胡海東

摘要：隨著全球化進(jìn)入跨境數(shù)據(jù)流動驅(qū)動的新階段，如何規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動和促進(jìn)本國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展，已經(jīng)成為各國關(guān)注的焦點(diǎn)。由于數(shù)據(jù)技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迅速性，導(dǎo)致立法內(nèi)容可能不符合現(xiàn)實(shí)需要，各國的解決方法是突破立法內(nèi)容或取向，運(yùn)用跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法的名義來滿足經(jīng)濟(jì)政治需求。無論是發(fā)達(dá)實(shí)體的歐盟，還是發(fā)展中國家的印度都積極運(yùn)用執(zhí)法的工具性來實(shí)現(xiàn)特別之目的。新階段，中國應(yīng)當(dāng)完善自身立法和執(zhí)法行為來促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保護(hù)國家安全、利益。

關(guān)鍵詞：跨境數(shù)據(jù) 執(zhí)法 工具性

2016年，麥肯錫全球研究院發(fā)布《數(shù)字全球化：全球流動的新時代》，該報(bào)告指出“自2008年以來，傳統(tǒng)貿(mào)易、投資在世界GDP中占比呈現(xiàn)下降趨勢”。但全球化并沒有因此陷入停滯，而是進(jìn)入了以跨境數(shù)據(jù)流動驅(qū)動增長的新階段。根據(jù)WTO的《世界貿(mào)易報(bào)告》，在過去十年中，服務(wù)貿(mào)易一直是全球貿(mào)易中最具活力的組成部分，平均每年以5.4%的速度增長，而如果采取新的數(shù)字技術(shù)，發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體的服務(wù)貿(mào)易將會發(fā)展更快。

由于跨境數(shù)據(jù)流動的重要性，各國都十分重視該領(lǐng)域的立法與執(zhí)法工作。且相比于傳統(tǒng)的商品貿(mào)易和金融流動以頭部國家穩(wěn)定占據(jù)大部分份額的情況，跨境數(shù)據(jù)流動的全球增長結(jié)構(gòu)一直在發(fā)生變化，頭部國家以外的國家的數(shù)據(jù)全球化貢獻(xiàn)占比從2005年的13%增加到2014年的23%，大部分發(fā)展中國家有機(jī)會真正參與到新階段的全球化。所以，不只是發(fā)達(dá)實(shí)體積極制定跨境數(shù)據(jù)流動的國內(nèi)法規(guī)和國際協(xié)議，一些發(fā)展中國家也在完善自身的立法和執(zhí)法情況來促進(jìn)本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和維護(hù)國家安全等。

一、跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法正當(dāng)性與工具性

（一）正當(dāng)性的來源

從各國的立法內(nèi)容來看，跨境數(shù)據(jù)流動的立法取向存在“三性選擇”問題，即良好的數(shù)據(jù)安全性、數(shù)據(jù)自由流動性和數(shù)據(jù)主權(quán)性不能同時兼顧，只能選擇其中兩項(xiàng)作為跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的核心內(nèi)容。如果選擇數(shù)據(jù)安全性和數(shù)據(jù)主權(quán)性，就會制定較為嚴(yán)格的數(shù)據(jù)保護(hù)法規(guī)，進(jìn)而限制了數(shù)據(jù)的自由流動性。各國的政策目標(biāo)不同，必然存在差異，如同等條件下沒有數(shù)據(jù)本地化要求的國家將更容易吸引外來數(shù)字企業(yè)的投資。所以，除非以強(qiáng)制性的國際協(xié)議來協(xié)調(diào)各國的立法差異，各國在差異性的政策目標(biāo)上就只能顧此失彼。實(shí)際上，兼顧數(shù)據(jù)安全性和自由流動性是較為理想化的取向，需要全球建立統(tǒng)一而有力的保護(hù)機(jī)制。

