李光磊

《民法典》修改了《合同法》有關(guān)格式條款訂入規(guī)則的規(guī)定。作為《保險(xiǎn)法》的一般法，《民法典》的這一變動(dòng)勢(shì)必深刻影響《保險(xiǎn)法》所規(guī)范的保險(xiǎn)人對(duì)于格式條款的提示說明義務(wù)。在提示說明的范圍方面，《民法典》填充了《保險(xiǎn)法》的空白，規(guī)定如果保險(xiǎn)人未提示說明免責(zé)以外的與投保人有重大利害關(guān)系的條款，投保人有權(quán)依據(jù)《民法典》獲得救濟(jì)。在違背提示說明義務(wù)的法律后果方面，為不致與《民法典》沖突，《保險(xiǎn)法》中的“不產(chǎn)生效力”不宜理解為“無效”。

一、《民法典》與《保險(xiǎn)法》的適用銜接

《民法典》實(shí)施后，如何協(xié)調(diào)民商關(guān)系、銜接作為一般法的《民法典》與作為商事特別法的《保險(xiǎn)法》，是解釋論面臨的問題?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定，新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法。然而，《民法典》是新的一般法，《保險(xiǎn)法》是舊的特別法，如果兩者存在不一致之處，應(yīng)該如何處理？

同樣是處理一般與特別的關(guān)系，回答這個(gè)問題可以采用《九民紀(jì)要》第2條建議的民法總則與合同法適用銜接的邏輯：一般情況下，可以遵循特別法優(yōu)于一般法的原則?！侗ｋU(xiǎn)法》作為特別法取得較先的適用地位，但如果特別法沒有規(guī)定，則《民法典》取得較先的適用地位。特別情況下，可以遵循新法優(yōu)于舊法的原則。如果《民法典》特地補(bǔ)充發(fā)展《保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，則適用《民法典》。

二、格式條款的定義

《保險(xiǎn)法》第17條引入了格式條款的概念，卻沒有作出定義?！睹穹ǖ洹返?96條則規(guī)定，格式條款作為合同條款，具有重復(fù)使用、當(dāng)事人預(yù)先擬定及未與對(duì)方協(xié)商三種特征。

（一）重復(fù)使用

何謂“重復(fù)使用”不無疑義。若有保險(xiǎn)公司面向社會(huì)公眾預(yù)先擬定合同條款，出于種種原因僅被使用一次，該條款能否被認(rèn)定為格式條款？有學(xué)者認(rèn)為，重復(fù)使用意味著格式條款一方面需要適用于廣泛的對(duì)象，另一方面需要適用較長(zhǎng)的一段時(shí)間。依據(jù)該觀點(diǎn)，上述情形中的條款不為格式條款。另有學(xué)者認(rèn)為，重復(fù)使用至少使用了兩次以上，至于是否用于不同的當(dāng)事人在所不問。實(shí)務(wù)屆則有不同觀點(diǎn)。在（2018）最高法民再413號(hào)案件中，最高人民法院認(rèn)為，案涉合同被十一個(gè)自然人股東簽訂，使用頻率達(dá)不到重復(fù)使用的程度，因此不是格式合同。我國(guó)并非判例法國(guó)家，判例不具有法律效力，但最高人民法院的觀點(diǎn)仍提供了一條參考標(biāo)準(zhǔn)，即構(gòu)成重復(fù)使用至少需要使用十一次以上。

（二）當(dāng)事人預(yù)先擬定

《民法典》第496條第1款規(guī)定格式條款是當(dāng)事人擬定的條款，而德國(guó)《民法典》則規(guī)定格式條款是所有為數(shù)量多的合同而預(yù)先擬定的條款。德國(guó)《民法典》并未就格式條款的擬定主體作出限制，這是因?yàn)楫?dāng)事人自可選擇由第三方，如行政機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)、公證機(jī)關(guān)擬定的條款使用。而第三方如行業(yè)協(xié)會(huì)擬定的條款受行業(yè)共同利益驅(qū)使，勢(shì)必含有一定的利益傾向，因而有必要納入格式條款的規(guī)制范圍。在現(xiàn)行法對(duì)第三方擬定的條款規(guī)定缺位的情況下，可以采用目的性擴(kuò)張的法律漏洞補(bǔ)充方法，認(rèn)定第三方擬定的條款只要為當(dāng)事人一方采用納入合同，就成為當(dāng)事人擬定的條款。

