摘要：“微信小程序案”涉及新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則的適用和審慎合理原則下必要措施的確定”兩個問題。該案一審法院對所適用法律予以限縮解釋不當(dāng)，盡管二審法院進(jìn)行了糾正，但未明確“必要措施”的具體內(nèi)容。應(yīng)依據(jù)技術(shù)特征和管控能力確定新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則。對不宜采取刪除、斷鏈或屏蔽的情形，除將投訴轉(zhuǎn)通知外，還需采取詢問當(dāng)事人、發(fā)送警告或終止反復(fù)侵權(quán)賬戶等其他必要措施。

關(guān)鍵詞：新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者;互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則;微信小程序

中圖分類號：D923

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2021.02.008

通知刪除規(guī)則最初見于2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第14-17條，2009年《侵權(quán)責(zé)任法》將其擴(kuò)大適用于一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域，2019年《電子商務(wù)法》第42-45條專門規(guī)定了電子商務(wù)領(lǐng)域的通知刪除規(guī)則，《民法典》第1195條沿用并完善了這一規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)模式的創(chuàng)新催生了新類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，因其在技術(shù)和服務(wù)上的獨(dú)特性，法院對其適用的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則存在不同理解。在2018年的“微信小程序案”中，①兩審法院對新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為是否適用通知刪除規(guī)則采取了相反的做法。因此，新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如何適用現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則需要厘清。

一、“微信小程序案”的基本案情、裁判要旨及核心問題

●基本案情和裁判要旨

杭州刀豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱刀豆公司）經(jīng)許可取得《武志紅的心理學(xué)課》的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及維權(quán)權(quán)利。刀豆公司發(fā)現(xiàn)長沙百贊網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱百贊公司）運(yùn)營的三個微信小程序中均有“武志紅心理學(xué)”收聽欄目，經(jīng)比對，其中“命運(yùn)”“自我的穩(wěn)定性與靈活度”音頻內(nèi)容與權(quán)利作品一致。刀豆公司遂以其著作權(quán)受到侵害為由提起訴訟，要求騰訊公司立即刪除被訴微信小程序，并與百贊公司共同賠償?shù)抖构窘?jīng)濟(jì)損失以及合理費(fèi)用共計(jì)5萬元。一審審理過程中被訴三個小程序已由百贊公司自行下架。二審查明刀豆公司在提起本案訴訟前，未就百贊公司的侵權(quán)行為向騰訊公司投訴。

一審法院認(rèn)定：微信小程序提供的“架構(gòu)”和“接入”服務(wù)屬于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，其性質(zhì)類似于《條例》第20條規(guī)定的自動接入、傳輸服務(wù)，《條例》在設(shè)定通知刪除規(guī)則時，并未將此類服務(wù)提供者列入適用范圍，因此，微信小程序服務(wù)不適用《條例》中的“通知刪除”規(guī)則;同時，一審法院認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”應(yīng)當(dāng)作目的性限制解釋為僅包含信息存儲空間服務(wù)提供者、搜索或鏈接服務(wù)提供者，因此，微信小程序服務(wù)也不適用該法。

判決后，刀豆公司上訴至杭州市中級人民法院，主張小程序服務(wù)不屬于《條例》規(guī)定的四種服務(wù)類型，而是一種新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條，其以訴訟方式通知，騰訊公司在明知的情況下未采取措施構(gòu)成幫助侵權(quán)。騰訊公司則稱，本案為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，《條例》為調(diào)整該領(lǐng)域的特別法，優(yōu)先于一般法《侵權(quán)責(zé)任法》的適用;小程序提供的是自動傳輸服務(wù)且技術(shù)上無法刪除侵權(quán)信息，根據(jù)《條例》應(yīng)當(dāng)給予免責(zé)。