（二）正當(dāng)性與工具性的沖突

但由于數(shù)字技術(shù)發(fā)展迅速和現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)政治需要，各國在具體執(zhí)法中往往會違反立法內(nèi)容進(jìn)而突破或者違反這種執(zhí)法正當(dāng)性，如美歐《隱私盾協(xié)議》就是美歐雙方對于自身立法取向的妥協(xié)。筆者認(rèn)為這種突破立法取向或者內(nèi)容的執(zhí)法是發(fā)揮了跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法的工具性，是各國為了更大的現(xiàn)實(shí)利益所做的妥協(xié)。這種工具性意味著各國在實(shí)踐中利用跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法的名義來達(dá)到立法內(nèi)容無法實(shí)現(xiàn)的目的。筆者將通過的各國實(shí)踐事例來探討執(zhí)法正當(dāng)性與工具性之間的沖突，并探索中國應(yīng)對的路徑方向。

二、歐盟的數(shù)據(jù)立法與美歐數(shù)據(jù)協(xié)議之間的沖突

（一）GDPR和歐盟以往數(shù)據(jù)立法的價值取向

歐盟的數(shù)據(jù)立法體系完整且歷史悠久，在歐盟及其前身進(jìn)行數(shù)據(jù)立法之前，歐洲各國就展開過相關(guān)的立法活動，如瑞典于1973年制定最早的數(shù)據(jù)法，隨后芬蘭、愛爾蘭、德國等國紛紛跟進(jìn)。為了促進(jìn)歐洲一體化進(jìn)程，歐盟開始了統(tǒng)一立法，最后形成由《81公約》《95指令》和GDPR三個標(biāo)志性法律文件構(gòu)成的，關(guān)于個人數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的立法體系。這些法規(guī)的特點(diǎn)是嚴(yán)格保護(hù)數(shù)據(jù)安全及不斷擴(kuò)大公民數(shù)據(jù)權(quán)的范圍。歐盟對于個人數(shù)據(jù)保護(hù)的嚴(yán)格要求的原因主要有兩點(diǎn)：

歐洲發(fā)生過公民數(shù)據(jù)不受保護(hù)而造成的歷史悲劇，二戰(zhàn)時期納粹掌握大量猶太人的個人信息進(jìn)而有效率地進(jìn)行種族屠殺的血淚教訓(xùn)，讓歐盟立法者認(rèn)為“個人數(shù)據(jù)無論由政府還是企業(yè)所掌握都是難免會出錯的”。所以歐盟要求數(shù)據(jù)收集活動需要合法性基礎(chǔ)，且需要明確的目的性和數(shù)據(jù)內(nèi)容的最小性等。

歐洲的數(shù)字產(chǎn)業(yè)較為薄弱，全球前30的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，歐盟只占一家。歐盟立法者希望通過限制跨境數(shù)據(jù)自由流動和允許歐盟內(nèi)部的自由流動來有效扶植本區(qū)域的數(shù)字企業(yè)。根據(jù)GDPR的規(guī)定，歐盟成員國不得以保護(hù)自然人的個人數(shù)據(jù)處理為由，限制或禁止個人數(shù)據(jù)在歐盟內(nèi)部的自由流動。在非個人數(shù)據(jù)方面，一項(xiàng)歐盟新規(guī)于2019年5月28日起實(shí)施，旨在消除非個人數(shù)據(jù)在歐盟內(nèi)部流動的障礙。這些規(guī)定通過創(chuàng)造一個更大的市場來支持建立一個有競爭力的數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)，鼓勵更多的數(shù)據(jù)在整個歐盟流動。

