摘要：行政行為的效力究竟來源于什么，不同學者有著不同的認識。主要有如下幾個代表性觀點：即主權者意志說、國家權力說、公共行政說、法律賦權說、綜合效力說。其實實現(xiàn)憲法所規(guī)定的價值目標和奮斗方向是行政行為效力的最終來源，行政行為不僅可以根據(jù)法律的明確授權作出，而且還可以根據(jù)法律的目的、原則甚至是一些重要的法律精神作出。

關鍵詞：行政行為;效力來源;法律賦權

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：2095-6916（2021）04-0069-05

行政行為效力理論是大陸法系國家行政法學理中的重大課題，是各國行政行為理論的核心。學者們通過教材、論文、甚至專著等方式對行政行為的效力內容進行了大量的研究。但有意思的是，學者們雖然無不承認行政行為效力理論極其重要，但對行政行為效力來源的研究卻缺乏重視，在具體闡述時往往都匆匆掠過，甚至避而不談。

有的學者也將行政行為效力的來源稱之為“本原”，它既不是研究行政行為效力的具體內容，也不同于法律規(guī)范的效力來源。行政行為效力來源追問的是行政行為為什么會產生效力這一基礎性的法理問題，以探尋行政行為效力存在的正當性。這一研究具有如下兩方面的重要意義：其一，在法理學層面上，它能為行政行為效力的產生提供令人信服的正當性論證，促進行政行為目的的實現(xiàn);其二，在實踐層面上，它能為行政行為具體制度的合理設計，奠定學理基礎。

一、學說觀點梳理

誠然，對行政行為效力來源的探究具有非常重要的意義，但是行政行為的效力究竟來源于什么，不同學者卻有著不同的認識。主要有如下幾個代表性觀點：

（一）主權者意志說

近代以來，傳統(tǒng)的君權神授觀念已經越來越不具有說服力。因此，許多政治哲學家們紛紛在其政治學說中引入主權者的概念，將法律及法律具體化的行政行為視為主權者的意志或命令?！爸鳈嗾呖赡苁悄硞€人或某些人，他的命令為社會的大多數(shù)人習慣性的服從，但他對任何其他人并無習慣性的服從?！盵1]46根據(jù)這一觀念，主權者具有一種發(fā)布命令的無限權力，同時也有一種無限的免于服從的權力。它的權力是最終的和至高無上的，能夠強制一切，因而其意志也能夠支配一切。一個主權者發(fā)布的命令可能是執(zhí)行立法、司法與行政這三種職能中的任何一種。其中，發(fā)布行政命令的“行政機構還被賦予了一種權威性，這種權威性是主權權力的一種屬性。它要負責執(zhí)行法律、經營公共服務并確保公民享受到司法制度所帶來的好處……從這個意義上講，行政機構的行為帶有權威性，它的這方面的行為是以命令的形式表現(xiàn)出來的，是其主權權力的一種體現(xiàn)?！盵2]所以，在近代，行政行為被視為主權者的命令，行政行為的效力（甚至法律本身的效力）都來源于主權者的意志。

（二）國家權力說

在近代德國，奧托·邁耶認為，“國家是它領土內的公權的唯一來源;其他一切權力——無論屬于哪一個人——都是從國家得來的，是從國家的‘公權產生的一種權力’”[3]27。他類比個人法律行為和司法判決，創(chuàng)制了行政行為的概念，并認為行政行為與司法行為在本質上是相同的。他認為，“這又一次表明了政府意志表達和個人法律行為之間的本質區(qū)別。后者如果不能證明其合法性，就是不起作用的。而政府在其通常的管轄范圍內的意志表達同時也表明了其行為有效的特定前提是滿足的。這種自我證明以及由此而取得的行政行為的作用力只有通過更具有強力的管轄才能予以改變?！盵4]法院做出的司法判決即使是違法的，但在被通過正式的法律途徑取消之前，仍必須當作有效的判決對待，因為公權力的合法性是公權力得以有效運行的基礎，司法權作為一種公權力，法院自然能以此使自己的判決獲得合法性。行政權和司法權一樣，實質上也是一種公權力，那么，行政權自然也能據(jù)此確認自己行為效力的合法性。故此，根據(jù)這一觀點，行政并不是法律的產物，相反具有一定的獨立性;行政行為的法律效力來源于國家的權威性[3]69-70。

