李瑞杰

學(xué)術(shù)反思

論行為與結(jié)果的關(guān)系
——兼評“積極刑法立法觀”

李瑞杰

行為與結(jié)果密不可分。無結(jié)果的行為是不存在的；無行為的結(jié)果是難以想象的。行為的性質(zhì)取決于其造成了什么樣的結(jié)果。行為無價值與結(jié)果無價值的根本爭論是 “行為發(fā)生了侵害法益的結(jié)果”中 “侵害法益的結(jié)果”的范圍大小。只要堅持 “犯罪是行為” （行為本身具備主客觀要素），構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性是對于行為性質(zhì)的判斷 （判斷標準），就應(yīng)當(dāng)認為判斷對象永遠都是由主客觀要素所組成的行為本身。與此相關(guān)，晚近中國有力的行為無價值論，一方面 “全力批判”主觀主義，一方面提倡積極刑事立法觀，這值得警惕。

行為；結(jié)果；狀態(tài)；行為無價值；結(jié)果無價值

關(guān)于無價值論，還有什么沒有說而需要再說的話嗎？依大多數(shù)人的見解 （在德國、日本也是如此），在這一問題上只能 “選邊站”，沒有 “第三條道路”。但是，從邏輯學(xué)上講，行為無價值與結(jié)果無價值是建立在行為與結(jié)果不相關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)之上的，而不承認這一區(qū)分論，那么就存在 “第三條道路”——也即是本文的觀點。

一、行為刑法觀的源起與精義

任何一個刑法學(xué)理論，如果大家久議不決，恐怕就要去發(fā)掘它根源的問題，不然很難談清楚。

（一）行為刑法觀簡述

德國學(xué)者福利許對于行為刑法觀確立的過程有過精彩的描述：從自由民的平等開始，國家對于公民來說是一種聯(lián)合體，這個聯(lián)合體應(yīng)該保護個體公民符合共同意志的權(quán)益和權(quán)利，并且應(yīng)該使得他享有其自由成為可能。因此，存在于神權(quán)國家的超驗論推論和任務(wù)設(shè)置就應(yīng)予以廢棄。這樣，國家就獲得了世俗的合法性并只能局限于世俗的任務(wù)。①“無行為即無犯罪”，現(xiàn)代刑法是行為刑法，其只以行為作為刑法的判斷對象。 “法律的評價對象不包括人的思想。思想只有演變?yōu)樾袨橹?，才可能對社會發(fā)揮影響，也才可能成為法律調(diào)控的對象。”②

“行為刑法原則是刑法作為適用對象的認定原則。任何法律規(guī)定，都有其明確的規(guī)范對象，刑法更是如此?！雹坌谭ㄖ写嬖趦蓚€體系，一個是外部體系，用語演示目的并且停留于表層，另一個是內(nèi)部體系，以一個對象范圍的實質(zhì)結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)。④因此，行為刑法觀也必須具有這兩重意義，滿足兩個體系性要求——合邏輯性與合目的性。任何一個犯罪行為都必須侵害了法益，才可能對其科以刑罰，而侵害必須通過是外界具體的人或物狀態(tài)的改變來實現(xiàn)，那么思想活動因此被排除在犯罪圈之外，這里的行為概念是與思想相區(qū)別的，也就堅持了 “以事實為根據(jù)”。同時，刑法只能將行為認定為犯罪，是因為行為概念本身即帶有 “能控制” （“能避免”）的含義，這樣與犯罪預(yù)防目的相契合，而不單單是尊重了人的尊嚴。規(guī)范違反說將維護規(guī)范的有效性作為懲罰的正當(dāng)性來源，即所謂犯罪是對法的否定，刑罰是對犯罪的否定，但是顯然，人不是為了規(guī)范而規(guī)范，是為了更好生活而規(guī)范，這也是為什么規(guī)范違反說得不到大多數(shù)學(xué)者認可的原因。德國學(xué)者羅克辛指出，人們理解的行為刑法概念，是一種法定的規(guī)則。根據(jù)這個規(guī)則，刑事可罰性是與在行為構(gòu)成方面加以限定的單一行為 （或者可能情況下的多個行為）相聯(lián)系。同時，懲罰權(quán)僅表現(xiàn)為對單個行為的反映，而不是表現(xiàn)為對行為人整體生活導(dǎo)向的反映。⑤這樣，堅持行為刑法觀，就與行為人刑法觀劃清了界限。

（二）“行為”與“法益”關(guān)系論

法益是指所在國家的憲法構(gòu)成 （應(yīng)該）的社會內(nèi)，作為該社會構(gòu)成成員的共同生活的存在必不可少的條件，而且是由純粹規(guī)范所保護 （應(yīng)該）的因果性變更可能的對象。⑥“法益”的詞源是德語中的法律性財貨。所謂 “財貨”，不僅其本身實際存在，同時，因為對人有用而被賦予某種價值。那么，“法益”就是以具有經(jīng)驗性把握之可能的實體、對人的有用性為理由，而需要法律保護的對象。⑦

這些論述都在表明，法益必須依附于具體的人或物的狀態(tài)上。 “對法益所造成的傷害和所帶來的危險必須存在著某種從經(jīng)驗上可以證明的損失?！雹喾缸锴趾α朔ㄒ妫阜缸飳τ谛谭ㄋＷo的人或物的狀態(tài)進行了改變，即行為引發(fā)的結(jié)果侵害了法益。 “如果沒有侵害一項法益也即某種承載價值的、可以施加改變的、可能因人類行為而受到損害的事實或法定情形，那就不能認為是犯罪。因此，立法者不能單純基于某人 ‘是誰’或者 ‘意圖怎樣’而對其施加刑罰，而只能處罰損害法益完整性或者置其于危險的行為?！雹岱缸镒鳛樾袨榈囊环N，是體現(xiàn)價值的事實，所有的要素都必須表現(xiàn)為事實。刑法所保護的社會關(guān)系或法益不是事實。受侵害的法益，只能是行為之所以成為犯罪的原因之一，而不可能是犯罪行為的組成部分。犯罪是通過事實的變化體現(xiàn)出來的價值觀念的破壞，價值依附于事實才得以存在，就此而言，應(yīng)當(dāng)堅決杜絕法益精神化、抽象化。