（二）歐盟立法取向與美歐協(xié)議的沖突

歐盟的立法取向與實(shí)際執(zhí)法之間最大的沖突體現(xiàn)在美歐數(shù)據(jù)傳輸協(xié)議之上。根據(jù)歐盟數(shù)據(jù)立法的充分性規(guī)定，只有當(dāng)數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移目的國達(dá)到歐盟所認(rèn)可的充分保護(hù)水平條件，才可以進(jìn)行數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移，而美國并不符合要求。美國企業(yè)在歐盟開展與跨境個人數(shù)據(jù)傳輸交易有關(guān)的活動受到嚴(yán)重限制。美國政府需要為本國企業(yè)開辟一條高效的傳輸數(shù)據(jù)路徑，歐盟執(zhí)法者也了解美歐之間巨大的經(jīng)濟(jì)利益。在現(xiàn)實(shí)需求的驅(qū)動下，經(jīng)過漫長的談判，2000年歐盟委員會和美國商務(wù)部達(dá)成了《安全港協(xié)議》。該協(xié)議暫時緩和美歐的立法取向矛盾。但雙方關(guān)于數(shù)據(jù)立法的價值取向巨大差異仍然存在。2013年，“棱鏡門”事件引發(fā)了美歐之間的不信任。2015年，歐盟法院最終裁決《安全港協(xié)議》無效。由于巨大的經(jīng)濟(jì)利益，2016年，歐盟委員會和美國商務(wù)部達(dá)成新的《隱私盾協(xié)議》。2020年7月，歐盟法院再次宣布美歐數(shù)據(jù)傳輸體系無效。美歐數(shù)據(jù)傳輸?shù)膬闪蓮U，突顯歐盟內(nèi)部關(guān)于數(shù)據(jù)執(zhí)法的正當(dāng)性與工具性之爭。

歐盟法院作為司法機(jī)構(gòu)堅(jiān)持立法取向，歐盟委員會作為行政部門考慮到現(xiàn)實(shí)差異不得不選擇突破立法取向進(jìn)行執(zhí)法，兩者不可避免地爆發(fā)了沖突。根本原因在于，跨境數(shù)據(jù)流動立法內(nèi)容無差別針對各個政治實(shí)體，如充分性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只考慮各實(shí)體的數(shù)據(jù)保護(hù)情況而不會考慮其他特殊因素。但實(shí)踐中，跨境數(shù)據(jù)流動的國際性要求行政者在執(zhí)法過程中必須考慮個體的實(shí)體差異，現(xiàn)實(shí)利益因素不可避免地推動行政者在國際協(xié)議中進(jìn)行差別對待。歐盟的正當(dāng)性與工具性之爭，問題在于立法取向與現(xiàn)實(shí)需要不一致，又缺乏統(tǒng)一有力的國際協(xié)議來保護(hù)數(shù)據(jù)安全性。在歐盟的跨境數(shù)據(jù)執(zhí)法實(shí)踐中，執(zhí)法正當(dāng)性被暫時堅(jiān)持，但現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)需求和過往案例意味著工具性與正當(dāng)性之爭還會繼續(xù)。

三、執(zhí)法工具性在印度的具體運(yùn)用

印度作為第二大的發(fā)展中國家，是最大和增長最快的數(shù)字消費(fèi)市場之一，研究該國的跨境數(shù)據(jù)流動實(shí)踐執(zhí)法，尤其是其針對中國企業(yè)的執(zhí)法，對于中國的相關(guān)實(shí)踐具有重要意義。

2020年6月30日，因?yàn)橹杏∵吘硾_突，印度信息技術(shù)部根據(jù)《信息技術(shù)法》第69A條的規(guī)定，援引了《信息技術(shù)規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，并考慮到威脅的緊急性，決定禁用59款中國手機(jī)應(yīng)用。禁止原因是它們從事的數(shù)據(jù)收集傳輸活動對于印度國家安全產(chǎn)生威脅。印度政府懷疑這些手機(jī)應(yīng)用以未經(jīng)授權(quán)的方式將數(shù)據(jù)存儲到印度以外的服務(wù)器。

