曲靖

自行約定實行不定時工作制是否有效

【基本案情】2017年11月1日，張某與某物業(yè)公司簽訂3年期勞動合同，約定張某擔任安全員，月工資為3500元，所在崗位實行不定時工作制。物業(yè)公司于2018年4月向當地人力資源社會保障部門就安全員崗位申請不定時工作制，獲批期間為2018年5月1日至2019年4月30日。

2018年9月30日，張某與物業(yè)公司經協(xié)商解除了勞動合同。雙方認可2017年11月至2018年4月、2018年5月至2018年9月期間，張某分別在休息日工作15天、10天，物業(yè)公司既未安排調休也未支付休息日加班工資。張某要求物業(yè)公司支付上述期間休息日加班工資，物業(yè)公司以張某實行不定時工作制為由未予支付。

2018年10月，張某向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱“仲裁委員會”）申請仲裁。

【申請人請求】裁決物業(yè)公司支付2017年11月至2018年9月的休息日加班工資共計8046元（3500元÷21.75天×25天×200%）。

【處理結果】仲裁委員會裁決物業(yè)公司支付張某2017年11月至2018年4月的休息日加班工資4828元（3500元÷21.75天×15天×200%），張某不服仲裁裁決起訴，一審法院判決與仲裁裁決一致，后不服一審判決向上一級人民法院提起上訴，二審判決維持原判。

本案的爭議焦點是未經審批，物業(yè)公司能否僅憑與張某的約定實行不定時工作制。

《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法?！薄蛾P于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發(fā)〔1994〕503號）第四條規(guī)定：“企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。（一）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工……”從上述條款可知，用人單位對勞動者實行不定時工作制，有嚴格的適用主體和適用程序要求。只有符合國家規(guī)定的特殊崗位勞動者，并經過人力資源社會保障部門審批，用人單位才能實行不定時工作制，否則不能實行。

本案中，張某所在的安全員崗位經審批實行不定時工作制的期間為2018年5月1日至2019年4月30日，此期間內根據《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕489號）第十三條的規(guī)定，物業(yè)公司依法可以不支付張某休息日加班工資。但2017年11月至2018年4月期間，物業(yè)公司未經人力資源社會保障部門審批，擅自對張某所在崗位實行不定時工作制，違反相關法律規(guī)定。因此，應當認定此期間張某實行標準工時制，物業(yè)公司應當按照《勞動法》第四十四條“休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬” 的規(guī)定，支付張某休息日加班工資。

不定時工作制是針對因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，無法按標準工作時間衡量或需要機動作業(yè)的勞動者所采用的一種工時制度。法律規(guī)定不定時工作制必須經審批方可實行。

一方面，用人單位不能僅憑與勞動者約定就實行不定時工作制，而應當及時報人力資源社會保障部門批準后實行。對實行不定時工作制的勞動者，也應當根據有關規(guī)定，采用集中工作、集中休息、輪休調休、彈性工作時間等方式，確保勞動者休息休假權利。

另一方面，人力資源社會保障部門不斷完善特殊工時工作制的審批機制，及時滿足用人單位經營管理需要。比如，規(guī)定批復時效在疫情防控期間到期且無法通過郵寄、網絡等方式辦理的，經原審批部門同意并備案后，原批復有效期可順延至疫情防控措施結束。

培訓期間工資是否屬于專項培訓費用

【基本案情】2013年6月1日，張某與某體檢公司簽訂無固定期限勞動合同，到體檢公司工作。2014年7月3日，張某與體檢公司簽訂培訓協(xié)議，該公司安排張某到外地參加一年專業(yè)技術培訓。培訓協(xié)議約定：由體檢公司支付培訓費、差旅費，并按照勞動合同約定正常支付張某培訓期間工資；張某培訓完成后在體檢公司至少服務5年；若張某未滿服務期解除勞動合同，應當按照體檢公司在培訓期間所支出的所有費用支付違約金。培訓期間，體檢公司實際支付培訓費47000元、差旅費5600元，同時支付張某工資33000元。培訓結束后，張某于2015年7月3日回體檢公司上班。

2018年3月1日，張某向體檢公司遞交書面通知，提出于2018年4月2日解除勞動合同。體檢公司要求張某支付違約金85600元（47000元+5600元+33000元），否則拒絕出具解除勞動合同的證明。

為順利入職新用人單位，張某支付了違約金，但認為違約金數額違法，遂向仲裁委員會申請仲裁。

【申請人請求】裁決體檢公司返還違法收取的違約金85600元。

【處理結果】仲裁委員會裁決體檢公司返還張某61930元（85600元-23670元）。

本案的爭議焦點是體檢公司支付給張某培訓期間的工資是否屬于專項培訓費用?！秳趧雍贤ā返诙l規(guī)定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”《勞動合同法實施條例》第十六條規(guī)定：“勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。”《勞動法》第五十條規(guī)定：“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?！薄蛾P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第五十三條規(guī)定：“勞動法中的‘工資是指用人單位依據國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬……”從上述條款可知，專項培訓費用與工資存在明顯區(qū)別：

從性質看，專項培訓費用是用于培訓的直接費用，工資是勞動合同履行期間用人單位支付給勞動者的勞動報酬；

從產生依據看，專項培訓費用是因用人單位安排勞動者參加培訓產生，工資是依據國家有關規(guī)定或勞動合同約定產生；

從給付對象看，專項培訓費用由用人單位支付給培訓服務單位等，工資由用人單位支付給勞動者本人。

本案中，張某脫產參加培訓是在勞動合同履行期間，由體檢公司安排，目的是提升其個人技能，使其能夠創(chuàng)造更大的經營效益，張某參加培訓的行為，應當視為履行對體檢公司的勞動義務。綜合前述法律規(guī)定，體檢公司支付給張某培訓期間的33000元工資不屬于專項培訓費用。仲裁委員會結合案情依法計算得出：培訓期間體檢公司支付的專項培訓費用為52600元（47000元+5600元）；培訓協(xié)議約定張某培訓結束后的服務期為5年（即60個月），張某已實際服務33個月，服務期尚未履行部分為27個月。因此，張某依法應當支付的違約金為23670元（52600元÷60個月×27個月），體檢公司應當返還張某61930元（85600元-23670元）。

中共中央、國務院《關于構建和諧勞動關系的意見》（中發(fā)〔2015〕10號）提出，要統(tǒng)籌處理好促進企業(yè)發(fā)展和維護職工權益的關系。用人單位可以與勞動者約定專業(yè)技術培訓服務期，保障用人單位對勞動者技能培訓投入的相應收益，這既有利于勞動者人力資源的開發(fā)，也有利于用人單位提升市場競爭力，對增強勞動關系的穩(wěn)定性具有積極意義。實踐中，用人單位在與勞動者訂立服務期協(xié)議時，應當注意依法對服務期限、違約金等事項進行明確約定。特別要注意的是，協(xié)議約定的違約金不得超過用人單位提供的專項培訓費用、實際要求勞動者支付的違約金數額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用等問題。勞動者參加了用人單位提供的專業(yè)技術培訓，并簽訂服務期協(xié)議的，應當尊重并依法履行該約定，一旦違反，應當依法承擔違約責任。

作者 勞達laboroot咨詢顧問