之所以強調(diào)行為概念，是因為只有行為才可能改變這一狀態(tài)，才可能侵害到法益。沒有侵害到法益的行為，不是刑法中的行為，也不具備行為無價值。從古典犯罪論體系那里就開始認為，行為是某種內(nèi)容的任意舉止對結(jié)果的惹起，是一種對外部世界的改造，不對外界發(fā)生作用的東西刑法就不應(yīng)該過問。⑩

（三）有“行為”必有其“結(jié)果”

1.統(tǒng)一 “結(jié)果”概念，避免混亂

“概念的界說是最為復(fù)雜的問題。在很多問題上存在不同的觀點和看法，幾乎都是由于概念的不同界定、不同理解而引起的?！辈煌娜藢?“行為”與 “結(jié)果”給出了不同的定義，這造成了無價值論討論中的混亂局面。日本學(xué)者野村稔區(qū)分了兩種意義上的刑法中的 “結(jié)果”概念——“形式意義上的結(jié)果”、 “實質(zhì)意義上的結(jié)果”。日本學(xué)者高橋則夫區(qū)分了三種，第一種是對行為對象有形改變的事實 （實害結(jié)果），第二種是引起對社會外界的影響這種含義上的外界的變動，第三種是法益侵害或侵害的危險。不過刑法中的 “結(jié)果”雖有多義，結(jié)果無價值論中的 “結(jié)果”的含義還是相對明確的，即 “法益侵害或侵害的危險”。而且，第二種與第三種含義實際上指涉的是同一對象，因為刑法所規(guī)制的行為必然是侵害法益的行為，刑法所關(guān)注的結(jié)果也只是侵害法益這一結(jié)果而不關(guān)注行為造成的別的什么結(jié)果。與之相關(guān)，德國有學(xué)者認為：“任何一種犯罪均以某種結(jié)果為前提，在刑事不法中區(qū)分 ‘結(jié)果犯’和純粹的不以結(jié)果為前提的 ‘行為犯’是不正確的?！惫P者認為，行為犯與結(jié)果犯的存在有其意義，不能說堅持結(jié)果無價值論就必須否定行為犯概念。

“唯有自由的辯論與不同意見之間相互的競爭，才能使人們辨明何者為真理、何者為人類易錯性所導(dǎo)致錯誤的觀念，再從其中追求進步。”但是，這種辯論是建立在相同的概念界定的基礎(chǔ)之上。目前，結(jié)果概念的多義性結(jié)果演變成每一位學(xué)者各自持有自己的 “結(jié)果”概念，交流最終錯亂不堪。臺灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅教授即發(fā)現(xiàn)： “關(guān)于構(gòu)成犯罪所必須具備的不法，經(jīng)常存在所謂的行為不法與結(jié)果不法的區(qū)分。不過對于所謂行為不法與結(jié)果不法的意義，說詞并不一致。”其所采取的立場是： “行為人對于故意 （或過失）行為的著手是所謂的行為不法，而著手之后進一步造成不法構(gòu)成要件的完全實現(xiàn)，是所謂的結(jié)果不法?！?/p>

日本學(xué)者井田良認為： “行為無價值是違法的基本，如果有行為無價值就具有處罰的基礎(chǔ)，如果沒有就不能進行處罰。作為附加的要素或者為了對處罰進行限定，有時也要求結(jié)果無價值?！睆埫骺瑒t認為： “結(jié)果無價值論所稱的結(jié)果，包括具體的危險，而不是僅指實害結(jié)果，否則結(jié)果無價值論不僅不能解釋未遂犯與中止犯的處罰根據(jù)，而且結(jié)果無價值論本身也沒有存在的余地”。臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄認為： “法益危害說 （即結(jié)果非價說），本于客觀說立場，認為犯罪評價重心在于客觀上所造成的法益侵害或危險。據(jù)此，違法性的判斷應(yīng)該著重于客觀面，行為人主觀上的認識對于違法性的判斷并無影響?！钡聡c臺灣地區(qū)通說對于違法性的認定采取的是折中觀點，行為人的主觀認識與結(jié)果非價都會影響違法性的評價。 “也就是說，犯罪行為的不法內(nèi)涵乃由兩部分所構(gòu)成：行為非價與結(jié)果非價。行為非價，即法規(guī)范之違反，尤其指行為實行的方式；結(jié)果非價，即法益之侵害，指行為對各該保護客體所造成的侵害或危險。”在介紹偶然避難時，林鈺雄指出， “德國通說與實務(wù)見解認為，由于阻卻違法事由包含主觀與客觀要素，且需兩者一致對應(yīng)時才能排除行為的不法性，據(jù)此，行為人應(yīng)該就其構(gòu)成要件該當(dāng)行為負完全之既遂責(zé)任”。而少數(shù)說認為， “此時應(yīng)比附援引未遂的法則而僅課予行為人未遂之刑責(zé)”。 “行為人實現(xiàn)構(gòu)成要件固然造成了結(jié)果不法 （結(jié)果非價），但這個結(jié)果不法已經(jīng)因為客觀上存在阻卻違法的正當(dāng)情境而被‘抵消了’，故其不法性僅止于行為不法 （行為非價），也就是僅在于行為人違犯法規(guī)范的主觀意思而已，這種情境猶如不能未遂一般?！?/p>

在日本， “二元的行為無價值的解決方法是：在行為人對同意并無認識的場合，由于行為缺少社會相當(dāng)性，應(yīng)肯定具有行為無價值；同事，由于法益主體已經(jīng)事實上放棄了法益，應(yīng)否定具有結(jié)果無價值，因此，僅限于成立未遂犯”。在德國，原先認為，只要存在行為無價值，即便沒有結(jié)果無價值，也能成立不法，未遂犯即是實例，反之則不然。但是，晚近又轉(zhuǎn)而認為，即使是未遂犯，也存在法益侵害，并且這一侵害表現(xiàn)為實行行為的著手。筆者以為，這可能是考慮到 “無危害則無犯罪”的原則，因而修正了自己以前的觀點，但這樣間接造成了我國 （包括臺灣地區(qū)）刑法學(xué)理上行為無價值與結(jié)果無價值概念上的普遍混亂。而德國之前的論述，是因為與一元的行為無價值論還存在密切的淵源所致，所謂的一元的主觀不法論 (monistish-subjektive unrechtslehre)中，不法僅止步于行為無價值，結(jié)果無價值僅僅是客觀處罰條件而已。其代表性的觀點認為，行為無價值的內(nèi)容，集中于志向無價值 （Intentionsunwert），只有行為是禁止的對象，結(jié)果不可能是禁止的對象，刑法規(guī)范的指向也只能是行為人的行為，結(jié)果發(fā)生與否只是偶然的被客觀所左右，對不法的成立不具有重要性。