二審中，關(guān)于騰訊公司是否構(gòu)成幫助侵權(quán)問題，法院認(rèn)為：第一，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條適用于一切發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)行為，是網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域民事侵權(quán)行為的一般性條款，一審以作為特別法的《條例》對作為一般法的《侵權(quán)責(zé)任法》中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做目的性限縮解釋不當(dāng);第二，騰訊公司提供的微信小程序服務(wù)不屬于《條例》規(guī)定的四種服務(wù)類型，本案應(yīng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條確定騰訊公司是否構(gòu)成幫助侵權(quán);第三，在訴訟前，刀豆公司并未向騰訊公司投訴且后者不知道侵權(quán)的發(fā)生，騰訊公司不構(gòu)成幫助侵權(quán);第四，本案中若刀豆公司向騰訊公司投訴，要求騰訊公司采取刪除措施，后者只能徹底刪除小程序，明顯超出了本案被控侵權(quán)行為所造成損害的必要限度，因此對刀豆公司要求騰訊公司立即刪除被控侵權(quán)微信小程序的上訴主張不予支持;第五，無法刪除小程序不意味著騰訊公司無需按《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定采取其他必要措施，至于騰訊公司應(yīng)采取何種必要措施，應(yīng)當(dāng)以技術(shù)上能夠?qū)崿F(xiàn)，合理且不超必要限度為宜。

●本案的核心法律問題

第一，新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則的適用問題。一審法院指出微信小程序服務(wù)在性質(zhì)上“類似于”《條例》第20條規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)接入、傳輸服務(wù)提供者，屬于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者?！稐l例》未將前者納入通知刪除規(guī)則的適用范圍，為與《條例》的權(quán)利義務(wù)保持一致，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條通知刪除規(guī)則中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”應(yīng)當(dāng)作目的性限縮解釋為“提供信息存儲空間服務(wù)，搜索或鏈接服務(wù)提供者”，因此基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不適用《侵權(quán)責(zé)任法》。二審法院指出微信小程序服務(wù)不屬于《條例》規(guī)定的四種類型，但屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)適用通知刪除規(guī)則。故兩審法院對新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如何適用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則意見不一致。

第二，新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如何采取必要措施。一審法院認(rèn)為騰訊公司作為基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然不適用于“通知刪除”規(guī)則，但并非沒有任何法定義務(wù)。二審法院指出由于騰訊公司徹底刪除小程序明顯超出損害的必要限度，可以不采取刪除小程序的措施，但要采取合理且不超必要限度的其他必要措施，至于采取何種必要措施，法院并未指出。故審慎合理原則下“必要措施”的確定需要厘清。

二、技術(shù)特征和管控能力統(tǒng)轄下的規(guī)則適用

該案中兩審法院對其是否適用通知刪除的裁判迥異。問題在于：對類似《條例》規(guī)定的四種服務(wù)類型的新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是應(yīng)當(dāng)適用《條例》及其相關(guān)解釋的規(guī)定，還是為《侵權(quán)責(zé)任法》中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”所涵蓋，適用該法第36條第2款的規(guī)定。

針對一審法院限縮解釋排除規(guī)則適用的做法，有學(xué)者指出，將新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的例外或?qū)⒎蛇M(jìn)行限縮解釋排除規(guī)則適用的情形應(yīng)當(dāng)減少，將現(xiàn)有規(guī)則作開放性解釋適用應(yīng)當(dāng)成為常態(tài)。[1]歸結(jié)為四個方面理由。第一，新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)畢竟不斷出現(xiàn)，對于新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)顯然不能簡單排除于“通知刪除”的適用。第二，這種做法未區(qū)分《條例》和《侵權(quán)責(zé)任法》中通知刪除規(guī)則的區(qū)別?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第2款除將“通知刪除”擴(kuò)展為“通知加采取必要措施”外，還將其適用對象擴(kuò)展為“所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，其目的是適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類型的復(fù)雜性和多樣性。第三，缺乏限縮解釋“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的法理基礎(chǔ)。目的性限縮就是將不符合立法目的的內(nèi)容排除出去，保留符合目的的部分，以此填補(bǔ)法律的“例外漏洞”。[2]第四，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款將適用主體擴(kuò)展為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，又相應(yīng)地將必要措施進(jìn)行了彈性擴(kuò)展，由此增加了法律適用的靈活性，為開放性解釋提供空間。