（三）公共行政說

這一觀點從行政本身入手，認為行政行為的效力來源于公共行政?！靶姓ǖ膶W科旨趣，在于檢討行政應如何受到法的拘束，以確保人民的基本權利?！盵5]因此，只有對行政進行確切地把握之后，才能更好地理解行政法作為獨立法學學科的意義，進而在研究行政法基礎理論和制度實踐時，才能找到更具有說服力的根據(jù)。而公共性是現(xiàn)代國家行政特征中最為本質的特征。行政權作為一種公共權力，為了更好地實現(xiàn)公共利益，它需要積極、主動地來安排和處理各種公共事務?？梢哉f，公共性是行政的本質屬性，也是其核心價值所在;離開了公共性，行政就會成為無源之水、無本之木。因此，行政的公共性特征也就意味著，行政機關所做的行政行為正是對社會共同體利益的表達，所以成為行政行為之所以具有效力的最終來源[6]。

（四）法律賦權說

這一觀點認為，行政行為將一般性、抽象性的法律規(guī)范適用于特定事件，是行政法律規(guī)范在特定事件上的具體表現(xiàn)和適用。無論在何種政權組織模式中，行政機關都是執(zhí)行立法機關創(chuàng)制的法律規(guī)范的執(zhí)行機關。如果沒有一個中介將法律規(guī)范轉接到具體個案從而引發(fā)法律效力，那么法律規(guī)范將永遠處于一種被虛置的狀態(tài)，立法機關的立法目的也將難以達成。在行政法領域中，這個極其重要的中介就是行政行為。因此，行政機關所實施的行政行為，不是對神或者主權者意志的表達，而是在特定事件中向行政相對人作出的何者為法的宣告，是一個將抽象的法律規(guī)則具體化的過程。“在行政行為是法律的具體表現(xiàn)的前提下，行政行為的效力就來源于它所體現(xiàn)或者表現(xiàn)的法律。這也就是說，是客觀的法律賦予了行政行為相應的法律效力”[3]33。

（五）綜合效力說

有學者認為，傳統(tǒng)的行政行為效力觀都只是在某一個方面或者維度上對行政行為效力的來源開展研究，大多是“單元論”，流于“以偏概全”，猶如“盲人摸象”，所以不能獲得有關行政行為效力來源的全貌。綜合效力說的觀點反對用任何單一的、絕對的原因來解釋法律效力，認為絕對意義上的任何一個效力觀都沒有那么純粹，它們總要摻雜著其他效力觀的因素。正是因為如此，科學合理的效力標準（效力觀）必須堅持內部視角和外部視角的有機統(tǒng)一。我們既要從內部視角去分析法律自身為何會具備形式效力的問題，同時又要從外部視角去研究法律在社會生活中具有的權威性、強制性以及約束力等問題，使法的效力問題得到內部和外部視角的充分審視。按照這個思路，綜合效力說提出，僅僅把法律作為行政行為效力的來源是不夠的，法律僅是行政行為效力的形式來源;行政行為背后的價值、道德和事實因素才是行政行為效力更深層次的來源，是行政行為效力的實質來源。行政行為效力來源必須內部視角和外部視角的統(tǒng)一，是形式來源和實質來源的統(tǒng)一，是規(guī)范、價值和事實的統(tǒng)一?？偠灾姓袨樾Я碓磻斒且环N綜合性而非單一性的來源[7]。

二、對不同學說的評述

（一）對主權者意志說的評述

主權者意志說并不能解釋行政行為效力的來源。首先，對于主權者的命令，人們是習慣性地服從。而習慣通常只能表示出我們平時行為的傾向性，不具有強制效力，那么我們理所當然可以不依照這個習慣，從而選擇不服從。而且，既然是出于習慣，那么其他人以及機構都不能據(jù)此要求甚至強迫人們必須做出某個習慣[1]51。其次，如果我們不是出于對主權者習慣性地服從，而是出于對主權者所擁有的以暴力機器為后盾的威脅的順從，那么這也無法成為其行為效力的來源。因為，以暴力威脅為后盾的行為，并不僅僅只會出自于主權者。當一個拿著槍的搶匪要求我交出錢時，他的行為也是以暴力威脅為后盾，但是這樣一個行為顯然不能稱其為是有效力的。最后，如果存在高于法律之上并擁有最高權力的主權者，那么人們對主權者的命令就必須服從，不能質疑。而行政行為也是主權者意志的體現(xiàn)。那么，勢必會導致體現(xiàn)主權者意志的行政行為效力無法遭到挑戰(zhàn)。這就使得人們對行政機關作出的任何行為都無法得到救濟，這也不符合現(xiàn)代行政法治和人權保護的觀念。