2.符合構(gòu)成要件且具備違法性的行為必定侵害了法益

日本學(xué)者平野龍一認為，廣義的行為不僅指身體動靜，而且包含由此產(chǎn)生的結(jié)果。臺灣地區(qū)學(xué)者蘇俊雄表示，通常所謂的 “行為”，廣義上不僅指行為的動靜，而且包括了因此發(fā)生的結(jié)果在內(nèi)。至于所謂行為的 “結(jié)果”，實質(zhì)上包括法益的侵害及法益侵害的危險兩種樣態(tài)在內(nèi)。狹義的行為雖然可以與結(jié)果可以分開，這在我國刑法典第6條第3款中得到了體現(xiàn)： “犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪”。但是顯然，這里的 “犯罪的行為或者結(jié)果”，指的是犯罪行為本身或者犯罪行為所造成的結(jié)果，有行為必有其結(jié)果。而且結(jié)合前文，不難發(fā)現(xiàn)，所謂 “犯罪行為本身”也是 “犯罪行為在客觀方面所表現(xiàn)出來的性質(zhì)”，其與 “犯罪行為所造成的結(jié)果”同屬于 “犯罪是行為”中的行為。同時，我們也必須明確認識到，有行為必然有結(jié)果， “并育而不相害，并行而不?！?， 行為非價與結(jié)果非價本來同源，專門偏重、分成兩股，不到化境，自然相互抵訾，今亦可見。德國學(xué)者羅克辛在論述無價值論時清楚表示： “根據(jù)今天的觀點，行為構(gòu)成的滿足毫無例外地應(yīng)當(dāng)以一種行為的無價值以及一種結(jié)果的無價值為條件。雖然，根據(jù)在具體案件中要求的形式，行為無價值的形式能夠分別分成故意和過失的，有行為傾向的和有行為性質(zhì)的，并且，結(jié)果無價值也會分別形成既遂的和未遂的,損害的和危險的……。在所謂的單純的活動犯罪以及侵害住宅安寧罪中，本身就存在著一種外在的結(jié)果……?！?/p>

行為與結(jié)果有先后之別，但結(jié)果不可能固定到最后一刻，甚至進行所謂的 “事后判斷”，因此，可以粗略地說， “行為與結(jié)果同在”， 也就因此，結(jié)果無價值被賦予了全新的意義。以往的不少結(jié)果無價值，可以稱之為 “效果無價值”，而不是真正的結(jié)果無價值。結(jié)果過于限縮，表面上縮小了犯罪圈，然而實際上缺戕害了人權(quán)，刑罰出現(xiàn)了缺位。

刑法只可以把在客觀上侵害或者威脅了法益的行為認定為違法。既然犯罪是行為，必然具有行為無價值 （結(jié)果無價值論者并不否認這一點），只是說在不法領(lǐng)域是否就要考慮進去，這就產(chǎn)生了兩種無價值論。但是， “將所有的客觀性要素對應(yīng)于違法，所有的主觀性要素對應(yīng)于責(zé)任，那么，在外界產(chǎn)生的外部性現(xiàn)象即法益的侵害或危險就都成為了違法。那么即使是對老鼠啃倉庫也不得不承認違法的結(jié)論了”。不是所有侵害了法益的行為都具有結(jié)果無價，只有對通過構(gòu)成要件類型化的法益的侵害才談得上結(jié)果無價?？紤]到 “是否將故意 （尤其是既遂犯的故意）作為違法要素納入構(gòu)成要件，是行為無價值論與結(jié)果無價值論的分水嶺”，我們就不難發(fā)現(xiàn)其偏頗之處。

但是，有學(xué)者認為，結(jié)果無價值論與行為無價值論只是代表不同的法益保護模式，前者認為法益侵害結(jié)果的發(fā)生，僅作為刑事司法介入某一特定社會事件的前提，刑罰的效力也只能對過去造成現(xiàn)實法益侵害的行為進行回應(yīng)性的處罰；后者則主張必須以禁止具有法益侵害可能性的行為為中心，以預(yù)防任何足以致生法益危險性并欠缺社會容許性的舉止，才能有效地保護法益。很明顯，行為無價值論者已經(jīng)從對 “法益”概念進行過泛的理解進展到虛化無視的階段了。這一觀點，將會導(dǎo)致法益概念，不僅沒有起到限制國家犯罪化的權(quán)力的功能，還反過來服務(wù)于國家刑罰權(quán)的擴張。

3.消除一些為爭論而故意制造的概念

為了學(xué)派之爭，可以在某些問題上故意制造名詞，博人眼球，這不足取。這里僅以 “作為行為的危險”與 “作為結(jié)果的危險”為例簡單說明。

如果存在結(jié)果的危險，其前提是存在一個結(jié)果，但是既然評價客體都不存在，對于客體的評價就無從談起。如果結(jié)果的危險，是指發(fā)生結(jié)果的可能性或蓋然性的話，那么，行為人的行為已經(jīng)蘊含了這種屬性，否則，我們憑什么追究行為人的刑事責(zé)任。對這兩類學(xué)理上制造出來的危險概念，李海東教授認為：在實害已經(jīng)發(fā)生的情況下，不存在危險作為實害屬性的問題，這是毋庸置疑的。當(dāng)危險本身作為犯罪結(jié)果時，如果把危險作為這一結(jié)果的屬性，就等于 “危險是危險 （結(jié)果）的危險”這種沒有意義的同義反復(fù)。如果危險不是結(jié)果，那么，這種狀態(tài)也不會是結(jié)果的危險，因為這時結(jié)果本身并不存在。張明楷教授認為，將危險作上述分類在理論上是成立的，但在實踐上卻沒有特別的意義……既然如此，將這種沒有普遍適用價值的分類納入刑法理論，進而要求危險犯中的危險時行為的危險，或是作為結(jié)果的危險，不僅沒有現(xiàn)實意義，而且在許多情況下會造成認定犯罪的混亂。在通常情況下可將危險理解為行為的危險，即行為本身所具有的對法益造成侵害的可能性與蓋然性。