（三）未與對(duì)方協(xié)商

格式條款因其不可協(xié)商性違反了意思自治這一民法基本原則，自其誕生之日起飽受爭(zhēng)議。所謂不可協(xié)商性，指的是格式條款由使用人單方制定且不允許相對(duì)人修改條款內(nèi)容，相對(duì)人要么完全同意，要么完全拒絕。反觀立法語言，“未與對(duì)方協(xié)商”除不可協(xié)商外，還可作相對(duì)人放棄協(xié)商及本可以協(xié)商但相對(duì)人因種種原因未協(xié)商等理解?？梢?，法條的表述恐怕難以展現(xiàn)不可協(xié)商性這一格式條款的核心特征。此外，既然格式條款并非由雙方當(dāng)事人協(xié)商而成，格式條款在雙方當(dāng)事人協(xié)商前預(yù)先擬定自是題中應(yīng)有之義，《民法典》第496條將“預(yù)先擬定”作為格式條款的特征未免多余。

三、提示說明的范圍

《合同法》第39條要求格式條款使用人提請(qǐng)相對(duì)人注意免責(zé)條款，《民法典》第496條第2款要求格式條款使用人提示說明免責(zé)等與相對(duì)人有重大利害關(guān)系的條款?？梢钥吹剑逗贤ā返?9條規(guī)定的提示說明義務(wù)的范圍幾乎與《保險(xiǎn)法》第17條重合，而《民法典》第496條第2款將其進(jìn)一步擴(kuò)大，使其涵蓋了《保險(xiǎn)法》第17條。這樣一來，若保險(xiǎn)人未提示說明免責(zé)以外的與投保人有重大利害關(guān)系的條款，投保人有權(quán)依據(jù)《民法典》第496條第2款請(qǐng)求該條款不訂入合同。

然而，“免責(zé)”及“與對(duì)方有重大利害關(guān)系”的用語仍顯寬泛，在司法實(shí)踐中適用需要具體化、類型化處理。關(guān)于什么是“免責(zé)”的條款，《保險(xiǎn)法解釋（二）》第9條列舉了免賠額、比例賠付、免賠率等數(shù)種情形。依據(jù)最高人民法院的意見，“與對(duì)方有重大利害關(guān)系”的條款包括《民法典》第470條規(guī)定的一般情況下合同應(yīng)具備的條款，如標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量等。那么在保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)費(fèi)與保險(xiǎn)金的給付均屬“與對(duì)方有重大利害關(guān)系”的條款。

無需提示說明的情形同樣存在。首先，協(xié)商而成的條款充分體現(xiàn)了締約雙方的自由意志，無經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者假借合同自由之名壓倒弱者之虞，不需要法律的特別規(guī)制。其次，事實(shí)之不知，可以抗辯;法律之不知，不可以抗辯。人人皆有知法守法之義務(wù)，法律自始頒布，任何人不得主張不知，因而合同中法律的單純列舉同樣不在提示說明義務(wù)的范圍之內(nèi)。

四、提示說明的方式

提示說明的方式《民法典》欠缺規(guī)定，《保險(xiǎn)法解釋（二）》可供參考?！侗ｋU(xiǎn)法解釋（二）》第11條第1款規(guī)定，格式條款使用人提示說明的方式可以包括使用引人注目的文字、符號(hào)、字體。但如果保險(xiǎn)人將保險(xiǎn)合同中大部分條款加粗、加黑、加下劃線，使得投保人無法辨別重點(diǎn)所在，采用這種提示說明方式是否履行了提示說明義務(wù)，有待司法實(shí)踐的判斷。

五、提示說明的程度

（一）對(duì)于一般相對(duì)人與特殊相對(duì)人的提示說明

提示說明的程度以一般相對(duì)人能夠注意為標(biāo)準(zhǔn)，《保險(xiǎn)法解釋（二）》第11條第2款即采納了這種觀點(diǎn)，規(guī)定保險(xiǎn)人的說明使常人能夠理解，就履行了說明義務(wù)。但如果相對(duì)人存在特殊情況，如盲人、文盲，格式條款使用人則應(yīng)采用聲音、盲文而非書面形式履行提示說明義務(wù)。誠然，在實(shí)踐中格式條款訂入合同常常借助機(jī)器完成，相對(duì)人的特殊情況也難以展現(xiàn)于外，若是格式條款使用人需要了解每位相對(duì)人的特殊情況，對(duì)于格式條款使用人未免苛刻，且有悖于格式條款欲以實(shí)現(xiàn)的效率價(jià)值。因此，只有在相對(duì)人的特殊情況被格式條款使用人發(fā)現(xiàn)時(shí)，格式條款使用人才應(yīng)對(duì)此等相對(duì)人予以特殊照顧，采取更適合的提示說明程度。