（二）對國家權力說的評述

國家權力說的解釋功能也多遭受批判。雖然有些學者以國家權力的權威性來作為行政行為效力的來源，從中推導出了行政行為公定力理論，認為行政行為受合法推定，除非有權機關撤銷或者認定其無效，否則人們不能否定其效力。然而，這一學說“所依賴的基礎或者前提是國家本身存在的不可置疑性。但是隨著‘國家神話’的破滅，這種學說與20世紀以來民主法治思想之間的隔閡日漸加重”[8]。在行政機關與行政相對人處于對等的權利義務關系之下，在現(xiàn)代憲政法治主義之下，“以權威或勢力充當行政行為合法及其有效之基礎，自與民主主義的法治國理念不符”[9]236。因此，以這種見解來解釋行政行為效力的來源已不再妥當，現(xiàn)已被許多學者所拋棄。

（三）對公共行政說的評述

自20世紀以來，尤其是二戰(zhàn)以后，隨著科技、經濟和社會的發(fā)展，政府權力急速擴張，行政職能日益強化，行政組織的作用和自主權也越發(fā)明顯，行政國家由此誕生。在行政國家之中，法律越來越不可能規(guī)范到社會生活的方方面面，行政自身的獨立性價值也越來越得到凸顯。因此，作為行政行為最為突出的特征——公共性，對于我們理解行政行為效力來源的確具有一定的解釋力。但是，單獨僅僅以行政公共性特征來作為行政行為的效力來源，其實并不完備。我們應當清楚，行政權最初的作用本來就是對法律的執(zhí)行?？v使隨著實踐的發(fā)展，法律本身的滯后性使得法律無法顧及社會生活的各個方面，但是這顯然并不意味著行政機關可以在法律未及之處脫離法律的整體框架而任意行事。在法律沒有做出明確規(guī)定的地方，行政行為仍然應當符合法律的原則、目的和精神，否則就有可能受到法院對其行為進行合法性審查。此外，公共性也并不能必然推導出行政行為的效力。因為行政機關的行為雖然具有公共性，但公共性卻并不是行政行為的獨特屬性。例如，社會中存在非常多的公益性組織，這些公益性組織在特定的領域發(fā)揮著重要的作用，但是這些公益組織在沒有法律規(guī)范授權下，若做出類似于行政機關職權的行為，則并不會發(fā)生像行政行為一樣的法律效力。公共性屬性并不能對這種情形進行有效的區(qū)分?？梢?，公共行政說并不能很好解釋行政行為的效力來源。

（四）對法律賦權說的評述

而法律賦權說則是認為行政行為的效力是來源于法律規(guī)范的賦予，表達出了行政行為這一法律概念的法律屬性。從法治國家的原理來看，行政行為是法律的具體化和實現(xiàn)，是代表國家的公權力主體對法律的執(zhí)行?！叭绻f法律規(guī)范的效力是靜態(tài)的效力，行政行為作為法律規(guī)范的適用和體現(xiàn)，它的效力則是法律規(guī)范效力的自然延伸，是一種動態(tài)的效力。”[10]所以，行政行為效力的直接來源是法律。筆者也較為認同這一觀點。然而，眾所周知的是，法律通常具有滯后性，法律一方面無法對社會生活的方方面面都作出規(guī)定;另一方面對尚未出現(xiàn)的一些問題，法律更是很難提前作出預見性的判斷。而這樣的情形則是行政機關在實施行政行為的過程中所不可避免的。并且，當行政機關面對這些問題時，它還必須做出處置，而不能置之不理，否則將會導致行政不作為。在此情形下如何理解行政行為的效力來源，這需要法律賦權說做更進一步解釋。

（五）對綜合效力說的評述

綜合效力說也是一個較有吸引力的觀點。它注意到現(xiàn)代行政功能的復雜性，認為從任何一種單一的視角來分析行政行為效力的來源都是不全面的。因此，它主張從法律規(guī)范、價值以及社會事實中來系統(tǒng)綜合地探究行政行為效力的來源。這樣一種方法論值得我們借鑒。但是，綜合效力說主張，法律只是行政行為效力的形式來源，行政行為和法律背后的價值、道德和事實因素才是更深層次的來源，這樣一種觀點看似很完整，其實卻存在諸多混亂。首先，此說將法律規(guī)范定位為形式來源，而法律和行政行為背后的價值、道德和事實是實質來源。筆者認為，這樣一種定位并不妥當。

