述，完全成了落后、野蠻的必須除之而后快的東西。新式知識(shí)分子“全盤反傳統(tǒng)”的法學(xué)敘述，有真實(shí)的一面，他們觀察到的明清司法制度確實(shí)混雜著大量野蠻成分，比如“凌遲”等酷刑的濫用。

但新式知識(shí)分子的法學(xué)敘述也有著立場先行、罔顧事實(shí)的一面，他們執(zhí)著于預(yù)設(shè)的立場，而對傳統(tǒng)司法制度的文明表現(xiàn)（如慎刑、恤囚的司法理念與相關(guān)制度）視而不見，對宋后司法文明的轉(zhuǎn)折也缺乏理解。

成見一旦內(nèi)化為一個(gè)人的知識(shí)結(jié)構(gòu)，便會(huì)致其不顧邏輯與事實(shí)。有些學(xué)者討論緩刑制度的起源，認(rèn)為：在中世紀(jì)的英國，神職人員、修道士、修女若受到普通法法院的審判，教會(huì)有特權(quán)要求移送教會(huì)法庭，從而使法院的審判中止。因此，教會(huì)的這一特權(quán)可謂是緩刑制度的雛形。但是，這些學(xué)者同時(shí)又反對將中國傳統(tǒng)的“存留養(yǎng)親”視作緩刑制度的淵源。這便是不講邏輯。如果講邏輯，就應(yīng)該大大方方承認(rèn)，中世紀(jì)英國的教會(huì)特權(quán)與傳統(tǒng)中國的“存留養(yǎng)親”，都不是緩刑制度的雛形。

還有的學(xué)者，在論證了傳統(tǒng)“存留養(yǎng)親”制度與現(xiàn)代緩刑制度的“本質(zhì)區(qū)別”之后，又進(jìn)一步指出，“我國封建社會(huì)沒有適于現(xiàn)代緩刑制度發(fā)展壯大的傳統(tǒng)法律文化基礎(chǔ)，充斥封建法制歷史的仍然是與現(xiàn)代緩刑理想相悖的善惡報(bào)應(yīng)和重刑威懾思想”……

這就是既不講事實(shí)也不講邏輯了。其一，傳統(tǒng)中國的主流司法理念恰恰強(qiáng)調(diào)“慎刑”“寬刑”，而不是“重刑”，所謂“重刑威懾思想”，不過是朱元璋之流的歧出而已。“存留養(yǎng)親”雖然與現(xiàn)代緩刑有異，但這一制度本身難道不是人道主義的體現(xiàn)？其二，中世紀(jì)西方社會(huì)出現(xiàn)的石刑、火刑、十字架刑、輪刑等，絲毫不比中國的傳統(tǒng)酷刑“遜色”，為什么西方社會(huì)就不是“充斥著與現(xiàn)代緩刑理想相悖的重刑威懾思想”？其三，宋代的“封案—拆斷”難道不正是“中國自身的法律文化土壤”孕育出來的緩刑制度？

筆者之所以絮絮叨叨補(bǔ)充了這么多的“余話”，無非是希望諸君能夠拋開清末近代以來新式知識(shí)分子制造的成見，重新審視傳統(tǒng)文明。因?yàn)槲蚁嘈?，我們都活在傳統(tǒng)中，被傳統(tǒng)塑造，同時(shí)也在塑造傳統(tǒng)——如果我們都認(rèn)為傳統(tǒng)盡如某些知識(shí)分子斷言的一片黑暗，那么惡便如同命中注定;如果我們能相信傳統(tǒng)中有我講述的美好，善便綻放在我們的歷史深處，成為歷史演進(jìn)的內(nèi)在動(dòng)力。

（選摘：謝靜雯）

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com