遺憾的是，現(xiàn)行的討論依然是如此。

（四）行為的性質(zhì)直接歸結(jié)為其所造成的結(jié)果

1.不知行為造成了何種結(jié)果，就不知行為為何種行為

勞東燕教授在探討因果關(guān)系與刑事歸責(zé)時指出： “很顯然，如果某一行為本身并不具有引起結(jié)果發(fā)生的性質(zhì)，或者說并不蘊含導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)的實質(zhì)的危險，則根本無需討論是否應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于該行為的問題。”遺憾的是，她止步于此，而且這段話也似是而非。

我國刑法學(xué)界晚近以來浸淫其中的行為無價值論與結(jié)果無價值論——我們可以感覺到一個擁擠的刑法世界，以及有些學(xué)者為了合理解釋刑事不法的類型，苦心孤詣地提出的三種并列的模式——結(jié)果導(dǎo)向的不法模式、行為導(dǎo)向的不法模式 （如未遂犯）、主觀導(dǎo)向的不法模式 （如過失犯），都存在一些迷誤。 “止沸者須抽其薪”，于前者而言，誠然，行為與結(jié)果在一定程度上可以區(qū)分，但是有行為必然有結(jié)果，行為必然會改變外在存在的人或物的狀態(tài)，這是結(jié)構(gòu)主義的必然推論，高橋則夫即指出，在 “犯罪是行為”這一場合的行為里包含著狹義的行為和廣義的行為，必須注意后者也包含著結(jié)果的概念。如果不考慮結(jié)果，就不能理解行為的社會意義。也就是在這個意義上， “人的不法理論曾正確地強調(diào)，與其說刑法中不法的本質(zhì)存在于已經(jīng)出現(xiàn)的法益損害，即結(jié)果無價值之中，不如說它實際上存在于行為無價值或者行動無價值之中”。

而且，行為的性質(zhì)不是由行為人腦袋里想什么然后簡單配上一定的身體動作所決定的。行為的性質(zhì)從直接上來說是由其引發(fā)的結(jié)果的性質(zhì)決定的，從最終負責(zé)的角度來說是由主觀罪責(zé)決定的。行為的性質(zhì)首先是由其結(jié)果體現(xiàn)出來的，如果 “殺人”的行為絕對不可能導(dǎo)致一個人死亡，那么行為也不是殺人的行為。簡言之，殺人的行為必然有致人死亡的可能性，行為與結(jié)果的無價值性要么一起被肯定，要么一起被否定。結(jié)合刑法機能性思考，人力以外事物造成的 “社會危害”或 “法益侵害”，也不能稱其為 “社會危害”或 “法益侵害”。不法必然是與行為人相關(guān)聯(lián)的人的行為的不法，刑法之所以只可能將人所能夠控制的范圍內(nèi)的事項歸責(zé)于他，正是考慮了避免可能性，懲罰他能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防犯罪。并且，前述不法模式論述除了重復(fù)既往的錯誤外，還有一個更為明顯的破綻——不法的標準只能有一個，多重標準劃分概念的外延時難免混亂。

地點、時間等都是行為的構(gòu)成要素，這是因為，任何行為不是一個孤立的存在，必然是在一定的人在一定時空下所為的。可能有人會問，既然時空都是行為的構(gòu)成要素，為什么對于成立有的犯罪它不重要呢？本文的回答是，因為它在價值評判上沒有影響到罪與非罪，出于思維的便捷，就直接沒有考慮了。行為本身不能評價自己的性質(zhì)，在哲學(xué)上，其是由其所造成的結(jié)果所決定的。然而，事物是客觀世界中的事物，事物處于普遍聯(lián)系之中。犯罪行為必定是主體在特定時空環(huán)境下而為的，因此結(jié)果的樣態(tài)也必須結(jié)合事發(fā)時的時空環(huán)境乃至行為人身份等認定，這也是為什么三階層與四要件在承認 “犯罪是行為”的前提下，又在各自的犯罪論體系之中還探討地點、時間等的原因。例如，只有在禁漁期時在禁漁區(qū)捕撈才可能是犯罪行為，顯然，同樣的捕撈行為其造成的結(jié)果不盡相同。又如，同樣都是開拆信件，對于國家工作人員就構(gòu)成重罪，刑罰嚴苛，這是因為行為人的身份不同結(jié)果嚴重程度不同。所以， “犯罪是行為”意義上的行為是包括最狹義的行為、時間、地點、身份、主觀狀態(tài)等要素 （當(dāng)它們是要素時）的范疇。從而，結(jié)果也只是行為的一個組成部分，結(jié)合犯罪行為各要素之間的辯證關(guān)系，結(jié)果的樣態(tài)表明了行為的性質(zhì)。刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件是為構(gòu)成該罪所必不可少的行為特征，而不是犯罪行為本身。

2.“法益”不可能是犯罪的內(nèi)容

犯罪是行為，行為侵害法益，由此必然可以推論出： “法益”不可能是犯罪的內(nèi)容?，F(xiàn)有的三階層體系中，違法性判斷是消極判斷，是將不構(gòu)成犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等事實排除出去，因為這些行為沒有侵害法益，顯然我們是以刑法總則作為判斷標準，以符合了構(gòu)成要件的行為為對象做出的判斷結(jié)論。所謂是否 “侵害了法益”，實質(zhì)上等同于是否 “違反了刑法總則” （需要在本國法律體系中理解刑法總則）。所謂侵害了法益，是行為違反了刑法分則也違反了刑法總則之后得出的必然結(jié)論。并且，違反了刑法分則的行為的大多數(shù)都違反了刑法總則的行為，所以才有所謂 “認識根據(jù)論”。在意大利就有一些學(xué)者指出，違法性這種價值判斷只能是對犯罪整體的判斷，犯罪只能由事實構(gòu)成，即只能由作為犯罪客觀要件和主觀要件的事實構(gòu)成。違法性只能是對作為整體的這些事實的價值判斷，因而不可能是一個獨立的犯罪成立要件。