同一問題，司法實(shí)踐的適用不一。有法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。例如，在阿里云計(jì)算有限公司與北京樂某卓越科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案（[2017]京73民終1194號）中（以下簡稱阿里云案），法院認(rèn)為：第一，阿里云公司提供的云服務(wù)器租賃，盡管名義上稱為信息存儲服務(wù)，卻無法對存儲在其出租的云服務(wù)器中的具體內(nèi)容進(jìn)行直接控制，不同于《條例》第22條規(guī)定的“信息存儲空間服務(wù)”;第二，與搜索、鏈接服務(wù)具有明顯差異，與提供“互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)業(yè)務(wù)”的中國聯(lián)通、中國電信等同屬于“第一類增值電信業(yè)務(wù)”，在具體內(nèi)容控制能力層面，接近于自動接入、自動傳輸服務(wù)和自動緩存服務(wù);第三，云服務(wù)器租賃服務(wù)不是根據(jù)服務(wù)對象的指令進(jìn)行接入或傳輸，其目的是搭建網(wǎng)站、平臺，不屬于信息接入、傳輸服務(wù)者，不是為了提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，也不屬于自動緩存服務(wù)提供者;第四，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條針對的是一切發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)行為，并沒有明確排除提供云服務(wù)器租賃服務(wù)者，由此認(rèn)定阿里云公司提供的云服務(wù)器租賃，不適用《條例》的規(guī)定但適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定。阿里云案中，盡管法院認(rèn)定阿里云服務(wù)者在管控能力上類似《條例》中的自動接入、自動傳輸服務(wù)，但根據(jù)阿里云提供云存儲租賃的技術(shù)特征，將其認(rèn)定為新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，最終適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。

也有法院適用《條例》界定新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成侵權(quán)。例如，在蘋果公司與中文在線數(shù)字出版集團(tuán)股份有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案（[2019]京73民終3163號）中（以下簡稱蘋果應(yīng)用程序案），蘋果公司同樣作為小程序一類產(chǎn)品服務(wù)提供者，法院對其立法適用和服務(wù)類型的認(rèn)定與微信小程序案大相徑庭。法院認(rèn)為：第一，在經(jīng)營模式上，App Store所有的應(yīng)用程序或由蘋果公司自行開發(fā)，或由與其簽訂協(xié)議的開發(fā)商進(jìn)行開發(fā);第二，其他開發(fā)商需要遵從蘋果公司包括《APPLE開發(fā)商協(xié)議》和《APPLE開發(fā)商計(jì)劃許可協(xié)議》等一系列協(xié)議。蘋果公司對App Store運(yùn)營中承擔(dān)包括協(xié)議內(nèi)容、政策的修改、應(yīng)用程序的審核、分銷和撤銷等重要職責(zé)，還要求開發(fā)商開發(fā)的所有應(yīng)用程序必須向蘋果公司提交并由蘋果公司選擇分銷，且同意蘋果公司酌情獨(dú)自決定是否同意分銷，在確定分銷時，蘋果公司采取了近乎具有絕對控制力的協(xié)議條款。表面上看， App Store是軟件下載服務(wù)提供者，呈現(xiàn)出信息接入服務(wù)提供者的表象，但根據(jù)蘋果公司的管理事實(shí)，其身份甚至已超越單純的信息存儲空間服務(wù)提供者的管控能力，最終法院認(rèn)定蘋果公司未履行注意義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)。

綜上所述，以上案件涉及兩種新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其一為云存儲服務(wù)提供者，其二為應(yīng)用程序平臺服務(wù)提供者，在服務(wù)類型的認(rèn)定中，均無法歸入《條例》的規(guī)定，又在技術(shù)特征或管理能力方面與《條例》規(guī)定的服務(wù)提供者存在類似。但法院并非如前述學(xué)者所言將新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均納入《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的范圍作開放性解釋，而是根據(jù)新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者服務(wù)的技術(shù)特征和管控能力判定其適用的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則。詳言之：在阿里云案中，云存儲服務(wù)提供者在管控能力上類似于信息接入、傳輸服務(wù)提供者，但在技術(shù)特征上又不屬于接入、傳輸服務(wù)提供者，法院最終適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定;在蘋果應(yīng)用程序案中，App Store對商店內(nèi)的應(yīng)用程序具有絕對的管控優(yōu)勢，但技術(shù)外表類似于接入服務(wù)，法院最終適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的相關(guān)解釋。

我們認(rèn)為，新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則的適用不能一概而論，需要根據(jù)新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管控能力和其所提供服務(wù)的技術(shù)特征選擇適用的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則。