（二）投保人自認(rèn)

如果投保人在投保單的“保險(xiǎn)人已向投保人提示說明與投保人有重大利害關(guān)系的合同內(nèi)容”或“投保人對(duì)于與自己有重大利害關(guān)系的合同內(nèi)容已仔細(xì)閱讀并完全理解”條款處簽章確認(rèn)，則應(yīng)推定保險(xiǎn)人已履行了提示說明義務(wù)，除非有相反的證據(jù)表明簽章確認(rèn)并非投保人真實(shí)的意思表示。作為“理性人”，具有完全民事行為能力的民事法律關(guān)系主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)審慎耐心地為自己謀利益，倘若缺乏上述品質(zhì)，蒙受損失恐怕也就不可避免，而自己造成的錯(cuò)誤不轉(zhuǎn)嫁于他人、每個(gè)人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，則是私法自治的題中應(yīng)有之義。

六、違背提示說明義務(wù)的法律后果

《合同法解釋（二）》第9條規(guī)定，格式條款使用人違背提示說明義務(wù)，相對(duì)人向法院請(qǐng)求撤銷該格式條款，法院應(yīng)予以支持。《民法典》第496條第2款規(guī)定，格式條款使用人違背提示說明義務(wù)，相對(duì)人可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。顯而易見，在《民法典》中違背提示說明義務(wù)法律后果由可撤銷變?yōu)椴挥喨牒贤?/p>

（一）可撤銷與不訂入合同之比較

不訂入合同優(yōu)于可撤銷。首先，從民法學(xué)基本理論上來看，可撤銷作為法律行為效力瑕疵事由，其背后含義為該法律行為先須成立，此后才能對(duì)其效力作出判斷。若格式條款使用人違背提示說明義務(wù)，相對(duì)人的權(quán)益因此遭受損害，雙方當(dāng)事人自然達(dá)不成合意，合意法律行為成立的特別要件得不到滿足。既然法律行為不成立，怎能對(duì)其效力作出判斷？其次，從體系解釋的法律解釋方法上來看，無論《合同法》抑或《民法典》，均將格式條款的訂入規(guī)則置于（合同編通則）第二章合同的訂立而非第三章合同的效力。為與法律體系相協(xié)調(diào)，違背提示說明義務(wù)法律后果應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為法律行為不成立而非法律行為效力具有瑕疵。最后，從可撤銷法律行為的法律性質(zhì)上來看，可撤銷法律行為本屬有效，只是特定行為人得令其變得無效。若相對(duì)人未行使撤銷權(quán)或撤銷權(quán)除斥期間經(jīng)過，可撤銷的格式條款得一直拘束相對(duì)人，因此在保護(hù)相對(duì)人權(quán)益方面不訂入合同優(yōu)于可撤銷。

（二）“不產(chǎn)生效力”的解釋

反觀《保險(xiǎn)法》?！侗ｋU(xiǎn)法》第17條規(guī)定，保險(xiǎn)人未履行提示說明義務(wù)，該條款不產(chǎn)生效力。此處的“不產(chǎn)生效力”不應(yīng)作“無效”理解，原因有三。首先，如前所述，違背提示說明義務(wù)的法律后果為無效在法律行為成立之前便作出效力判斷，不符合民法學(xué)基本理論。其次，“無效”為德語nichtig的翻譯，“不產(chǎn)生效力”為德語unwirksam的翻譯，所指不同：“無效”為確定無效，“不產(chǎn)生效力”則存在變?yōu)橛行е赡堋５谌?，《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定保險(xiǎn)人違背提示說明義務(wù)格式條款不產(chǎn)生效力，第19條規(guī)定免除保險(xiǎn)人義務(wù)、排除投保人權(quán)利的條款無效，用語的不同也能提供佐證。因此，《保險(xiǎn)法》中違背提示說明義務(wù)的法律后果“不產(chǎn)生效力”應(yīng)比照《民法典》解釋為不訂入合同，等到保險(xiǎn)人提示說明格式條款，格式條款則可被訂入合同并生效。

（作者單位：南京師范大學(xué)，強(qiáng)化培養(yǎng)學(xué)院）