二、無價值論爭的背后與積極刑法立法觀的檢討

只要承認犯罪必須是侵害法益的行為 （危害性原則、法益保護原則），那么，任何行為無價值論者都必須承認不法行為必須具有結(jié)果無價值。只要承認犯罪是行為，行為概念本身至少要求行為人具有過失，違法性是對符合構(gòu)成要件的行為的性質(zhì)的判斷，那么任何結(jié)果無價值論者都必須承認不法行為必須具有行為無價值 （承認主觀不法要素）。因此，目前的無價值論爭對內(nèi)應(yīng)當(dāng)淳化，對外應(yīng)當(dāng)避免 “樹敵過多”， “侵犯人權(quán)”等大詞的攻擊話語不屬于刑法學(xué)的本色，不法要素的判斷過程也不是如目前兩派異口同聲的那樣。順此而下，下文將指明真正對于 “行為人”有意義的法益范圍的劃定，并批評個別學(xué)者的積極刑法立法觀，并呼吁學(xué)界應(yīng)當(dāng)警惕行為無價值論者的裂變與可能的 “反動”，從而背離了客觀主義各種學(xué)派之爭的 “共同的底線”，淪為心情刑法、風(fēng)險刑法。

（一）兩種無價值論的背后

分析行為無價值與結(jié)果無價值，我們不能只孤立地就傳統(tǒng)刑法思想的發(fā)展去看，必須跳出名詞范疇的藩籬，把問題的癥結(jié)放在整個犯罪行為的內(nèi)在結(jié)構(gòu)去看，才能窺其全豹，而抉其底蘊。闡揚行為與結(jié)果之關(guān)系，是為了更為清醒、系統(tǒng)地看待犯罪論體系與刑罰觀念，而這正是現(xiàn)代刑法學(xué)人所當(dāng)努力的方向。筆者不否認兩種無價值論爭對于犯罪論與刑罰論的諸多問題深化頗有作用，但是如果作為旁觀者更為關(guān)心的應(yīng)當(dāng)是哪一種犯罪圈合適的問題——不是越小越好。

周光權(quán)教授在介紹其立場的一書的序言中這樣寫到： “對刑法客觀主義的未來發(fā)展方向作出大致勾勒，提出本人的行為無價值立場 （犯罪是違反行為規(guī)范，進而侵害法益的行為），從而大幅度修正第一版認為犯罪是對社會倫理規(guī)范的違反及造成法益損害的主張，使得行為無價值二元論的理論邊界更為清晰，刑法基本立場更為貼近客觀主義 （著重號為引者所加）。”這說明其現(xiàn)在還不是客觀主義，但是我們要問一問為什么您不決然地采取客觀主義，而止步于 “向客觀主義傾斜”？其可能底氣不足，畢竟結(jié)果無價值論者劃定的犯罪圈一般小于自己所主張的。

1.行為無價值論者誤解了行為規(guī)范

我們經(jīng)?？梢钥吹竭@樣的話：從實際面來看，法規(guī)范所能禁止或是影響的，永遠只是行為人的“行為”，至于緊接于行為之后所發(fā)生的因果流程與結(jié)果，則是受到自然法則的支配，而不再是法律規(guī)范所能禁止或影響的……當(dāng)結(jié)果已經(jīng)在客觀上發(fā)生時，刑罰的使用就特別顯得可以正當(dāng)化，因為法和平被動搖的程度以及行為所引起的公憤與不安定，相當(dāng)程度上是取決于行為的后果。

其實，人們遵守行為規(guī)范，不在于要求人們按照立法者去行事，而是要求人們根據(jù)自己日常生活習(xí)得的經(jīng)驗教訓(xùn)按照常識、常理、常情行事，活而不亂，管而不死。刑事立法活動也只能將人們所普遍反對的行為規(guī)定為犯罪。創(chuàng)設(shè) “不得殺人”的行為規(guī)范，是為了保護公民的生命權(quán)，如果某一行為人自以為在 “殺人”，但是絕對不可能殺死人的時候，應(yīng)當(dāng)認為他沒有違反行為規(guī)范。因為行為人自以為 “明知”， 其實 “不明知”， 不具備犯罪故意。否則是 “動機論”，得出 “迷信犯也違反了行為規(guī)范”的荒謬結(jié)論。法律是行為規(guī)范而不是思想規(guī)范。 “人不能因不好的想法而受到處罰，而應(yīng)該因其所做的危險行為而受到處罰。更確切地說，被告人實際造成社會危害或者至少為這一危害的發(fā)生造成直接危險，通常被視為承擔(dān)刑事責(zé)任的條件 （法益侵害原則）。”同樣，刑法根本就不能也不可能去要求，一行為人永遠保持良好的行為動機。

從事實上說，威爾澤爾根本是從早期的客觀不法論所使用的 “歸責(zé)能力”這一概念中，汲取出“意志內(nèi)涵”概念，從而轉(zhuǎn)置到行為的構(gòu)成元素與不法的主觀構(gòu)成要件之中。不法的作用因而同時涵蓋對犯行的評價與對個人合規(guī)范行動的驅(qū)使功能，而具有行為規(guī)范的功能。后來考夫曼從此發(fā)展出所謂的一元論，完全是誤區(qū)，確實刑法規(guī)范要起到預(yù)防犯罪的作用，就必須透過影響人的意志以引導(dǎo)其行為，人也只能操縱自己的行為本身，而無法決定行為后事態(tài)的發(fā)展與方向，但是這并不推導(dǎo)出“刑法規(guī)范的考察對象只有主觀意思與其附隨的行為”，因為只有侵害了 “法益”的行為才可能是犯罪行為。所謂的 “違反了行為規(guī)范，但是例外地沒有侵害法益”的情況是不存在的。在本文的這種觀點下，違反行為規(guī)范的行為一定會侵害法益，那么也意味著行為具備了行為無價值的同時也具備了結(jié)果無價值，二者根本就是等同的。裁判規(guī)范本來就是保障行為規(guī)范的效力的。行為規(guī)范與裁判規(guī)范本身是合一的，行為規(guī)范判斷行為不法，裁判規(guī)范判斷結(jié)果不法，但是結(jié)果概念本身是廣義上的行為概念的組成部分，裁判規(guī)范也是行為規(guī)范的組成部分。