印度數(shù)據(jù)立法主要為符合歐盟充分性要求和本國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。2010年歐盟白皮書認(rèn)為印度不滿足充分性要求。為推動數(shù)字服務(wù)出口和增強(qiáng)數(shù)據(jù)流動談判籌碼，印度積極改善自身的立法情況，在《國家電子商務(wù)政策草案》中明確提出數(shù)據(jù)主權(quán)性和數(shù)據(jù)安全性。

在這次封禁執(zhí)法活動中，印度政府并沒有違反其立法取向而是存在程序不合法的情況。印度政府并沒有履行公告中引用的《信息技術(shù)法》中的事先通告、聽證會等程序性的要求，也沒有法律文件來規(guī)定封禁的程序、權(quán)利救濟(jì)等。印度政府為了回應(yīng)國內(nèi)的反華情緒和民族主義呼聲，運(yùn)用了跨境數(shù)據(jù)流動監(jiān)管的名義來限制中國企業(yè)的活動。

四、中國在實(shí)踐中的應(yīng)對

從長期的跨境數(shù)據(jù)流動執(zhí)法和各國執(zhí)法實(shí)例來看，我國應(yīng)當(dāng)完善數(shù)據(jù)立法，并以此為基礎(chǔ)積極參與國際協(xié)議的制定，進(jìn)而有效保護(hù)我國海外企業(yè)和維護(hù)國家利益。

（一）完善數(shù)據(jù)立法

中國在跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制領(lǐng)域起步較晚，沒有獨(dú)立規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動的法規(guī)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》的公布是中國第一次對跨境數(shù)據(jù)流動進(jìn)行規(guī)范，但其適用范圍及其嚴(yán)苛程度受到質(zhì)疑，需要進(jìn)一步完善有關(guān)立法。

無論是歐盟與其他國家達(dá)成的充分性白名單，還是美國推動的雙邊數(shù)據(jù)流動協(xié)議，都是在一定法律框架下進(jìn)行的，中國要參與國際協(xié)議制定也需要完善的法律制度提供保障。然而，中國相關(guān)立法的缺失，導(dǎo)致中國在RCEP等多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)議中關(guān)于數(shù)據(jù)流動談判處于尷尬境地。

中國可以考慮建立健全的國內(nèi)監(jiān)管原則，例如簡化程序、成立獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)、明確制裁和正當(dāng)程序。考慮中國發(fā)達(dá)的數(shù)字經(jīng)濟(jì)情況，可以從引入隱私保護(hù)或針對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的在線消費(fèi)者保護(hù)法律開始。

（二）積極參與國際協(xié)議制定

在完善立法的前提下，我國應(yīng)利用數(shù)字經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢爭做國際規(guī)則的制定者。在與特定實(shí)體談判時，可利用我國自身優(yōu)勢和對方的執(zhí)法工具性，形成有效的雙邊數(shù)據(jù)傳輸協(xié)議，如與歐盟達(dá)成數(shù)據(jù)協(xié)議。在區(qū)域協(xié)議方面，中國可以借鑒美國推動數(shù)據(jù)協(xié)議的經(jīng)驗(yàn)，可考慮借助RCEP、一帶一路等區(qū)域經(jīng)貿(mào)合作尋求建立符合中國利益的跨境數(shù)據(jù)流動標(biāo)準(zhǔn)。在全球協(xié)議方面，中國可以努力推動建設(shè)統(tǒng)一而有力的數(shù)據(jù)安全保護(hù)機(jī)制，來盡可能消除各國立法的差異。

總之，在多層次的國際規(guī)則建立過程中，為了維護(hù)國家安全和經(jīng)濟(jì)利益，中國應(yīng)當(dāng)樹立與中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)相匹配的數(shù)字大國形象。在跨境數(shù)據(jù)流動國際合作中，中國應(yīng)當(dāng)積極提出新方案。

[基金項(xiàng)目]浙江省大學(xué)生科技創(chuàng)新基金項(xiàng)目“新苗杯”《跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的立法趨勢與中國的選擇》編號：2020R403004

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