初杰

摘要：如今，我國法學界對于“社會危害性概念是否應當應用到我國的刑法制度中”有著較大的爭議。本文正是從這一立場出發(fā)，從社會危害性概念在刑法制度中應用的必要性分析入手，提倡在我國的刑法制度中有效運用社會危害性概念。并在文后從社會危害性觀念的規(guī)范化、部分均衡社會危害性標準的合理修改以及規(guī)范法官的自由裁量權三個方面提出了社會危害，現(xiàn)在我國刑法制度中在運營策略。

關鍵詞：社會危害性;刑法制度;應用

1.我國刑罰制度中使用社會危害性概念的必要性

1.1犯罪定量因素決定

我國現(xiàn)行的法律體系明確規(guī)定了罪刑法定原則，有著十分重要的積極意義。但由于犯罪概念中存在著定量因素，使得我國的刑法中存在的罪刑法定和國外的罪刑法定有著一定的差別。具體而言，其他國家的罪刑法定帶有顯著的徹底化特征，在立法工作中同步做到了“罪”、“刑”的完全法定，而我國的罪刑法定帶有一種不徹底性的特征，僅僅在“刑”方面做到了法定，并未做到絕對確定“罪”。在這種“罪”的標準尚未完全標準化的情況下，社會危害性無法完全的從刑事司法中脫離出來。在絕大部分司法實踐情況下，社會危害性的量就是最為直接的判斷對象，對犯罪人員的罪與非罪判斷有著最為直接的影響，在定量化的犯罪模式下，因為人類的認識能力和立法技術等方面的限制，立法體系中無法將每一個個罪的入罪標準做出明確的規(guī)定，這就需要在司法實踐中發(fā)揮相關人員的主觀能動性，也必然需要考慮刑法制度中的社會危害性問題。

1.2適應刑法量裁的需求

從法律層面來看，刑事司法實踐的最終目的是為了對犯罪嫌疑人精準定罪之后進行量刑，確保犯罪人員可以獲得應有的刑罰。但需要注意的一點是，每一個個體罪犯所對應的刑罰得有一定的彈性幅度。換言之，刑法幅度這一存在本事從側面認定了刑法制度中存在社會危害性這一現(xiàn)象。從本質上來看，量刑幅度就是在判斷社會危害性過程中預留出的空間。因為人類的認知和立法技術能力相對有限，再加之社會生活中各種行為無法做出完全標準化的程式規(guī)定，也正因為如此無法在刑法體系內做到毫無遺漏地列舉各項罪行，并為之制定出針對性的刑罰，只能夠使用這種相對確定的法定刑。根據(jù)我國刑法的相關規(guī)定來看，犯罪嫌疑人行為的社會危害性可謂是法官做出合理司法判決唯一的依據(jù)。從這一個層面來看，社會危害性概念在刑法制度中無法進行應用這一觀點是不成立。

2.我國刑法制度中使用社會危害性概念的策略

2.1規(guī)范化社會危害性概念

從前文的描述不難看出，我國刑法制度中應用社會危害性概念本身帶有一定程度的可行性和必要性，社會危害性概念本身是用于連接定罪以及衡量犯罪刑罰的一座橋梁，將刑罰制度對于罪犯的懲戒作用進行了最大化發(fā)揮。在我國刑法制度中使用社會危害性概念的過程中，必須要避免這一概念的超規(guī)范解釋。如我國現(xiàn)行的刑法體系完全確定了罪刑法定原則，這也是我國刑事制度規(guī)范發(fā)展的一個重要體現(xiàn)。司法實踐中使用刑法法律條文，需要在尚未超出法律解釋范圍的情況下進行使用，這是維護既定法律權威性的重要基礎條件。在規(guī)范社會危害性概念的過程中，需要相關的立法部門以立法的形式將這一概念進行明確，為今后的司法實踐提供可靠的依據(jù)。除此之外，在遇到疑難案件的時候，需要始終堅持形式優(yōu)先的原則，同時也不超出社會危害性的法定解釋范圍，確保社會危害性能夠在司法實踐中發(fā)揮其應有的作用。

2.2部分罪名的社會危害性標準合理修改

在我國的刑法罪名體系中有一種罪名叫非法經(jīng)營罪，其前身是投機倒把罪，在我國進行罪名變更之后，非法經(jīng)營罪因為在其罪狀表述中出現(xiàn)了違反國家規(guī)定的模糊性以及刑法中第四項的兜底條款，而受到法學界的廣泛爭議。在這種情況的情況下，在刑法制度體系中應用社會危害性概念，則需要針對刑法中部分罪名的社會危害性認定標準進出合理的修改，在確保其相對穩(wěn)定的同時，做到跟隨時代的發(fā)展與時俱進。比如本文所提及的非法經(jīng)營罪，在修改社會危害性認定標準的時候，需要借鑒貪污賄賂罪的修改經(jīng)驗，做到根據(jù)不同年代的社會經(jīng)濟發(fā)展狀況作為起點針對起刑點進行修改。簡單而言，需要從新環(huán)境的角度下，對原有的制度是否能適用于全新的時代經(jīng)濟發(fā)展需求進行審視，如果發(fā)現(xiàn)原有的法律制度無法適用于全新的環(huán)境，就需要對對應罪名的社會危害性認定標準做出及時修改。

2.3針對法官的自由裁量權進行規(guī)范

我國司法部門有關量刑情節(jié)的相關規(guī)定中，“可以”這一個字眼得到廣泛使用，這也就意味著法官在司法實踐中具備著很大的自由裁量權。就當前現(xiàn)行的司法實踐來看，筆者并不贊成在刑法中規(guī)定數(shù)量過多的絕對確定刑，而需要在相對確定的刑法范圍中，確保法官可以以實際的證據(jù)作為基礎，發(fā)揮自身自由裁量權的作用。在規(guī)范化我國法官自由裁量權的過程中，可以對一些具體罪名的社會危害認定從之前一刀切的數(shù)額轉變?yōu)橐环N相對較為浮動的范圍。比如，對于盜竊罪而言，刑法中明確規(guī)定，情節(jié)嚴重的可以判處3～10年的有期徒刑，這里的情節(jié)嚴重中的一種重要表現(xiàn)就是盜竊數(shù)額較為巨大，而個人盜竊達到5000元就完全符合了數(shù)額巨大這一標準。但在具體的盜竊罪行及判斷過程中，也需要考慮行為人的主觀動機、作案手段等多方因素。如果在司法實踐中，法官單純的憑借數(shù)額巨大這一項因素被認定為盜竊情節(jié)嚴重，也很容易造成機械司法。在這種情況下，除了對于法官量刑的指導進行事前規(guī)范之外，還需要進一步強化對于事后法官判決的監(jiān)督，及時對其中存在的錯誤進行糾正，最大化發(fā)揮法官自身裁量權的作用。

3.總結

就我國現(xiàn)行的立法體系以及司法實踐來看社會危害性在現(xiàn)行刑法制度體系中應用完全符合當前的社會經(jīng)濟發(fā)展需求。我國相關的立法部門就需要對社會危害性的概念做出規(guī)范化的規(guī)定，并針對刑法中的部分罪名大社會危害性認定標準做出合理修改，同時也需要對司法實踐中法官的自由裁量權進行合理的規(guī)范，確保社會危害性可以真正發(fā)揮在量刑定罪中的重要作用，維護我國司法體系的權威。

參考文獻

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（上海國獅律師事務所?上海?200333）