有學(xué)者指出：字面的法律，以規(guī)范的形式指導(dǎo)人們參與社會生活，以裁判的可接受性為背景，不同的個體因社會角色不同，對法律規(guī)范的理解和遵守殊異。裁判者和社會大眾、裁判受眾，對 “同一行為規(guī)范”因角色差異在理解和遵守上出現(xiàn)區(qū)別，社會大眾和裁判受眾以其為行為規(guī)范，指導(dǎo)自己的行為；作為裁判者的法院和法官以其為裁判規(guī)范，指導(dǎo)裁判，此即規(guī)范分離。規(guī)范分離現(xiàn)象構(gòu)成了司法裁判可接受性理論的現(xiàn)實依據(jù)和解釋原因。規(guī)范分離現(xiàn)象在司法實踐中因為法官的選擇性傳輸而成為現(xiàn)實，同一規(guī)則在作為裁判規(guī)則時因附加了法官意志，出現(xiàn)與大眾遵守的行為規(guī)則的實質(zhì)差異。

筆者不否認確實存在 “法律人思維”，不否認法律人與平常人思維上存在諸多不同這一現(xiàn)實，但是司法官員首先應(yīng)當(dāng)體察民意，成為一個人，才能成為一個法律人，過分強調(diào) “法律人思維”，只會造成司法與民眾漸行漸遠。法治是法律主治，不是法律人主治。司法權(quán)是政治權(quán)力中的一種，所謂的“司法獨立”主要是強調(diào)司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，不受行政機關(guān)的干預(yù)，脫離了民眾認同的司法最終也獨立不起來，也失去了其存在的意義。

依據(jù)刑法規(guī)范運作的邏輯，人們通過立法使得以往社會生活中已經(jīng)定型的行為方式通過法律固定下來。法治具有深入社會實踐的品德，法律規(guī)則在本質(zhì)上也依賴于社會場合的再現(xiàn)與人類行為的重復(fù)。在我國的裁判者也不可能是不具有刑事責(zé)任能力的人，裁判者也不是完全獨立于社會民眾的特殊人。只要承認，任何一個社會之中犯罪人都只可能是少數(shù)，那么刑法事實上就發(fā)揮了行為規(guī)范的效力。而裁判規(guī)范則是行為規(guī)范的反射效力，如果不對違反行為規(guī)范的行為予以制裁，少數(shù)人在犯罪利益的驅(qū)動下，只會傷天害理，行為規(guī)范也不可能發(fā)揮效力。 “法律規(guī)范并不服務(wù)于對世界的認識，而是服務(wù)于對行為的調(diào)整。也就是說，法的最終目標是提供實踐性的準則，即行為規(guī)范?！睉土P的正當(dāng)性必須建立在每一個人在運用自己的能力違反刑法規(guī)范，侵害法益的基礎(chǔ)之上， “能者多勞，不能者少勞”。其中，透露出來的一般預(yù)防是這樣的含義：“你不能像他一樣運用你自己的能力去侵害法益”。刑法中的人的形象從來就不能是一般人，判斷時也只能設(shè)身處地地想象： “我是他在那樣的情況下是怎樣的”。 “人具有設(shè)身處地的能力，所以我們才能相互理解，從而構(gòu)建一個關(guān)系復(fù)雜的社會，即人同此心，心同此理?！?/p>

2.行為無價值論者傾向于將法益抽象化

法律概念通常都有一個意義空間，從正當(dāng)性來講，我們需要在待選擇的擊中解釋可能之間，選擇那一種能夠?qū)е聦栴}最為公正解決的解釋。雖然也有不少結(jié)果無價值論認為，偶然防衛(wèi)的場合存在法益侵害的危險性，應(yīng)成立未遂犯，而非不能犯，從而與不少行為無價值論者得出的結(jié)論一致，但是總體而言結(jié)果無價值論者認定的犯罪圈小于行為無價值論者，這一點也得到了不少行為無價值論者的承認。雖然德國學(xué)者也承認不法 “絕對不可能僅僅存在有因果作用的法益侵害 （存在結(jié)果非價）之中，而是基于刑法旨在影響人的舉止的目的,始終以一個 ‘行為非價’ （為法所不容許的行為的目的性）為前提”，但是即使是在侵害法益的危險這一結(jié)果上，行為無價值論者與結(jié)果無價值論者的理解也是不一樣的。因此，這樣一段話顯得特別珍貴：法益保護主義，一方面是通過防止侵害法益這一刑罰制度的目的，將刑罰予以正當(dāng)化。這無外乎是來自國家方面的正當(dāng)化。另一方面，要將針對個人的處罰予以正當(dāng)化，就必須是該個人實際以自己的行為引起了法益的侵害或危險。

但是我們也不能從一個極端走向另一個極端，作為違法性評價基礎(chǔ)的侵害或者威脅法益的 “客觀事實”一定帶有價值色彩，這意味著，它在外觀上是客觀的，但在價值分辨上絕非客觀的。當(dāng)極端的結(jié)果無價值論者將偶然防衛(wèi)、販賣假毒品等行為作為合法行為評判，主張將它們均不認定為違法而作無罪處理時，就完全看不到違法性所充當(dāng)?shù)膬r值評判色彩；看到的，只是一種價值無涉的、只考慮純自然意義上的所謂 “客觀事實”的違法性……它將會使法益和違法性理論流失其規(guī)范刑法學(xué)的基本內(nèi)涵，而成為純事實性概念。

從根子上， “從刑法預(yù)防犯罪目的的角度，為使刑法更好地承擔(dān)起保護社會的任務(wù)，便要盡可能地擴張法益概念的外延，其內(nèi)涵也是越模糊、越抽象便越合乎預(yù)防的需要，只有這樣才能輕易地滿足入罪的門檻，不至于因欠缺法益關(guān)聯(lián)性而遭受懲罰無法正當(dāng)化的質(zhì)疑”。但是 “原因的原因”，不是“結(jié)果的原因”。拉長了法益關(guān)聯(lián)性，使得法益逐漸抽象化。行為無價值與結(jié)果無價值之論爭，在根本上是作為本體論上的 “法益”的范圍之爭，而不是重視 “行為”還是重視 “結(jié)果”的表象。結(jié)果無價值論者一般認為，二元行為無價值更為親近主觀主義刑法；但是行為無價值論者又一般認為，兩派關(guān)于無價值的討論還是在客觀主義內(nèi)部。不過，筆者認為這種現(xiàn)象并不矛盾，關(guān)鍵在于 “危害有無”如何判斷。所謂司法的公眾認同，就是這個 “危害有無”的判斷能否得到大多數(shù)人的支持，二元論者不能自詡自己所持的不法觀就是民意的代表。