與《條例》相比，《侵權(quán)責(zé)任法》《電子商務(wù)法》及《民法典》屬于一般法、新法及上位法。面對新類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在涉及信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛時，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則適用的具體方式：第一步，首先適用《條例》判斷涉案網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否屬于《條例》規(guī)定的信息存儲空間服務(wù)提供者或搜索鏈接服務(wù)提供者，如果屬于則適用《條例》中的通知刪除規(guī)則，但該規(guī)則的操作方式應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》;如果不屬于則進(jìn)入第二步，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否屬于信息接入、傳輸或緩存服務(wù)提供者，若屬于則進(jìn)一步判斷是否屬于免責(zé)情形;第三步，若涉案網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不屬于《條例》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，則需要根據(jù)上文提到的服務(wù)技術(shù)特征和服務(wù)者的管控能力判斷適用的規(guī)則。

采用這一判斷方式的理由，一是“通知刪除”規(guī)則源于美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中的避風(fēng)港規(guī)則，該法設(shè)立的初衷是為了更快捷地保護(hù)版權(quán)權(quán)利。我國《條例》引入這一規(guī)則后，形成了“權(quán)利人通知——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除、斷開鏈接——轉(zhuǎn)通知——服務(wù)對象反通知——恢復(fù)內(nèi)容——轉(zhuǎn)反通知——權(quán)利人不得再次通知——權(quán)利人承擔(dān)錯誤通知責(zé)任”的運(yùn)行邏輯，這一規(guī)則建立的基礎(chǔ)是版權(quán)服務(wù)商能夠?qū)Π鏅?quán)侵權(quán)內(nèi)容作出快速判斷。我國《條例》中的通知刪除規(guī)則僅適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)，最大程度上還原了通知刪除規(guī)則的制度淵源和價值初衷，因此涉信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛中的信息存儲服務(wù)提供者、搜索或鏈接服務(wù)提供者責(zé)任的判定最先適用《條例》及其相關(guān)解釋。二是《侵權(quán)責(zé)任法》中的通知刪除規(guī)則，權(quán)利人可能主張著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或人格權(quán)等不同權(quán)益，涉及的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也不僅限于提供信息存儲空間服務(wù)和搜索鏈接服務(wù)，導(dǎo)致涉案權(quán)益的性質(zhì)和侵權(quán)判斷難度不同。想要適用該一般性規(guī)定，當(dāng)然要結(jié)合涉案服務(wù)的類型和服務(wù)者的管控能力判斷是否承擔(dān)責(zé)任，避免一般性規(guī)定的濫用。

三、審慎合理原則下必要措施的個案認(rèn)定

“微信小程序案”中，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如何采取必要措施，二審法院認(rèn)為百贊公司已自行下架小程序，騰訊公司已無刪除的必要。但法院同時指出兩點(diǎn)。第一，即使被控侵權(quán)小程序上的作品尚且存在，由于被控侵權(quán)的微信小程序內(nèi)容均存儲于百贊公司服務(wù)器，騰訊公司不具有進(jìn)入百贊公司服務(wù)器、觸及服務(wù)器內(nèi)容的技術(shù)能力，故其技術(shù)上無法精準(zhǔn)地直接刪除小程序中的被控侵權(quán)內(nèi)容。若要求騰訊公司采取刪除措施，只能徹底刪除小程序。這種并非針對具體被控侵權(quán)作品，而是終止提供小程序網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的嚴(yán)厲措施，明顯超出了本案被控侵權(quán)行為所造成損害的必要限度。因此對刀豆公司要求騰訊公司立即刪除被控侵權(quán)小程序的主張不予支持。第二，即使技術(shù)上無法刪除被控侵權(quán)作品，也并不意味著騰訊公司無需按《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定采取其他必要措施，且該措施應(yīng)綜合考量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、形式、種類，侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式、特點(diǎn)、嚴(yán)重程度等具體因素，以技術(shù)上能夠?qū)崿F(xiàn)、合理且不超必要限度為宜。

二審法院要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取的措施應(yīng)當(dāng)符合審慎合理原則或稱“比例原則”，這與當(dāng)下理論和實(shí)踐的認(rèn)識一致，[3]具有合理性。遺憾的是，二審法院未明確應(yīng)采取何種具體措施。