因為法律規(guī)范不只是干巴巴的文字表述，它同時也蘊含著其自身所要實現(xiàn)的價值和目的。換言之，法律規(guī)范的制定本來就是建立在社會現(xiàn)實的基礎之上，是對各種價值和社會現(xiàn)實的一個綜合考量。因此，法律不只是一種簡單地通過文字來作出規(guī)定的形式價值，法律本來且應當具有更豐富的實質性內涵。此外，關于形式與實質之間的關系，根據(jù)我們通常的語義理解來講，形式通常是一種表面性的，而實質是其形式背后更為根本性的意義所在，形式是實質的一種表現(xiàn)方式。根據(jù)這樣一種理解，當形式與實質之間產生沖突的時候，我們通?？梢愿鶕?jù)實質性的內容來否定形式性的內容。按照這樣一種邏輯，我們可以推論，當法律的實質來源與形式來源產生沖突時，實質來源應當處于優(yōu)先地位，從而推翻其形式來源。也就是說，當行政行為背后的價值、道德以及事實與法律規(guī)范產生沖突時，我們應當認同行政行為背后的價值、道德和事實，并否定法律規(guī)范。但是，這恰恰與我們的行政法理論相違背。依法行政是行政行為的一個基本原則，我們應當通過法律來規(guī)范行政行為，而不是相反。

其次，行政行為背后的價值與法律背后的價值是否一致也值得探討。如果行政機關忠實、正確地實施法律，那么行政行為所實現(xiàn)的價值就是法律所追求的價值，兩者的價值是一致的，那么我們可以直接將其表述為法律背后的價值即可，而無需在多加上行政行為的價值。但問題是，立法機關與行政機關作為兩大國家部門，在國家體系中發(fā)揮著不同的功能和作用，它們之間存在利益沖突是不可避免的。因此，行政行為背后的價值就可能與法律的價值相沖突，甚至可能被法律所明確否定。顯然，這個時候行政行為背后的價值不可能作為該行政行為效力的來源?？梢?，當行政行為背后的價值于法律價值沖突時，法律價值處于優(yōu)先地位，它可以推翻行政行為背后的價值。換言之，行政行為的價值必須是法律所要追求的價值范圍之內才能得到實現(xiàn)。

再者，道德和事實能否成為行政行為的效力來源也值得探討。行政行為原本就是一個法律概念。效力本來就是對行政行為的一種法律評價，而不是一種道德或者事實評價。對行政行為效力來源的探析應當在法律之內還是從法律之外來進行，本身就是一個尚未定論的話題。一個行政行為如果符合道德要求和社會事實，固然能夠加強該行政行為的正當性，使得該行政行為能得到更好的落實。但是這也只涉及法律所要保護的道德價值和所規(guī)范的社會事實，并非所有道德和事實都能發(fā)揮這樣的作用。而且這些道德和事實也僅僅是相關法律和行政行為作出的一些根據(jù)，這并不意味著這些根據(jù)就能成為該行政行為效力的來源。我們日常生活中的洗衣做飯或者社會所提倡“尊老愛幼、禮貌讓座”，這些與行政行為效力的來源都沒有什么直接關系。因此，籠統(tǒng)地將道德與事實作為行政行為的效力來源也是不妥的。

三、本文觀點

本文認為，應當根據(jù)行政行為的功能或者目的來探究行政行為效力的來源。

行政行為的概念是到了近代才產生的。但是，類似于行政行為的權力作用即官吏的命令，在近代以前的國家社會里也是存在的。這種官吏的命令，盡管有時也被視為是執(zhí)行公務的表現(xiàn)，但在更多的情況下是被視為是王權的表現(xiàn)。古代王權通常與宗教相聯(lián)系，被認為是受命于天。此時，官吏的命令還被認為是神的旨意或者天意的具體表現(xiàn)[3]26-27。近代以后，行政行為不再被歸屬于個人而被歸屬于組織，不再被歸屬于王權或神權而被歸屬于國家權或主權。然而，盡管當時三權分立的倡導者抨擊了王權和神權，但由于資本主義制度還不夠發(fā)達，對行政權的概括就不能不以曾經存在過的王權為基礎;法學家們盡管以厲行法治為己任，但對行政行為概念的提煉也不得不以曾經廣泛發(fā)揮作用的官吏命令為觀察對象。這就使得行政行為的觀念仍然受到封建殘余思想的影響，行政行為雖然不再被歸屬于王權或神權，但卻仍被認為是主權者的命令，是主權者對臣民所作的權利義務宣告[3]27。

到了19世紀末尤其在二戰(zhàn)以后，行政行為的觀念有了根本性的變革。曾經的君主權力觀念和主權觀念都遭受猛烈的抨擊。現(xiàn)代的政府部門及其工作人員都開始按照法律所確立的游戲規(guī)則登臺表演的。最終，法律發(fā)展成為國家體系中一切公權力的基礎。換言之，國家的一切權力來源于法律。除非有法律的授權，否則國家不再享有其他任何權力[3]28。既然國家權力來源于法律，那么行政機關作為法律的實施機關，行政行為作為行政權的一種表現(xiàn)形式，其效力必然也只能來源于法律。