（二）積極立法觀的檢討

人非圣賢，孰能無過？但是晚近立法過分擴大了危險犯——尤其是過失危險犯的犯罪化進程。更為根本的應(yīng)該是有效查明原因，防止再次發(fā)生。危險是從因果關(guān)系上看最接近結(jié)果的因素，而風(fēng)險表現(xiàn)的是一種發(fā)生結(jié)果的概率，僅具有統(tǒng)計學(xué)上的意義。風(fēng)險行為不一定都具有刑事可罰性，而危險則不是如此的 （“被容許的危險”應(yīng)當(dāng)修正為 “被容許的風(fēng)險”）。任何一種方便都隱含著危機。我們既然需要種種隱含風(fēng)險的活動，就不能苛責(zé)凡是這類風(fēng)險所引發(fā)的結(jié)果，都由行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。在刑法立法觀上，周光權(quán)教授與劉艷紅教授形成了尖銳的對立，哪一種觀點更為可采，顯然本文的觀點十分清晰。這是學(xué)者的一種 “軟骨病”，需要好好調(diào)理。

從傳統(tǒng)自由主義的觀點看，行為之所以應(yīng)受處罰，是因為其具體侵害了某些人的法益，而不是因為其可能破壞某種抽象的機制、某些想象出來的利益?！氨Ｗo普遍法益，其最終目的也還是在于保護人自身的生活利益。換言之，即使是所謂的普遍利益，其內(nèi)容最終也還是要限定于與人的生命、身體、財產(chǎn)、自由地保護有關(guān)的領(lǐng)域?！痹谥芄鈾?quán)教授的觀念中，法益論對構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)機能的強調(diào)，凸顯的是法已不再具有超脫于實證法的性質(zhì)的事實。這樣，法益論喪失了對立法犯罪化的獨立批判精神，反而為恣意立法張本背書。其背后隱含著這樣一種刑法威權(quán)主義： “承認刑法作為行為規(guī)范的特征，公眾就能夠通過刑法的指引遵守規(guī)范?！比缜八觯@誤解了行為規(guī)范，社會的中的真正的法，只能是人們經(jīng)由自己的理性為自己的行為所立的法，立法者不說是述說這一 “活法”的工具而已，不能樹立一個不遵從人民意志的 “立法者” （哲人王）。 “人們服從法律之所以是自由的，是因為法律不過是我們意志的記錄。因此，唯有服從人們自己為自己所規(guī)定的法律，才是自由?！?/p>

行為無價值論 “強調(diào)刑罰適用的積極性、主動性，主張積極活用刑法的一般預(yù)防作用，以確保人們的法律確信和守法意識，肯定對普遍的、抽象的法益的保護，擴大未遂犯、預(yù)備犯的處罰范圍”，利用刑法創(chuàng)制并且強力推行 “新的規(guī)范意識”，保障社會安全等系列觀點，實不可取。實行憲政民主， 必須堅持 “有限政府” 原則， 抵制 “全能政治” （total politics） 與 “極權(quán)主義” （totalitarianism）推行的可能?！靶谭ㄗ饔玫陌l(fā)揮，只限于危險能夠被具體、正當(dāng)歸屬的場合。以預(yù)防為借口，肆意擴展國家刑罰權(quán)，使得侵害刑法淪落為危險刑法并最終淪落為意思刑法的情形，在現(xiàn)代社會，并不鮮見，對此，我們不能掉以輕心。”

有學(xué)者認為，法益存在于兩個維度之中，一個是作為犯罪本質(zhì)的法益，一個是作為刑法目的的法益，前者與刑罰的正當(dāng)根據(jù)問題相關(guān)聯(lián)，關(guān)注已然之罪，后者涉及需罰與否，關(guān)注未然之罪。因此，二者存在一定的緊張關(guān)系，前者要求法益的概念明確化、具象化，后者要求法益模糊化、抽象化。周光權(quán)教授主張： “要重建中國人的規(guī)范意識，刑罰的運用要適度提前，不要等到法益實害的事實發(fā)生以后才動用刑法，要用刑法 ‘強迫’國民形成規(guī)范意識，遵守規(guī)范！”但是只要承認法益保護原則、危害性原則，就不應(yīng)當(dāng)采取模糊、抽象的法益概念，否則犯罪化缺乏實質(zhì)根據(jù)、難言妥當(dāng)，并不可取。原來 “風(fēng)險社會”中所言的 “風(fēng)險”，限于科技與金融發(fā)展所導(dǎo)致的復(fù)雜性與脆弱性的風(fēng)險。但是現(xiàn)在 “風(fēng)險”一詞已經(jīng)徹底浮濫了。從 “權(quán)利侵害說”到 “法益侵害說”，已經(jīng)體現(xiàn)了對立法者的寬容了，如果進一步引入風(fēng)險概念，甚至于將所有的風(fēng)險都試圖納入刑法規(guī)制范圍之內(nèi)，此時刑法難以承受，也不只要是為了保護法益了。

對于 “法益侵害說”可能存在的問題，即 “盡管法益侵害說曾得到較多學(xué)者的贊同，但該說也仍然沒有解釋清楚為什么某種法益侵害被規(guī)定為犯罪，而另一種法益侵害卻不規(guī)定為犯罪”，德國學(xué)者羅克辛在其教科書中，不止一次地指出， “犯罪行為和違反秩序行為是不能根據(jù)是否存在或者缺乏法益的損害來加以區(qū)分的，因為兩者都損害了法益”。筆者以為，根本的解決之道，應(yīng)當(dāng)是重申刑法所保護的法益不同于其他部門法所保護的法益：代表人民意志，用國家刑罰權(quán)力為后盾的刑法規(guī)范捍衛(wèi)的是憲法所保障的每一個公民的基本權(quán)。刑罰的正當(dāng)性只有從是否危及公民基本人權(quán)和根本法律秩序，并且是否達到了 “不得已而為之”的地步，才能給予科學(xué)的說明。由此，刑法的調(diào)整對象與其他部門法也不同?！胺ㄖ尾皇腔趯π袨榭刂频挠行缘囊?，而是基于傳統(tǒng)自由主義的特定的政治觀點?！睆慕?jīng)濟學(xué)的角度而言，如果刑法規(guī)制范圍過寬，國家機器必然難以承受其重，最終，對公民不少 “犯罪行為”視而不見。