在不適宜采取刪除、斷鏈或屏蔽的情形下，個案必要措施的確定可遵循如下原則。首先，若該案刀豆公司向小程序服務(wù)提供者發(fā)送了通知，后者將該投訴轉(zhuǎn)通知是必要的。正如最高人民法院指導(dǎo)案例83號中的裁判觀點(diǎn)：將有效的投訴通知材料轉(zhuǎn)達(dá)被投訴人并通知被投訴人申辯當(dāng)屬天貓公司應(yīng)當(dāng)采取的必要措施之一，否則權(quán)利人的投訴行為將失去任何意義，權(quán)利人的維權(quán)行為也將難以實(shí)現(xiàn)。隨后，在阿里云案中，“轉(zhuǎn)通知”成為獨(dú)立必要措施也得到認(rèn)可，法院認(rèn)為：在不適合直接采取刪除措施的情況下，轉(zhuǎn)通知體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“警示”侵權(quán)人的意圖，從而在一定程度上有利于防止損害后果擴(kuò)大，可以成為“必要措施”。然而，到目前為止，轉(zhuǎn)通知的意義或?qū)l(fā)生改變，其僅作為通知刪除制度運(yùn)行的一個環(huán)節(jié)，不再具有獨(dú)立的成為必要措施的價值。一是已生效的《民法典》第1195條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施”，立法者對轉(zhuǎn)通知成為獨(dú)立的必要措施明確予以否定，而是將其視為規(guī)則運(yùn)行環(huán)節(jié)之一。二是轉(zhuǎn)通知成為獨(dú)立的必要措施，意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將借此免責(zé)，從而架空通知刪除規(guī)則之非訴快速解決糾紛的制度目的。三是《條例》規(guī)定的信息接入、傳輸、緩存服務(wù)最典型的代表是國內(nèi)“中國電信、聯(lián)通”等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷推動新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的產(chǎn)生，很難再回到過去諸如移動或聯(lián)通提供的單純接入、傳輸服務(wù)，將新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者納入通知刪除規(guī)則的調(diào)整范圍更符合立法者擴(kuò)大規(guī)則適用范圍的目的。

其次，除轉(zhuǎn)通知外，還應(yīng)當(dāng)采取其他必要措施。關(guān)于其他必要措施的具體形式，我國立法并無規(guī)定，過往案件未曾涉及，“微信小程序案”也未指出，但域外立法和實(shí)踐可供借鑒。美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》512（i）規(guī)定了所有類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者享受避風(fēng)港待遇的共同條件：服務(wù)提供者采納及合理實(shí)施在適當(dāng)情況下對反復(fù)侵權(quán)人終止服務(wù)的政策，并將此政策通知其用戶和賬戶持有人。這表明無論何種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，面對反復(fù)侵權(quán)人的賬戶，需要在合理情形下終止賬戶。美國BMG v.Cox案中，②被告Cox公司是一家提供類似信息接入服務(wù)的公司，該公司雇員遵循不成文的政策，對反復(fù)侵權(quán)人名義上終止，卻應(yīng)用戶要求而激活服務(wù)，服務(wù)一經(jīng)激活，用戶又擁有一份清白記錄。法院指出，512（i）要求的終止賬戶是“完全終止”，該公司的做法卻是“DMCA=重新激活”。[4]單純的設(shè)有接受通知的形式，但實(shí)際并未遵循政策，因此法院將其等同于未實(shí)施512（i）的規(guī)定，判定其承擔(dān)責(zé)任。國內(nèi)關(guān)于重復(fù)侵權(quán)的討論：一是在司法實(shí)踐中，針對當(dāng)事人在之前曾實(shí)施過的侵權(quán)行為，對之后相關(guān)生產(chǎn)活動施加更高的注意義務(wù);③二是部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對商家售假設(shè)定的反復(fù)侵權(quán) “三振出局”政策，也有重復(fù)侵權(quán)扣分的加重機(jī)制。④