但是，正如前文對法律賦權說的評述中所提到的，既然行政行為的效力來源于法律，那么對于法律所沒有規(guī)定的事物和內容，行政機關作出的相關行政行為是否就不具有效力呢？筆者認為，這需要根據(jù)不同的情況進行分析。

鑒于對綜合效力觀的分析，我們發(fā)現(xiàn)法律并非僅僅只是光禿禿的文字表述，還包含著非常豐富的價值內涵，是一個價值綜合體。在整個法律制度的設計中，無論是通過限制一些行為，還是賦予一些權利，其目的都是為了實現(xiàn)這些價值。行政行為為什么有效力這個問題，涉及法律為什么賦予行政行為效力和法律為什么會有效力這兩個層面的問題。前者是行政行為獲得效力的資格問題，它涉及行政行為本身的功能和價值，后者是法律獲得效力的資格問題，它涉及法律自身的終極價值問題。雖然行政行為效力與法律效力不是一個問題，但是，在獲得效力資格這個方面應該說是一致的，因為法律和執(zhí)行法律的行政行為承載著人們所要追求的理想目標和基本價值，正是由于人們認為法律和行政行為可以實現(xiàn)其理想目標和基本價值，才將效力賦予它們[7]。

當然，我們承認在現(xiàn)實生活中必然存在著一些法律沒有做出規(guī)定的領域或者事項。之所以如此，一部分是由于有些領域是法律沒有必要做出規(guī)定的，因為這部分可以通過諸如傳統(tǒng)、習俗或者其他一些方式實現(xiàn)社會的自我管理。但也存在一些法律所心有余而力不足的領域，這可能是由于法律本身的滯后性而尚未作出規(guī)定，也可能是因為該領域的專業(yè)性而無力作出規(guī)定。筆者認為，此時行政行為的效力仍將取決于其所追求的價值，問題僅僅只是在于在沒有相關法律作出規(guī)定的前提下，其價值判斷的標準當如何確定。

對于這種情況，我們應當追溯到所有國家權力根源的憲法中。作為國家的根本大法，憲法有三個主要目的。首先是明確追求目標，提供奮斗方向。制定一部憲法典，其很重要的一個理由就是憲法典將包含一些價值宣告。憲法的第二個目的應當說是規(guī)定政府組織圖，明確政府各部門（立法機關、行政機關、司法機關）的職責以及相互之間的關系。這是憲法的傳統(tǒng)功能。隨著1787年美國憲法的誕生，憲法出現(xiàn)了第三個目的，那就是保障個人權利，使之既免受政府侵犯，也不受多數(shù)人壓制[10]。所有國家權力行為都應當在憲法規(guī)定的組織框架下，來實現(xiàn)憲法所宣告的價值目標和奮斗方向。倘若法律沒有在具體事件中“提供恒久之價值判斷標準或作巨細靡遺之規(guī)定，故行政機關不僅須對國家目的之實現(xiàn)，選擇具體及直接措施，在立法機關未提供價值判斷標準時，行政機關亦有責無旁貸之判斷義務。凡此皆可視為憲法及法律許可下，行政部門自由形成之權限”[9]50。這既是國家權力來源的正當性基礎，也是各個權力部門應盡的職責。

值得注意的一點是，雖然實現(xiàn)憲法所規(guī)定的價值目標和奮斗方向是行政行為效力的最終來源，但是根據(jù)依法行政的原理，行政機關的行政行為原則上都應當要有法律的授權才能具有效力。但是不同類型的行政行為，對法律的授權要求應當是不一樣的。由于負擔性行政行為會對公民的權益造成負面影響，對這些行為應當要求有法律的明確授權。但是20世紀以后，以為個人提供“生存照顧”為核心內容的給付行政通常不會給公民帶來負擔，反而會給公民帶來一定的利益。法律對授益性行政行為的授權要求并沒有像負擔性行為一樣那么嚴苛，行政行為不僅可以根據(jù)法律的明確授權作出，而且還可以根據(jù)法律的目的、原則甚至是一些重要的法律精神作出。

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作者簡介：金招勝（1991—），男，漢族，浙江蒼南人，博士研究生在讀，單位為中共中央黨校（國家行政學院），研究方向為行政法與行政訴訟法。

（責任編輯：御夫）