目前，刑事立法活性化的主要表現(xiàn)有犯罪化、處罰的早期化、處罰的重刑化，這主要是因為被害人及其家屬的影響力、國民的不安感強烈、刑事立法的政治化。在這種情況下，日本二元論者井田良教授力主事前預(yù)防，并認為 “這是社會成員為抑制犯罪所必須付出的自我犧牲”。積極刑法立法觀迷信的是這樣一種觀點： “法律明文規(guī)定犯罪應(yīng)受的刑罰，有如公布了犯罪的價目表，可以使意欲犯罪的人受到物理強制而生恐懼，不敢犯罪?！币郧肮糁饔^主義濫用刑罰最為激烈的學(xué)者，已經(jīng)改頭換面藏在主觀主義陣營中，放棄刑法保障法地位，強力主張用刑罰訓(xùn)導(dǎo)人民、治理社會，這時可怕的理論動向，一味的迎合了狂飆式的犯罪化立法進程。刑法的基本任務(wù)是 “保護公民的自由，而不是消除人們的不安感”。

這樣，使得法益概念本應(yīng)具有的批判立法的機能消失殆盡，滿足的是一種公眾的報復(fù)的感情，呈現(xiàn)出露骨的威嚇思想， “以法治的名義借助法律的強制力和規(guī)范力來推行新的政策措施，改變既有的規(guī)則和秩序”。其對于法律最終是否抑制犯罪的實際效果基本不關(guān)心，而僅僅是通過立法來消除國民的不安感，宣揚的是規(guī)范束縛人的物文主義。法治不是實現(xiàn)其他任何社會目標的手段，不能簡單視為“社會控制”和 “社會控制”項目中的一種 “操作技術(shù)”?！暗乐哉R之以刑，民免而無恥。道之以德， 齊之以禮， 有恥且格?！?（《論語·為政》）“風(fēng)險刑法一個最重要的理由就是，以刑法創(chuàng)制和形成新的規(guī)范意識，讓大家相信和忠誠于法律，從而達到社會安全的效果?！钡?，這不一定要通過刑法手段加以實現(xiàn)。而且，如前所述，所謂 “規(guī)范意識”根本不是 “刑法創(chuàng)制和形成”出來的。

對于轉(zhuǎn)型時期犯罪高發(fā)態(tài)勢的對策而言，重刑化不是最好的出路。德國學(xué)者曾經(jīng)總結(jié)了四種刑罰用于預(yù)防犯罪時通常通過四種犯罪控制方式展示出來，即： （1） 通過加強公眾對犯罪的譴責(zé)、 提高公眾對刑法和刑事司法的接受度來控制犯罪； （2）通過罪犯康復(fù)措施控制犯罪； （3）通過威懾控制犯罪； （4）通過剝奪能力控制犯罪。而積極刑法立法觀顯然不在其中。應(yīng)當(dāng)看到：風(fēng)險社會之所以出現(xiàn)本來就是由于人類的快速發(fā)展所致，對此不必過分憂慮，提倡風(fēng)險刑法，反而可能扼殺社會進步的生機與活力。很顯然的道理是， “一切都是現(xiàn)代化惹的禍”，停止進步就可以回歸到田園牧歌，陶醉于茂林修竹，但這不現(xiàn)實。其實風(fēng)險之中 “也蘊含著自由發(fā)展的可能性，具有開辟更多選擇自由可能性的效果”。“風(fēng)險刑法本質(zhì)上是一種預(yù)防刑法。刑法的預(yù)防走向?qū)鹘y(tǒng)的自由主義與形式法治構(gòu)成重大威脅。有必要在正視預(yù)防的前提之下，從現(xiàn)有的體系中發(fā)展出合適的控制標準，包括強化刑法內(nèi)部的保障機制與憲法上基本權(quán)利的制約作用?！边@不禁促使我們?nèi)シ此迹鹤杂尚谭ㄊ欠駜H僅是歐洲歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過，今天再也回不去 （甚至根本不存在也不可能實現(xiàn)）的一個夢？

最后，我且用周光權(quán)教授的一段話作結(jié)：將刑法的調(diào)整重心傾向于社會保護，就可能對刑事法領(lǐng)域國家觀念的形成產(chǎn)生誤導(dǎo)，在刑法學(xué)上如果過分強調(diào)通過刑法實現(xiàn)社會治理，這種國家觀念極易被推向極致……個人權(quán)利被侵害的可能性事實上就在增大，刑法專制、武斷的危險也就不得不防止。

可惜他原來早已注意到的問題，兩年以后已經(jīng)被徹底遺忘了。

（本文的寫作過程中，得到了陳忠林老師的指點，甚為感謝。）

注釋：

① ［德］福利許： 《歐洲國家刑法的哲學(xué)基礎(chǔ)——從神權(quán)刑法到世俗刑法》，樊文譯，載陳澤憲主編： 《刑事法前沿》第5卷，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第98頁。

② 付子堂主編： 《法理學(xué)初階》，法律出版社2013年版，第101頁。

③ 柯耀程： 《通識刑法——基礎(chǔ)入門十六講》，元照出版有限公司2007年版，第24頁。

④ 參見 ［德］埃里克·希爾根多夫： 《刑法的體系構(gòu)成》，黃笑巖譯，載梁根林、 ［德］埃里克·希爾根多夫主編： 《刑法體系與客觀歸責(zé)： 中德刑法學(xué)者的對話（二）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第32頁。

⑥ ［日］ 伊東研祐： 《法益概念史研究》， 秦一禾譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第348頁。

⑧ ［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾： 《安全刑法：風(fēng)險社會的刑法危險》，劉國良編譯， 《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期。

⑨ 參見 ［意］艾米利奧·多爾契尼： 《意大利法律制度中犯罪的概念及其體系論》，吳沈括譯，載趙秉志主編：《走向科學(xué)的刑事法學(xué)——刑科院建院10周年國際合作伙伴祝賀文集》，法律出版社2015年版，第198頁。

? 黃榮堅： 《基礎(chǔ)刑法學(xué) （上）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第115—116頁。

（責(zé)任編輯 李 濤）

D924.11

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（2017）05－0056－10

李瑞杰，西南政法大學(xué)司法與人權(quán)研究中心研究助理，重慶，400031。