參考域外理論和實(shí)踐，結(jié)合國內(nèi)對重復(fù)侵權(quán)的態(tài)度，對不宜采取刪除、屏蔽或斷鏈措施的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對反復(fù)侵權(quán)者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以采取關(guān)停賬戶的措施，至于該政策的設(shè)定，需要考慮新類型服務(wù)提供者的自身情況和行業(yè)普遍發(fā)展現(xiàn)狀。一方面不能將反復(fù)侵權(quán)者認(rèn)定得過于嚴(yán)格，動輒關(guān)閉賬戶;另一方面也不能過于寬松，對明顯屬于反復(fù)侵權(quán)的賬戶充耳不聞，導(dǎo)致政策形同虛設(shè)。為了合理地實(shí)施政策，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)善意地記錄侵權(quán)用戶的信息。[5]將權(quán)利人投訴轉(zhuǎn)通知后，采取的其他必要措施可以是詢問當(dāng)事人情況，確定屬于侵權(quán)的給予被投訴人警告處理，要求其自行對所接觸的侵權(quán)內(nèi)容采取措施。

四、結(jié)論

微信小程序服務(wù)作為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展產(chǎn)生的新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不同于《條例》規(guī)定的信息存儲空間服務(wù)提供者、搜索或鏈接服務(wù)提供者、接入或傳輸服務(wù)提供者及信息緩存服務(wù)提供者四種服務(wù)類型?！拔⑿判〕绦虬浮敝校紫?，針對新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛的立法適用，一審法院對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”進(jìn)行限縮解釋，排除通知刪除規(guī)則及《侵權(quán)責(zé)任法》的適用，二審法院對此予以糾正且認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》適用于發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)的一切侵權(quán)行為，應(yīng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)制小程序服務(wù)提供者。我們試圖論證，對涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛的新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則的適用不能一概而論，既包括限縮解釋，也包括全部由《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整，應(yīng)根據(jù)新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)特征和管控能力確定適用的規(guī)則。

其次，“微信小程序案”中，侵權(quán)小程序已由侵權(quán)者自行下架，二審法院認(rèn)為若小程序未下架，小程序服務(wù)者因無法接觸侵權(quán)內(nèi)容，可以不采取刪除措施且采取的其他措施應(yīng)當(dāng)合理且不超過必要限度，但未指出具體的必要措施。我們試圖論證，當(dāng)新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不宜采取刪除、屏蔽或斷開鏈接而采取其他必要措施時，一方面要堅(jiān)持審慎合理原則，另一方面，僅將權(quán)利人通知轉(zhuǎn)送是不夠的，還應(yīng)采取轉(zhuǎn)通知以外的其他必要措施，包括詢問當(dāng)事人情況、給予警告及關(guān)閉重復(fù)侵權(quán)者賬戶等進(jìn)一步必要措施。

基金項(xiàng)目

2016年國家社科基金青年項(xiàng)目《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)理論研究》（16CFX042）階段性研究成果。

注釋

①杭州刀豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴長沙百贊網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案（浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民終4268號）。

②BMG Rightsmanagement （US） LLC， and Round Hillmusic LP v. COX Communications， Inc.， and COXCOM， LLC， civil No. 1：14-cv-1611.

③見漯河市果琪飲品有限公司、漯河市源耀食品有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，浙江省高級人民法院（2020）浙民終302號。

④見淘寶網(wǎng)規(guī)則《關(guān)于內(nèi)容創(chuàng)作者推廣假冒商品的實(shí)施細(xì)則》https：//rule.taobao.com/detail-11001489.htm？spm=a2177.7231193.0.0.508017eaOiK6ue&tag=self，訪問日期2020年8月11日。

參考文獻(xiàn)

[1]孔祥俊.“互聯(lián)網(wǎng)條款”對于新類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的適用問題——從“通知刪除”到“通知加采取必要措施”[J].政法論叢，2020，（1）.

[2]孔祥俊.法官如何裁判[M].北京：中國法制出版社，2017：428.

[3]倪朱亮，徐麗娟.“通知-刪除”規(guī)則的適用局限及出路——以兩則新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者案例為切入點(diǎn)[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2020，（4）.

[4]劉文杰.“通知刪除”規(guī)定、必要措施與網(wǎng)絡(luò)責(zé)任避風(fēng)港——微信小程序案引發(fā)的思考[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2019，（2）.

[5]阮開新.美國“終止重復(fù)侵權(quán)者”要件及其對我國的借鑒——以百代唱片公司訴MP3tunes 公司案為視角[J].環(huán)球瞭望，2017，（2）.

作者簡介

汪文涵，寧波大學(xué)法律碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、電子商務(wù)法、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法。

責(zé)任編輯 李冬梅